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Full text of "Appunti didattici di diritto romano ..."

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HARVARD LAW LIBRARY 



R„d.riFEB 'I 1927 




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Prof. CKS-A.RE lÈKRTOLINI 



APPUNTI DIDATTICI 



DI 



DIRITTO ROMANO 



/Inno scolastico 190 i-or* '* ^/ , U 




TORINO 

TIPOGRAFIA PIETRO GERBONE 
Via Gaudenzio Ferrari, 3 

1905 



Fascicolo 1' 



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APPUNTI DIDATTICI 



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DIRITTO ROMANO 



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TIPOGRAFIA PIETRO GKKBONB 






Via Gaudensio Ferrari, 3 






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A^ 



LE OBBLIGAZIONI 



PARTE SPECIALE 



I. 



Contratti: patti; quasioontratti 



AVVERTIMENTO 



I. — La materia si svolge secondo le note distinzioni 
e categorìe, esposte nella Parte generale del Trattato 
delle Obbligazioni'. 

Contratti formali e contratti non formali o materiali 
o causali^ come si usa dire dai moderni ; i quali ul- 
timi contratti si suddistinguono in realiy innominati^ 
consenstiali. 

Patti vestiti e patti nudi. 

Qnasicontrattù 

Uno sguardo storico e sistematico complessivo si ri- 
tiene dato nell'anzidetta Parte generale \ come pure in 
questa reputasi esaurito l'argomento della pollicitcUio, 



CAPITOLO PRIMO 



I . contratti formali * 

2. — I contratti formali ^ i più antichi, sono quelli in 
cui il consenso deve manifestarsi in una certa forma. 

Sono: il 7iexum\ il contratto verbale) il contraito let- 
terale. — Il contratto verbale comprende tre figure od 
istituti : la dotis dictio ; il iusiurandum liberti ; la sti- 
pulano. 

Noi tratteremo, prima del fiexuyn^ indi, successi va- 
riente, della dotis dictio^ del iiisiurandum liberti^ della 
stipulatioy e in fine ci occuperemo del contratto let- 
terale. 



* Lavoro molto importante, anche oggi buono ed utile, è 
Gneist Die fortnellcn Vertràge de& neiieren *rdm. Oblìgattonen- 
rechts in Vergleichung fnit àefi Geschàftsfot mrn des gii'ech, Rcchts 
(I contratti formali del più recente dir. rom. confrontati colle 
forme obblig. del dir. greco] Berlin 1845. Dà parecchie notizie 
sulla storia dei contratti formali del diritto romano Buckler 
The orìgin and histety 0/ contrart in roman law down to the 
end of the republican period [Origine e storia del contratto nel 
diritto romano sino alla fine del periodo repubblicano] London 
1895, Recente Brocher Le contrai formcl nella Rctuc gène'raic 
du droitt voi. 25 [a. 1901 1 pag. 27 e segg. 



§ 1 — IL NEXUM 7 

Si ricordi fin d'ora che soltanto il iìisiurandum liberti 
e la stipiilatioy fra i contratti formali, sussistono nel 
diritto giustinianeo. 

§ I. 

Il ne^i^uiii * 

Nozione — Efficacia (pag. 13} — Scomparsa (pag. 16) 

3. — Nozione. Il mxum o nexus (*) è il più antico 
contratto del diritto privato romano ; probabilmente ri- 



* Fra le monografie meno recenti è sempre da citarsi Huschke 
Ueò, das Rechi des Nexum u, das alte ròm, Schuldrecht Sul 
nexum e sull'antico diritto obbligat. romano) Leipzig 1846. — 
Scritti recenti: Eusebio Contriàuto cdla teorica del nexum e 
del mancipium nel dir, rom, nella Giurisprudenta Ital, voi. 47 
[a. 1895] p. 4 col. 291 e segg; varii Articoli nella Zeitschrift der 
Savigny-Stiftung fUr Rechtsgeschichte | Rivista della fondazione 
Savigny per la storia del diritto] ROm. Abth. |Sez. rom.) voi. 22 
[a.i90i]p. 96etegg. e voi. 23 [a. iqo2| pag. 1 e segg. con ag- 
giunta a pagg. 429-430, pag. 84 e segg., pag. 348 e segg., rispet- 
tiTamente di Mltteis, fiekker, Lenel, Mommsen, ai quali ag- 
giungasi Naber in una delle ultime puntate delle sue preziose 
ObservaiiuncuUu de iure rom, nr. 89 pagg. 4-6, estr. dalla Rivista 
Jfn^mosj^ne'S.S. ▼01.31 fa. 1903) pagg. 214-216; Roby Roman 
private laio in the times of Cicero and of the Antonines | Diritto 
priv. rem. nell'età di Cicerone e degli Antonini j Cambridge 1902 
in una speciale Appendice al voi. 2, pag. 296 e segg.; Schlossmann 
Altrffm, Schuldrecht u. Schuldverfahren (Diritto obbligatorio e 
relativo procedimento nell'antico giure rom.] Leipzig 1904 (re- 
censione di G. Lumbroso ntW Archivio Giurid, voi. 72 [a. 1904] 
pagg. 168-169) cui fa già seguito un supplemento col titolo 
Nexum t Nachtràgliches zum altrSm, Schuldrecht, Leipzig 1904. — 
Vedi poi e confronta il Corso del prof. Carle Le origini del 
dir, rom, Torino 1888 pag. 196 e segg. e pag. 479 e segg. 

*) La prima forma è costante presso i giuristi. Per la seconda 
forma vedi p. es. Cicero Topic, 5.28. 






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CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 



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sale ad un'epoca anteriore alla fondazione di Roma. 
Presto cade in disyetudine. — Non sì rimane quindi 
meravigliati per ciò che sul medesimo non si abbia tal 
copia e chiarezza di notizie da consentirne una dottrina 
sicura e particolareggiata. E questo dobbiamo dichiarare 
anche oggi, malgrado gli studi speciali recentissimi pub- 
blicati da dotti eminenti, come si vede nella bibliografìa 
da principio indicata. 

4. — La parola nexum (nexus) ha duplice significato. 
In largo senso equivale a gestum per aes et libram in 
generale ; e perciò comprende anche la mancipatio. In 
senso stretto, che è quello che a noi interessa, indica 
l'atto per aes et libram che serve a dar origine ad un 
rapporto obbligatorio ; e si distingue perciò specialmente 
dalla mancipatio^ che è pure atto per aes et libram ma 
servente invece a trasmettere la proprietà. 

Varrò de lingua lai, 7. 105 : « Nexum Manilius scribit 
omne quod per libram et aes geritur, in quo sint man- 
cipia ; Mucius, quàe per. aes et libram fiant, ut obli- 
gentur, praeter quae mancipio dentur. Hoc verius esse 
ipsum verbum ostendit, de quo quaerit ; nam id est, 
quod obligatur per libram neque suum fit, inde nexum 
dictum... »(*). . 



*) In Bruns Fontcs iurrs romani antiqui 6^ ediz. curata da 
Mom-msen e Gradenwitz, Friburgi i. Br. et Lipsiae 1893, parte 2 
pagr 62. Ma alla lezione praeter quae mancipio dentur in gene- 
rale accolta, dietro la guida di Niebuhr, credo da preferirsi, 
come da ultimo anche in Lenel (citato a pag. 7 n. *, ivi pag. 94) 
l'altra practcr quam \quod\ mancipio detnr \ come forse, pari- 
menti con Lencl, è da escludersi Vesf (anche questo in generale 
ammesso) nella proposizione finale, che è comunque strana ed 
oscura. Lascio da parte altre lezioni proposte, meno accettabili 



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§ 1 — IL NEXUM 9 

Fest. de V. S. ad voc: « Nexum est, ut ait Gallus 
Aelius, quodcunque per aes et libratn geritur, id quod 
necti dicitur ; quo in genere sunt baec: testamenti factìo, 
nexi datio, nexi liberatio » (*). 

L'esistenza di un atto per aes et libram donde deriva 
un'obbligazione e che dicesi /z^.r^^;;^ apparisce qui chia- 
ramente e concordemente ammessa ; mentre poi Manilio 
e Gallo Elio, a differenza di Q. Mucio approvato da 
Varrone, affermano inoltre la possibilità di un significato 
più largo della parola nexum^ che è quello sopraindicato 
di negotium per aes et libram (*). 

Il nexum contratto obbligatorio si presenta ancora 
chiaramente in Pesto v. nexum. aes : « Nexum aes apud 
antiquos dicebatur pecunia , quae per nexum obli^ 
gatur » (■*). 

Tale concetto e significato del nexum traspare pure 
chiaramente dallo stesso significato generale delle rela- 
tive espressioni (*). — Aggiungansi infine le dichiarazioni 



*) In Bruns Fontes cit. a pag, 8 n. i, p. 2 pag. 17. 

^) Il che viene confermato dall'esame degli autori non giuri- 
dici. Cosi specialmente leggiamo in Cicerone de orai, 3.40. 159 
e nexum quod per libram agitur » e Top» 5. 28 « abalienatio est 
eius rei, quae mancipi est, aut traditio alteri nexu, aut in iure 
cessio >. Ma vedi di più anche Gaio 2. 27 < admonendi samus 
... provincialis soli nexum non esse ». 

^) In Bruns Fontes loc. cit. in n. i. 

*) Confronta i lessici generali e quelli particolari giuridici, 
V. nexum, nrxus, nectcrc. Particolarmente vedi Festo ad v. nectere 
€ Nectere ligare significat ». 

(Diamo qui l'indicazione dei migliori lessici giuridici, cui più 
volte avremo da rinviare in questi nostri appunti: Brissonio 
De verbor, quae ad ìus civile pertinent signif, Lugduni 1559; da 
ultimo migliorato ed accresciuto da Eineccio e Boemero, Halae 



10 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

degli scrittori antichi che considerano e rappresentano 
i nexi come debitori. 

5. — Il contratto di nexum^ venendo concluso per 
aes et libram, richiede necessariamente, di sua natura, 
il noto relativo cerimoniale. 

Di ciò possiamo trovare anche conferma e particolare 
descrizione in Gaio, 3. 173-174; il quale ci parla della 
solutio per aes et libram^ dice che ha luogo anzitutto 
nel caso in cui « quid eo nomine debeatur quod per aes 
et libram gestum sit », e cosi ne dà ragguaglio : « Adhi- 
bentur non minus quam quinque testes et libripens. 
Deinde is qui liberatur, ita oportet loquatur : quod ego 
tibi tot miliòus condemnatìis sum^ me eq nomine a te 
solvo liòeroque hoc aere aeneaque libra ; hanc tibi libram 
primxim postremamque expendo secundiim legem pu- 
blicam (^). Deinde asse percutit libram eumque dat ei 
a quo liberatur, veluti solvendi causa » (*). 

Da questa descrizione del modo con cui il nexum si 
estingueva si arguisce con sicurezza e facilità il modo 
di conclusione del medesimo ; sapendo tutti che nel- 
Tantico diritto i vincoli contrattuali si scioglievano con 



1743» — Dirksen Manuale latinitatìs fontium tur, civ, Roman. 
Berolini 1837. — Heumann HandUxicon zu den Quellen des rdm. 
Rechts [Dizionario manuale delle fonti del diritto romano] 8* ed. 
curata da Thon, Jena 1895). 

') Queste tre ultime parole sono la restituzione generalmente 
fatta in base alle poche lettere decifrabili nel manoscritto. Havvi 
chi critica e propone invece « lege iure obligatus ». Vedi Cuq 
Les instìtutions juridiqties des RomainSy Paris 1891-1902 voi, i 
pag. 295 n. I. 

*) Adde $ 175. 



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§ 1 — IL NEXUM 11 

forme solenni iriversannente corrispondenti a quelle onde 
venivano costituiti. 

6. — Come nella mancipàtio, così nel nexum la pesa- 
tura del metallo dapprima dovette essere reale ; che an- 
ticamente, si sa, non eravi la moneta, ma facevano fun- 
zione di questa, di volta in volta, verghe contrasse- 
gnate di rame {a£s rude, signatum) le quali si pesavano 
solennemente e pubblicamente. — In questa prima fase il 
nexufìt non è soltanto contratto formale, ma anche reale. 

Col sorgere della moneta coniata dallo Stato {pecunia 
forma publica populi romani percussa et signata) la 
pesatura del metallo diventa, quale la presenta Gaio 
neWactus contrariics^ fittizia o simbolica, puro vestigio 
di ciò che prima era stato realtà; si fa con un sem- 
plice pezzetto di bronzo (raudusculum) o con una sin- 
gola moneta (as); la consegna {numeratio) del denaro 
avviene ali* infuori del gerere per aes et iiòram, — In 
tale fase ulteriore il nexum è esclusivamente contratto 
formale." 

Ed in tale fase ulteriore — in cui la numerazione del 
denaro, divenuta estrinseca all'atto vero deXnexnm, può 
anche non aver luogo — è da ritenersi che il nexuniy 
che nell'inizio ci apparisce conie un reale od effettivo 
mutuo solenne, si sia allargato ; divenendo un modo 
solenne di dar origine, sotto la forma del mutuo, ad 
un vincolo obbligatorio qualsiasi (p. es. costituzione 
di dote, promessa di donare) avente per oggetto una 
somma di denaro (*). — Analogamente la mancipàtio, che 



') Od anche forse una quantità certa di cose fungibili ; arg. 
Vactus contrarùis In Gai. 3. 175. Vedi in materia anche Cuq Les 



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12 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

in origine ha carattere e funzione di vendita a contanti, 
si trasforma quindi in modo generale di acquistare la 
proprietà, sotto il simulacro della compravendita. 

7. — Alla pesatura, reale dapprima e poscia fittizia, 
del metallo si accompagna una dichiarazione orale so- 
lenne della parte da cui il metallo proviene, onde que- 
st'ultima afferma il diritto di credito sorgente in suo 
favore ; di che pure possiamo trovare il riscontro nel- 
Vacttts contrarius descrittoci da Gaio (*). In questa spe- 
cifica constatazione sta Telemento differenziale in con- 
fronto della maruipoiio ; dove la corrispondente dichia- 
razione orale dell'acquirente, conforme al diverso scopo 
ed alla diversa funzione dell'atto, afferma invece il na- 
scere del diritto di proprietà (*). — Le parole della sud- 
detta dichiarazione contenuta nel nexum sono ignote. 

Quanto all'altra parte, essa è da ritenersi assenziènte 
in modo tacitò. 

8. — In base alla nota disposizione della legge delle 
dodici tavole « cum nexum faciet mancipiumque, uti 
lingua nuncupassit, ita ius esto » (^), potevano aggiun- 
gersi al nexuffiy del pari che alla mancipatio^ speciali 
determinazioni accessorie, come la convenzione di in- 
teressi, l'indicazione del luogo o del tempo di paga- 



institi jurid, cit. a pag. io n. i, voi. i pag. 377 n. i e Girard 
Manuel élém» de droit roniain 3^ ed. Paris 1901 pag. 475 n. 3. 

*) Vedi pag. io. 

^) Gai. I. 119 « is qui mancipio accipit, rem (aesì) tenens ita 
dicit.; hunc ego homtne?n ex iure quiritium nteum esse aio isque 
inihi emptus esto hoc acre aeneaque libra ». 

^) 6, I (In Bruns Fontes cit. a pag. 8 n. i, p. i pag, 24, ed 
in Girard Textes de droit romaitt 3" ed. Paris Ì903 pag. 15). 



§ 1 — IL NEXDM 13 

mento, e simili ; i quali accordi avevano valore, purché 
naturalmente non fossero in contrasto coU'essenza del 
negozio principale e venissero oralmente dichiarati. 

9. — Efficacia. Gravissima era Tefficacia del nexum. 
Se il debitore non pagava alla scadenza, egli era ad- 
dirittura equiparato al debitore iudicatus. Il creditore, 
senza bisogno di muover lite ed ottenere sentenza di 
condaQna, aveva facoltà, trascorsi i triginta dies iusii 
concessi anche al tudicattcs^ di lege agere permanus in- 
iectionem ; vale a dire ili forza del semplice contratto non 
eseguito poteva svolgersi contro il debitore la procedura 
esecutiva, coi suoi stadi e colle sue forme (*). 

10. — Tale efficacia esecutiva del nexum^ ancorché 
pur da ultimo vigorosamente combattuta (Mitteis e 
Schlossmann, citati a pag. 7 n. *), risulta anzitutto da nu- 
merosi passi di*" autori antichi relativi alla questione, fa- 
mosa nella storia romana, degli individui imprigionati 
per debiti. — Questi passi segnalano due classi distinte 
di debitori nella suddetta sfortunata condizione, gli iu- 
dicati ed i nexù Se ne arguisce giustamente che i nexi., 
vale a dire i debitori obbligati per via di nextlniy erano 
appunto equiparati ai debitori indicati e contro di essi 
erasi potuta compiere la ma?ms iniedio senza bisogno 
di giudizio e condanna (*). 



*) Mantts inicctio; addictio da parte del magistrato in man- 
canza di pagamento o di intervento di un vtndex, il quale im- 
pugnasse la ralidità della esecuzione ; detenzione per 60 giorni, 
trascorsi i quali senza pagamento o composizione amichevole il 
creditore aveva diritto di uccidere o vendere trans Tiberim il 
debitore. 

'^) È da rilevarsi specialmente fra gli anzidetti passi quello di 



14 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI . 

In secondo luogo noi vediamo che, all' infuori del 
nexum in stretto senso, gli altri casi di estinzione 
per aes et libravi del vincolo obbligatorio (obbliga- 
zione ex causa iudtcati, obbligazione derivante dal le- 
gato per damnationem) (^) sono casi di manus iniectio. 
Non è dunque arrischiato ritenere che anche nel primo 
o principale caso di solutio per aes et liòram, quello del 
nexum, vi fosse parimenti luogo alla manus iniectio. 

Aggiungiamo infine che non manca il valido sussidio 
del diritto comparato (*). 

II. — Ora è ragionevole domandare : Come si spiega 
l'anzidetta rigorosa efficacia del nexum ì 

Se ad alcuni pare sufficiente di richiamarsi al fatto 
che il negozio si conclude per aes et /tòram, onde l'im- 
pegno risulta assunto colla partecipazione della collet- 
tività, con pubblico controllo e pubblica garanzia — la 
dottrina dominante crede che il ricercato fondamento 
del singolare effetto del nexum stia più particolarmente 
nella dichiarazione orale solenne del creditore che va 
congiunta alla pesatura, prima reale e poscia simbolica, 
del metallo. In tale dichiarazione è da ritenersi conte- 
nuta una damnatio contro il debitore : damnas (^) està. 
Infatti Gaio, descrivendoci l'estinzione /^r a^j et liòram 
del vincolo obbligatorio nel brano trascritto ('), fa dire 



Dionisio d'Alicarnasso 6. 83. 4, che riferisce 11 progetto di tran- 
sazione proposto da Menenio Agrippa alla plebe. 

>) Gai. 3-173-175 ci** 

-) Vedi le citazioni varie in Girard Mantul cit, a pagg. 11-12 
n. I, pag. 477 n. 2.. 

'^) Forma antica per damnatus, 
*) Vedi pag. io. 



§ 1 — IL NEXUM 15 

at debitore : « quod ego tibi tot milibus condemnatus 
sum... ». £ se nei due casi di obbligazione ex iudiccUi 
causa e obbligazione in forza del legatum per damna 
tionem la damnatio proviene rispettivamente dal giu- 
dice e dal testatore, nell'altro caso di solutio per aes 
et libram indicatoci da Gaio, ossia nel nostro caso del 
nexum, la damnatio evidentemente deve derivare dal 
creditore (*). 

12. — Altre spiegazioni furono date. Di queste, una 
specialmente, perchè diffusa e perchè tende a mante- 
nersi presso scrittori autorevoli, va riferita. 

Secondo tale dottrina, Tefficacia esecutiva del nexum 
deriverebbe da una automancipazione del debitore al 
creditore, preventivamente e condizionatamente fatta, 
in garanzia del pagamento del debito contratto ('). — Ma 
qui sorgono gravi dubbi e si elevano forti obbiezioni. 



'} Ha pagine interessanti sulla damnatio^ in particolare ,con- 
fermata esistente nel nexunty il lavoro recente, dotto e geniale, 
di Huvelin Z^s tabUttes ntagiques et le droit romatn (extrait des 
Annales internit, d^histotre) Macon 1901 pag. 33 e segg. L'A. 
concepisce la damnatio come una specie di dvotto; il senso 
originario di damnare è quello di vincolare legare (cfr. ^apcvacu); 
alla primitiva sanzione nel caput (sanctio capitis) sottentra la 
manits iniecHo, Vedi anche i noti lessici delle fonti (Brissonio, 
Dirksen, Heùmann ; indicati completamente a pagg. 9-10 n. 4) 
ad voc, come pure il vocabolario storico-giuridico in Cogliolo 
Storia del dir, priv. rom, Firenze 1889 (Manuali Barbera) voi. 2 
pagg. 182-183; da ultimo Girard Hiitoire de Vorganisation judic^ 
des Romains l, Paris 1901, pagg. 91-92 n. 2. 

-) Vedi p. cs. Maynz Cours de droit romain ^^ ed. Bruxelles 
1876-77 voi. r pag. 457 e voi. 2 pagg. 298, 346-347» 595 ® segg. 
L'idea rimonta al Niebuhr. La si ritrova poi anche presso autori 
molto recenti.- 



16 CAPITOLO 1 - I CONTRATTI FORMALI 

Sì può mano! pare la propria persona? si può mancipare 
sotto condizioni a a termine? Con tale dottrina non 
riusciamo più a giustificare la manus inectio] data la 
mancipatiOy il creditore dovrebbe avere invece un'azione 
reale, una vindicatio. Ed è pure in contrasto la dichia- 
razione di essere stato condemnatus che nel brano di Gaio 
vediamo fatta dal debitore, liberandosi dal vincolo ; 
ammessa la mancipatio^ egli dovrebbe dichiarare di 
essere stato mancipio datus. La suddetta dottrina ha 
1 torto fondamenta/e di confondere nexum e man* 
cipatiOy forzando Fanalogia dei due atti e non disti n- 
g^uendo bene il duplice significato e concetto dell'istituto 
del nexum (*). 

13. ~ Scomparsa. Il rigore del nextim, non meno 
deir^^^r puòlicusj diede origine a lunghe ed aspre lotte 
fra i patrizi, creditori, ed i plebei, debitori ; fin tanto 
che fu fatta la lex Poetelia, della prima metà del quinto 
secolo (*). 

Questa legge la quale mitigava in generale il siste.na 
di esecuzione, proibendo di tenere in ceppi i debitori 
insolventi, toglieva poi al nexum la forza esecutiva, 
stabilendo che per l'esecuzione fosse necessario il giu- 
dizio contro il debitore e la condanna del medesimo. 



•) Vedi pagg. 8-9. 

-) Circa Pepoca precisa hawi discordia negli stessi antichi 
autori ; venendo tale legge attribuita da Varrone [de lingua 
lat. 7. 105, cit. a pag. 8, seguitando) ad un dittatore C. Poetelius 
del 441 e da Tito Livio invece (8 28) a C. Poetelius console per 
la terza volta insieme a L. Papirius Mugilanus o Cursor nel 
428. Questa seconda testimonianza sembra preferibile ed è in 
generale accolta. 



§ 1 — IL NEXUM 17 

Ne dà conto specialmente Livio (*) dichiarando che 
per tal legge parve nel concetto popolare che fosse 
scosso un aspro giogo e si aprisse un'era novella di 
libertà: « Eo anno plebei Romanae velut aliud initium 
fibertatis factum est, quod necti desierunt... nexi doluti 
cantumque in posterum ne necterentur » (*). Aggiungi 

' Cicerone (^): « ... omnia nexa civium liberata nectierque 

i postea desitum » (*). 



1 



I 



» 



') loc. cit. nella nota precedente. 

^) Le parole non riprodotte si riferiscono più specialmente a 
I quella parte della legge onde fu mitigato il sistema di esecu- 

I zione. Esse hanno dato luogo a discussione ; la quale oggi an- 

cora non è completamente cessata. Però è da tutti abbandonata 
la dottrina che la Ux Poetelia non avesse soltanto temperata 
l'esecuzione personale vigente, ma l*avesse addirittura abolita, 
■sostituendovi l'esecuzione sui beni. Questa dottrina è assoluta- 
mente insostenibile, ancorché, convien riconoscerlo, le espres- 
sioni di Livio in un pulito (« pecuniae creditae bona debitoris 
non corpus obnoxinm esset ») a primo aspetto la suggeriscano. 
I Più ampiamente vedi Padelletti-Cogliolo Storia del dir. rom. Fi- 

renze i886 pagg. 257-258 e 341-342 e Carle Origini cit. a pag. 7 
n. *, pagg. 483-484. 

'*) De reptibl. 2. 34. 

*) La legge, come si vede qui e del pari in Livio, contempla 
anche coloro che sono già nella condizione di nexi, per libe- 
rarli. Però il passo di Varrone, citato a pag. 16 n. 2, appone una 
riserva o condizione « et omnes qui bonam copiam iuranintt ne 
éssent nex.i, dissoluti ». Su ciò si discute, chiamando anche in 
confronto la Lex lulia municipalis lin. 113-114 (in Bruns Fontes 
cit., p. I pagg. iio-iii ed in Girard Trxtes cit. a pag. 12 n. 3, 
^ pag. 85) dove si ritrova la medesima frase. Le interpretazioni 

divergono assolutamente. Secondo alcuni autori, furono libe- 
rati quei debitori i quali poterono dichiarare con giuramento la 
propria solvenza; secondo altri, all'opposto, quelli che poterono 
I giurare di non aver con che pagare i loro creditori. (In questa 

seconda interpretazione iurare è preso per eiurare, ossia negare 



«>• 






I 






18 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

Se il nexum non fu dalla detta legge abolito — onde, 
almeno in teorìa, Gaio può considerarìo ancora esi- 
stente nel brano più volte citato — d'altra parte, avendo 
perduto per essa la sua speciale energica efficacia, ossia 
avendo cessato di essere titolo esecutivo, decadde dal- 
l'uso, come si vede appunto nei passi ora trascritti. 
Già in Plauto ed in Catone non ve ne ha più traccia. 
Prevalsero forme più semplici di contratto, già esistenti 
o che non tardarono a venire civilmente riconosciute. 

§2. 

Il ooxit riatto vei^bale 

A) L«a dotls cilollo 

Il contratto verbale in generale. 

La dotis dietto — Nozione (pag. 20) — Persone. Giustifica- 
zioni (pag. 24) — Tempo. Dottrine direrse (pag. 28) — 
Contenuto ed effetti (pag. 32) — Scomparsa (pag. 33) 

14. — Il CONTRATTO VERBALE IN GENERALE. Il 

contratto verbale — verborum obligatio '/) ; verbis con- 



con giuramento \ cfr. Cic. ad familiares 9, 16 e bonam copiam 
ciurare » e Fest. v. Eìuratio^ in Bruns Fontes cit., p, 2 pag. 8 
« Eiuratio significai id, qund desideretur, non posse praestari »). 
Ma si l'ima che l'altra interpretazione danno luogo a dubbi. Al 
quM proposito conviene soggiungere esservi anche'chi addirittura 
crede non riferirsi il passo di Varrone alla nostra Ux Poeteliay 
bensì ad una lex Popillia, che sarebbe fatta sotto la dittatura 
di Siila; ma tale opinatore, ancorché autorevole (Voigt), è ri- 
masto isolato, ed è l'avviso suo infatti privo di buon fonda- 
mento. Cfr. e vedi per tutto l'opera di Cuq Instit, jurid, cit. 
a pag. IO n. i, voi. i pagg. 589-590. 

*) Gai. 3.93 e 136; \, de verborum oòligatione 3. 15 fi6j e D. 
de verborum obligationibus 45» i« 



L. 



y 



§2 — IL CONTRATTO VERBALE 19 



*) Gai. 3. 89 e 92 ; pr. I. h. t. e $ 2 I. de obligation» 3. 13 [14]; 
L, I $$ I e 7 D. ^^ O, et A. 44. 7. 

*) Cfr. nel Cod. 8, 37 [38] la rubrica de contrahenda et com- 
tnittenda stipulatione, 

**) Specislmente sono passi del titolo de operis Itòertoritmi 38. i. 



* 



irahitur {fit) obligatio (*) — comprende, come già si \'^ 

disse, tre specie o forme di contratto : la dotis dictio ; 

il iusiura7idum liberti) la stipulatio. Quest'ultima specie, : :' 

di applicazione generale, è la più importante; le altre 

due, relative a casi e rapporti particolari, appaiono se- 



1» 



\ 
t 



1 • 



condarie in suo confronto, ed una di esse, la dotis dictio^ % 

più non esiste nel diritto giustinianeo. \ 

. 11 tìtolo speciale de veròorum oÒligcUioniòus del Di- 
gesto (45. i) parla esclusivamente della stipulatio (*). 
I testi pertinenti al iusiurandum liberti che provano la 
sussistenza di quest'istituto nel giure giustinianeo sono 
frammenti accolti in altri titoli del Digesto ('). — È 
strano che il titolo speciale de veròorum obligatione delle 
Istituzioni (3. 15 [16]) non nomini il iusiurandum liberti] 
e, di più, dato il carattere didattico che hanno le Istitu- 
zioni giustinianee pur essendo opera legislativa, potevasi 
forse attendere che in detto titolo anche deiraltra ver- 
òorum oòligatio omai tramontata, ossia della dotis dictio, 
si facesse cenno; non mancano in quelle Istituzioni ri- 
cordi e cenni storici. — Gaio tratta della veròorum oòli- 
gatio nel libro 3 §§ 92 e segg. delle sue Istituzioni. 
Anzitutto parla della stipulatio. Prima ancora che si 
compia l'esposizione di questa, il manoscritto è lacu- 
noso ; può completarsi colla Epitome contenuta nel Bre- 
viario Alariciano, 2. 9. §§ 3-4. 
Noi riserbiamo per ultima la trattazione della stipu- 



20 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

latio^ In questo paragrafo e nel successivo diciamo ri- 
spettivamente della dotis dictio e del iusiurandum li- 
berti, i minori contratti verbali. 

15. — La dotis dictio, * Nozione. La promessa di 
dote — che, come sappiamo, è già costituzione di dote, 
al pari della dazion di dote — si distingueva nel di- 
ritto classico e più innanzi in dotis promissiOj se fatta 
nella forma generale obbligatoria della stipulatio, e dotis 
dictio, se fatta in una forma specifica. 

Ulp. 6. I : « Dos aut datur aut dicitur aut pfomìt- 
titur»{*). 

16. — La dotis dictio, che sola a noi ora interessa, 
era un contratto solenne verbale, in cui una delle parti, 
il costituente la dote, faceva lina dichiarazione espressa, 
e Tàltra, sposo o marito oppure paterfamilias del me- 
desimo, assentiva d'ordinario tacitamente, colla semplice 
sua presenza. 



* Lo scritto speciale più recente è Bernstein Zur Lehre von 
der dotis dictio [Contrib. alla dottrina della dotis dictio] inse- 
rito in /uristische Aòhandlungetty Festgabe fUr G, Beseler (Mono- 
grafie giurid. in onore di G. Beseler] Berlin 1885 pag. 79 e segg. 
Da ultimo v. Dictio dotis nella Paulys Real-Encyclop. der class, 
AUertumswiss, [Enciclop. dell'antichità classica] 2* ed. di Wis- 
sowa voi.. 5 p. I col. 390 e segg., fatta da R. Leonhard. 

') Cfr. lo stesso Ulp. 11.20, riferendosi alla lex lulia de ina- 
ritandis ordinìbus < ad dotem dandam dicendam promittendam » 
e L. 3 C. Theod, de incesi nupt. 3 12 « dos... aut data alit dieta 
aut promissa ». Si osserva che l'ordine di indicazione dei detti 
tre modi di costituzione di dote è sempre il medesimo, e se ne 
deduce che forse in tale prdine successivamente sieno sorti; 
cfr. da ultimo Perozzi La obbligazioni romane Bologna 1903 
pag. 85 bota. - 



§ 2 — a) LA DOTIS DICTIO 21 

NeirEpitome di Gaio (*) è detto appunto che la dotts 
diciio avviene mediante pronuncia di parole di una parte 
sola, quella che si obbliga : «, Sunt et aliae obligationes 
quae nulla precedente interrogatione contrahi possunt, 
id est ut si mulier sive sponso uxor futura sive iam 
marito dotem dicat. Quod tam de mobilibus rebus quam 
de fundis fieri potest...». £ le parole « item uno lo- 
quente » che si possono leggere nel manoscritto del- 
l'opera originaria, qui (^) manchevole come si diss«, 
confermano la notizia. 

La dichiarazione déiVunus loquens era di tenore as- 
sertorio (doti libi erity eruni) e non promissorio ; come 
può riscontrarsi nelle Pandette (^). 

Che Tatto poi fosse formale, risulta dalla testimo- 
niane più sopra accennata di Gaio, il quale annovera la 
dotts dictio fra le verbarum obligatùmes ^ nonché dai passi 
ora citati delle Pandette, dove troviamo sempre la stessa 
anzidetta formula; e risulta ancora dalla L. 4 C. Theod. 
de dotibtis 3. 13 (la nota costituzione di Teodosio e Va- 
lentiniano circa la dotis pollicitatio) in cui si contrap- 
pongono la dictio o promissio, fino allora necessarie, ai 
« qualiacumque verba » che a partire da questa costi- 
tuzione bastano per la promessa dotale: « Ad exactionem 
dotis, quam semel praestari placuit, qualiacumque suf- 
fìcere verba censemus , etiamsi dictio vel stipulatio 



*) loc. cit. a pag. 19. 

^) 3. 95» 95'» 96- 

•*) LL. 25, 44$ I, 46$ I, 57 e 59 pr. D. de iure dotium 23. 3; 

L. .125 D. de veròor. signif, 50,16; ridando a queftì passi la 

forma ed il valore che aveano in origine. Un brano di Terenzio, 

in Aggiunta, vien citato poco più avanti a pag. 24. 



22 CAPITOLO I - I CONTRATTI PORMAU 

in pollici tatione rerum dotali um minime fuerit subse- 
cuta » (*). 

17. — La communis opinioy da noi seguita nella no- 
zione o definizione data dianzi, può dirsi intermedia fra 
due teoriche diverse : una affermante che la dotis dictio 
non era un contratto, ma un atto unilaterale, una sem- 
plice polliciiatio (*) ; l'altra la quale non solo riconosce 
nella dotis dictio un contratto, ma crede fosse necessaria 
una accettazione espressa da parte del marito. 

Contro la prima dottrina stanno decisamente le Isti- 
tuzioni di Gaio, le quali indicano le obbligazioni ver- 
bali come una delle categorie di obbligazioni che <( ex 
contractu nascuntur » e fra le obbligazioni verbali enu- 
meravano e descrivevano, nella parte lacunosa del ma- 
noscritto, anche quella derivante da dotis dictio (^); non 
potendosi approvare la interpretazione onde si afferma 
che nella <c summa divislo » gaiana di obbligazioni pro- 
venienti « ex contractu vel ex delieto » (*), la parola 
contrcutus significhi non soltanto convenzione obbliga 



*) Interpretatio ad 1. cit. « etiamsi desìt stipulatio promit- 
tentis et verba iuridica, dos valere iubetur »; e cfr. ivi il Com- 
mentario di Gotofredo. 

^) Cosi aDche Fadda ntW Archivio Giuriti, voi. 31 [a. 1883] 
P*8' 378 e segg.. Brini Matrimonio e divorzio nel dir» rom, Bologna 
1886-89 p. 1 pagg. 83-84, Cogliolo Storia cit. a pag. 15 n. i, 
voi. 2 pag. 87 ; da ultimo Ferrini Manuale di Pandette Milano 
1900 (ristampato nel 1904; Man. Soc. editr. libr.) pagg. 665-666, 
Costa Corso di storia del diritto romano Bologna 1901 03 voi. I 
pagg» 21 1-2 12 e voi. 2 pagg. 227-228, e anche Milone Schema del 
corso di storia del dir. rom. 3^ ed. Napoli 1899 pag. 180 n. i. 

3) 3. 89 e segg. 

*) 3. 88. Cfr. anche 4. 2. 



§ 2 — a) LA DOTIS DIOTIO 23 

tona, ma, più largamente, ogni atto giuridico, anche 
unilaterale quindi» che può dar origine ad obbligazione (M. 
Il tenore asseverativo della dótis dictio, conforme alla 



*) Questa dottrina fu propugnata da ultimo e particolarmente 
dall'illustre compianto Ferrini ; vedi Manuale di Pand, cit. a 
pag. 22 n. 2, pagg. 652-653, dove PA. indica gli anteriori scritti 
suoi più di£fusi in argomento. 

La discussione in proposito va fatta nella Parte generale delle 
Obbligazione in rapporto alla materia delle fonti di queste. Ci 
permettiamo tuttavia di esporre il nostro avviso, in senso ne- 
gativo, e di cercare brevemente di giustificarlo. — Nell'altra 
distinzione che fa Gaio delle fonti delle obbligazioni, lib. sec, 
aureorum nella L. i pr. D. de O. et A. 44. 7 (« Obligationes aut 
ex contractu nascuntur aut ex malefìcio aut proprio quodam iure 
ex variìs causarum fìguris >), contractus è adoperato, anche per 
riconoscimento inevitabile da parte opposta, nel senso più li- 
mitato anzidetto di pactio o conventio; replicare col criterio 
temporale o storico, dire con Ferrini che il e divario fra l'an> 
tica accezione della parola e la nuova e angusta che si era 
venuta costituendo, ha indotto il medesimo Gaio nella sua opera 
posteriore delle res cottidianae a modificare la classificazione > 
ci sembra, con licenza, un ripiego, una scappatoia. Osserviamo 
ancora come l'argomento principale degli avversari — costi- 
tuito dal fatto che Gaio loc. cit. (§§ 90-91) pone nella obligatio re 
contracta, accanto all'obbligazione nascente dal mutuo, quella 
che deriva dall'indebito pagamento < il quale certo non rientra 
nel significato ristretto e tecnico di contractus » — cade de- 
cisamente di fronte all'avvertenza dello stesso Gaio (§ 91) < sed 
haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, 
quia is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult ne- 
gotium quam contrahere ». Per effetto di tale avvertenza l'ar- 
gomentazione si ritorce contro gli avversari, e se ne ha chiara 
conferma che la « summa divisio > delle Istituzioni gaiane è di 
obbligazione derivante da contratto e obbligazione derivante da 
delitto. — Come poi siffatta partizione non sia completa (e com- 
pleta d'altronde non diventa nemmanco intendendo 1' < ex con- 
tractu » di Gaio nell'anzidetto largo significato) non è qui il 
caso di chiarire e discutere. 



24 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

formula usuale più addietro citata, non esclude, è chiaro, 
la natura bilaterale dell'atto ; come certo non la esclude 
il fatto che parli uno solo dei contraenti, avendo la pas- 
siva partecipazione dell'altro contraente, colla sua pre 
senza, valore e carattere di accettazione. Aggiungiamo 
che gli esempi di dotis dùtio che troviamo negli scrit- 
tori non giuridici attestano pure trattarsi di contratto. 
Infine si rifletta pur sempre che la costituzione di dote 
in generale e quindi anche la dotis dictio^ produce ob- 
bligazioni pel marito ; non potrebbe farsi dunque senza 
la sua accettazione. 

La seconda dottrina — quella cioè che vuole che l'ade- 
sione del marito dovesse essere espressa — invoca spe- 
cialmente un brano di Terenzio (*) « Ch. Dos, Pam- 
phile, est decem talenta. — P. Acci pio », che Elio Do- 
nato commenta come segue: « Ille nisi dixisset accipio 
dos non esset ; datio enim ab acceptione confìrmatur, 
nec potest videri datum id, quod non sit acceptum». 
Si cita anche un passo di Seneca (*) : « Multi duxere si ne 
dotibus uxores ; quidam dictas non accepere dote's ». — 
Ma il brano di Terenzio, non prova che V accipio fosse 
'indispensabile ; questo tutt'al più può apparire nel com- 
mento di Donato. Né, certo, è escluso il consenso tacito 
da quanto dice Seneca. Comunque poi, Vuno loquente 
di Gaio deve facilmente prevalere. 

i8. — Persone. Giustificazionl Mentre la dotis 
promissio era aperta" a chiunque, la dotis dictio poteva 
esser fatta soltanto da certe persone, e precisamente : 



*) Andr. 5.4.47-48. 
*) Controv, i. 6. 5. 



§ 2 — a) LA DOTIS DIOTIO 25 

la donna sui iuris; il padre od ulteriore ascendente ma- 
schile paterno della donna stessa; anche il debitore di 
questa, da lei delegato. 

Epitame- cit., seguitando :. « Et non solum in hac obli- 
gatione ipsa mulier obligatur, sed et pater eius> et de- 
bitor ipsius mulieris, si pecuniam quam illi debebat 
sponso creditricis ipse debitor in dotem dixerit. Hae 
tantum tres personae nulla interrogatione precedente 
possunt dictione dotis legitime obligari. Aliae vero per- 
sonae ,si prò muliere dotem viro promiserint, communi 
iure obligari debent, id est ut et interrogata respon- 
deant et. stipulata promittant ». — Anche qui ciò che 
Studemund è riuscito a decifrare nel manoscritto ve- 
ronese concorda : « item si debitor mulieris iussu eius, 
dum^.. doti dicat quod debet ; alius autem obligarz ^^: 
modo non potest. Et ideo si quis aliwj prò muliere do- 
tem pramittere velit, ^^;;;muni iure obligari se debet ^ id 
est stipulanti viro promittere » (*■). 

Ulp. 6. 2 : « Dotem dicere potest mulier, quae nu- 
plura est, et debitpr mulieris; si iussu eius dicat ; item 
parens mulieris virilis sexus, per vìrilem sexum cògna- 
tione iunctus, velut pater, avus paternus. Dare promit- 
tere dotem omnes possunt ». 

P'ragm. Vatic. 99100: « Paulus respondit fìliam fa- 
milias ex dotis dictione obligari non potuisse. — Mater 
prò filia partem dotis dedit, partem dixit ; filia in ma- 
trimonio decessi t relictis fìliis ex alio matrimonio ; quaero 
de iure dotis. Paulus respondit eam quae data est 



*)• 3' 96. Ciò che è scritto in corsivo è restituito ; cfr. Girard 
Textes cit. a pag. 12 n. 3. 



26 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

mortua in matrimonio muHere apud virum reimansisse, 
eam, quae dieta est, a matre peti non posse ». 

19. — La limitazione della dotis dictio alle suddette 
persone può spiegare, congiuntamente alla particolare 
forma assertoria della medesima, come questo modo 
specifico di promessa dotale sia esistito, accanto all'altro 
modo generale della stipulatio la quale era accessibile 
a tutti. 

Nel padre od ulteriore ascendente paterno maschile 
noi vediamo le persone le quali avevano il maggior in- 
teresse che la donna fosse dotata e per le quali, se- 
condo il costume e la considerazione sociale degli an- 
tichi, non costituirle una dote era come una specie di 
ignominia. Or bene, riguardo a tali persone Tatto della 
stipìilatio^ dove formalmente ha l'iniziativa il creditore 
interrogando, poteva apparire esprimente dubbio sulla 
bona fides e volonterosità loro nell'adempiere Vqfficiufn 
pietatis sancito dai mores; la doiis dictio appariva più 
conveniente ed anche bastevole dato Vofficium pietatis 
esistente. 

Quanto- alla donna, si può ragionare nella stessa guisa ; 
poiché il costume e la considerazione sociale volevano 
che la foemina siti iuris avente mezzi proprii contri- 
buisse agli onera matrhnonii, 

Havvi ancora il debitore della donna; ma la dotis 
dictio di questo, fatta necessariamente iussu tnulieriSy è 
solo una specie o modalità della costituzione di dote 
da parte della donna stessa ; onde si ritorna alla spie- 
gazione del caso precedente. 

20. — Ora, appunto sul caso di quest'ultimo capo- 



§ 2 — a) LA DOTIS DICTIO 27 

verso, cioè sulla dotis dictio proveniente dal debitore 
della donna, vogliamo in particolare trattenerci (^). 

Anche il padre od ulteriore ascendente maschile pa- 
terno può costituire una dote mediante delegazione del 
suo debitore ; tuttavia non troviamo testimonianza al 
cuna che ciò possa aver luogo nella forma della ^(7//^ 
dictio \ soltanto al debitore della donna è consentita la 
dotis dictio. La spiegazione va quindi cercata in condi* 
zioni e rapporti peculiari alla donna stessa. 

Quali sono queste condizioni e questi particolari rap- 
porti ? Si è pensato alla tutela del sesso, e con notevole 
probabilità si è visto nella dotis dictio proveniente dal 
debitore della donna un mezzo onde la mulier sui iuris 
poteva costituirsi una dote senza V aiutoritas tutoris (*). 
Infatti per il relativo ùcssus — cui si limitava la donna, 
mentre Tatto formale della dictio era compiuto dal de- 
bitore di lei — V aiictoritas tutoris non era necessaria, 
trattandosi di atto non formale e che non apparteneva 
ad alcuno dei gruppi di negozi pei quali Vauctoritas 
tutoris era necessaria. Che se un debitore già non vi 
era, non si durava fatica a trovarlo ; e lo spediente pò ■ 
teva ugualmente riuscire. Bastava che la donna desse 
a mutuo ad una persona di fiducia l'importo che vo- 



^) La detta dichiarazione avrà suonato alPincirca cosi : quod 
Tìtiac sponsae (uxori) tuae debeo^ id Titìae nomine doti tibi erit, 

-) Come fosse necessario l'intervento del tutore muliebre par- 
ticolarmente nella dotis dictio lo vediamo in Cic. prò Flocco 
35. 86 € Doti, quit, Valeria pecuniam omnem suani dixerat. Nihil 
istorum explicari potest, nisi ostenderis illam in tutela Flacci 
non fuisse. Si fuit, quaecumque sine hoc auctore est dieta dos, 
nulla est > e prò Caec, 25. 73. Adde Ulp. 11. 20 confrontato con 
Gai. 1. 178. 



28 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

leva costituire in dote, non richiedendosi nem manco per 
quest'atto Vaucioritas iutoris, e quindi ex iussu muliéris 
avvenisse la dotis dictio da parte del mutuatario per il 
detto importo ond'era debitore. 

L'ipotesi esplicativa indicata ha notevole probabilità, 
come dicemmo ; e trovasi in armonia colla storia della 
tutela muliebre, la quale, si sa, sempre più decade ed 
infine scompare. 

21. — Tempo. Dottrine diverse. E* da ritenersi 
che la dotis dictio, al pari della dotis promissio e della 
dotis datio, potesse aver luogo sia prima che dopo la 
conclusione del matrimonio. 

Però egregi autori, specialmente tedeschi, hanno af- 
fermato che una volta avvenute le nozze alla dotis dictio 
non poteva esservi luogo. 

Il che la maggior parte degli scrittori avversa, e con 
ragione. 

22. — Infatti gli argomenti addotti a suffragio di tale 
dottrina limitatrice, fra i quali spicca quello che le for- 
mule conservateci nei testi sono concepite in tempo fu- 
turo {doti erii, ertmt), mostrano soltanto che ordina- 
riamente la dotis dictio aveva luogo avanti il matrimonio. 
Ed è così in genere per la costituzione di dote, con- 
forme alla ragionevole pratica abituale della vita, per 
la quale gli interessi patrimoniali dei coniugi vengono 
regolati prima del matrimonio e solo circostanze straor- 
dinarie possono dar luogo ad una successiva dotazione. 
Ma una normalità di fatto è cosa ben diversa da una 
necessità di diritto. — Che la dotis dictio potesse se- 
guire pur dopo la conclusione del matrimonio lo attesta 
chiaramente l'Epitome visigota di Gaio : « si mulier sive 



§ 2 — a) LA DOTIS DICTIO 



29 



sponso uxor futura sive iam marito dotem dicat >». Né 
si potrebbe tor fede a questa dichiarazione, come ille 
gittima, secondo che taluno fra gli avversari vorrebbe ; 
mentre già ripetutamente (^) abbiamo riscontrato che 
quanto V Epitome ci riferisce sulla dotis dùtio è in ar- 
monia colle parole lette da Studemund nel manoscritto 
di Verona (*). — Aggiungi che vi sono passi del Di- 
gesto i quali provano la possibilità di costituire la dote 
per via di dotis dictio anche durante le nozze ; il che è 
nuovo argomento ed in pari tempo, confermando la le- 
gittimità dell'Epitome gaiana, assicura l'argomento dalla 
medesima ricavato. Cosi Africano (8 quaest.) nella L. 9 
pr. D. de fundo dotali 23. 5 dichiara, che se la donna 
verso cui il marito è debitore di un fondo gli rimette 
questo debito per via di dotis dictio^ il fondo con ciò 
diventa dotale : « si marito debitori fundi id quod debet 
doti mulier promiserit [dixerit Afric.\ dotalem fundum 
effici»; né certo possiamo ammettere, come in difesa si 
vorrebbe, che qui « marito » significhi ora marito e sia 
da intendersi perciò, con interpretazione affatto arbi- 
traria e forzata, avvenuta la dotis dictio quando quegli 
era ancora sposo. Parimenti da una nota di Marcello 



») Pagg. 21 e 25. . 

-) Veramente l'Epitome stessa, segui tanc'o, per la dotis dictio 
proveniente dal debitore della donna menziona soltanto lo spo?isus 
e non anche il maritus creditricis. Ma è da ritenere che questo se 
condo caso — di dotis dictio fatta dopo concluso il matrimonio — 
non sia escluso. Infatti una volta equiparato il debitore della 
donna alla donna stessa m riguardo alla capacità della dotis dictio, 
per qual motivo si si^rebbe poi limitata tale equiparazione al 
tempo anteriore al matrimonio ? 



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30 



CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 



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a Giuliano (6 Digest,)^ che abbiamo nella L. 44 § i D. 
de iure dotium 23. 5, risulta nel modo più chiaro che la 
remissione di un debito per via di dotis dicHo può av- 
venire tanto post nuptias quanto ante nuptias. 

Se l'esame delle fonti basta a dimostrare errata 1 ) 
dottrina discussa, nel campo poi del ragionamento ge- 
nerale un perchè, una giustificazione della limitazione 
affermata non si presenta punto. 

23. — Gli anzidetti autori in generale sono giunti 
alla tesi dimostrata falsa, per derivazione dall'altra loro 
idea, che la dotis dictio non fosse una tto a sé, ìndi- 
pendente, ma fosse una lex sponsalibus dieta, ossia una 
specie dì\ 7i^^t,Vià\^^ o pacttim adiectum agli sponsali (*); 
ritenuti questi, nell'età antica, produttivi di azione come 
ogni altra sponsio. Quando dagli sponsali non derivò 
più azione, perchè ogni costringimento al matrimonio 
apparve sconveniente ed immorale. Tatto accessorio 
della dotis dictio^ come quello che aveva soltanto carat- 
tere patrimoniale, potè conservare tuttavia efficacia ci- 
vile e generare azione; il fidanzato, che non aveva più 
azione per l'adempimento della promessa sponsalizia, 
aveva pur sempre facoltà, una volta adempiuta volon 
tariamente tale promessa, dì pretendere il soddisfaci- 
mento dell'accessoria promessa patrimoniale. 

Questa opinione viene giustamente combattuta. 

Infatti e il dotem dicere nelle nostre fonti trovasi 
sempre indicato come un atto indipendente, di costitu- 
zione della dote, e nella descrizione del medesimo, che 



.*■■ 



') In questo senso anche Brini e Costa loc. cit. a pag. 22 n. 2. 



L4. 



§2 - A 

specialmente àk Terenz 
correlazione colla spensi 
Cora, si saprebbe i:omu 
ciale legem dicere in ni) 
calo ■ Terenzio ■ slesso 
dove Ckrenies domanda 
arcessi iubes fillam et < 
dendo che tal brano si 
sponsali. Ma invece è : 
che esso allude, per la 
Si è rilevata la limitazic 
persone intervenienti ne 
altri replicava, ricordar 
teva provenire l'atto 
traevano forse agli spo\ 

24. — La teoria ora 
tura ed origine della é 

un'altra dottrina, che pur nell'idea generale alla prima 
si avvicina, come riconosce chi la sostiene- La troviamo 
nello scritto speciale piti recente sulla nostra materia, 
del prof. Bernstein ('). — Anche questo autore reputa 
che la dotis dicHo non fosse un atto a sé, ma una clau- 
sola od appendice di un altro atto, e precisamente della 
eoemplio {lex coemptiotti dicla], da cui avrebbe attinto 
la sua forza obbligatoria. 

Ora, senza addentrarci nella discussione dei partìco- 



') 5.5.3-4- 
•) Confronta n 



32 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

lari argomenti invocati, basta rilevare in contrario come 
la suddetta dottrina limiti in modo singolare il campo 
della dotù dictio\ esclusa dal matrimonio farreo, esclusa 
poi <ial matrimonio sine ìhami^ esclusa dopo la conclu- 
sione delle nozze; Per siifatte restrizioni non hawi base 
alcuna nei testi (*). 

25. — Contenuto ed effetti. Certamente colla 
dotis dictio poteva venir fondata mvl obligatio del dotem 
dzcens ad una determinata prestazione; somma di de- 
naro od altra cosa ; abbiamo letto nell'Epitome di Gaio (*) 
che « dotis dictio tam de mobìlibus rebus quam de fundis 
fieri potest ». E noi dobbiamo ritenere che l'obbliga- 
zione proveniente dalla dotis dictio avesse egual carat- 
tere dell'obbligazione proveniente dalla stipulaiio^ in se- 
guito alla Gaio parlava della dotis dictio, e potesse farsi 
valere con un'azione analoga. 

Ma nella dotis dictio poteva contenersi anche la remis- 
sione di un debito dello sposo o marito. Questo caso 
appunto si presenta in vari passi del Digesto, dei quali 



') Altre idee ancora in Cogliolo Storia del dir. priv,rom, cit. 
a pag. 15 n. I, voi. 2 pag. 87 = Padelletti-Cogliolo Storia del dir, 
ronu cit. a pag. 17 n. 2, pag. 179 n. /: i< A me pare che la prima 
forma di dote fosse la mancipatio dotis o datio ; questa poterà 
esser preceduta, come uso nuziale, da una solenne dictio^ pro- 
nuncia (solenne e unilaterale) che non era obbligazione, ma atto 
di potere, come itis dicere, scntentiam dicere. Avvenendo che un 
padre facesse la dictio senza aver fatto prima né far poi la man- 
cipatioy e ripetendosi questi casi, la giurisprudenza considerò 
obbligato il padre, e perciò la dictio passò ad essere una con- 
stitutio diversa dalla datio. Poi si pensò a vestire la promessa 
della forma di stipulai io ». 

^) Pag. 21. 



§ 2 — a) LA. DOTIS DIOTIO 



33 



due abbiamo avuto occasione di vederli pKi addietro (*). — 
Sembra che tra i giureconsulti si agitasse disputa se in 
tal caso il. debito si estinguesse ipso iure o per excep- 
tionem. Secondo la. maggior parte, dei testi la dictio 
col seguire delle nozze estingue il rapporto obbligatorio 
ipso iurey immaginandosi che lo sposo o marito abbia 
pagato il debito e quindi gli sia stato dato in dotem ciò 
che ha pagato (*). 

26. — Scomparsa. La doiis diatio cadde in desue- 
tudine a partire dall'epoca in cui Teodosio II diede 
forza obbligatoria alla semplice convenzione di dote 
{pacium doiis, dotis pollicitatio) (^); che, infatti, di atte- 
nuare Tatto formale non vi era più bisogno, quando 
ornai all'uopo poteva servire addirittura l'atto semplice, 
senza forme. 

Conseguentemente i compilatori giustinianei fecero 
sparire dai testi la menzione del nostro istituto. In qual- 
che testo (*) là relativa espressione è tolta senz'altro; 



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4: 






*) L. 9 pr. D. de fundo dotali 23. 5 e L. 44 § l "D, de iure doti%im 
23.3; per le quali vedi pag:g. 29-30. Aggiungi: LL. 25,45 pr., 
4^ § '» 57» 58 § ^» n ^' ^' ^' 23. 3 e L. 47 pr. D. mandati 17. i; per 
alcuni dei quali passi cfr. pag. 21 n. 3. 

"-') Lo STolgimento di questo punto (ossia della funzione libe- 
ratoria o estintiva della dotis dictioy come si suol dire, accanto 
alla funzione obbligatoria della medesima) è la parte migliore 
della citata monografia del prof. Bornstein (pag. 20 n. *). 

•') L. 4 C. Theod. de dotiòus 3. 13, che abbiamo trascritta a 
pagg. 21-22. La riproduce la L. 6 C. lust. de dotis promiss, 5. il, 
aggiungendo l'inciso v. sivc scripta fuerint sive non > e togliendo 
« dictio vel >u 

*) Vedi la nota precedente ; e confronta L. 3 C. Theod. dr 
incesi et inut, nupt, 3. 12 con L. 6 C. lust. h. t. 5.5. 



{ 



34 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

in altri testi, e sono i più (*), a dtctzo, dicere^ vediamo 
sostituito promissio, promittere (^); in altri ancora ('), 
troviamo invece pollicitatio. 



§ 3. 
B) Il luslui^andum lll>ei?it * 

m 

Nozione — Confronto colla stipulatìo (pag. 40) — 
Diritto giustinianeo (pag. 43). 

27. — Nozione. Il liberto, si sa, era tenuto civil- 
mente alla prestazione di servigi (pperae)^ e insieme 
anche di regali (dojiutn^ mumis)^ verso il suo patrono, 
in quanto, come d'ordinario avveniva d'altronde, ne 
avesse assunto speciale impegno, o per via di stipulaiio 



*) L. 21 § 5 D. quod tnetus causa 4. 2 ; L. 47 pr. D. mandati 17. I; 

LL. 44, 45, 46, 57, 59 pr. e § I, 61 pr., TJ, 79 § i, 80, 83 D. de 

iure dot. 23. 3 ; L. 32 § l D. de pactis dotai, 23. 4 ; L. 9 D. de 

fundo dotali 23. 5 ; L. 31 § i D. de novation, 46. 2; L. 125 D. de 

V. S. 50. 16. 

-) Onde un dot/ promittere, non usato dai giureconsulti per 

la stipulano dotale, che manifesta l'interpolazione in alcuni 

testi; come in altri (cfr. pag. 21 n. 3) essa TÌen palesata dalla 

I rimasta formuLa assertoria della dotis dictio, 

\ '') L. I i^ 8 D. de dotis <ollat. 37. 7 ; L. i pr. e § i e L. 13 

( C. de iure dot. 5. 12. 

\ * Bertolini // giuramento nel. diritto privato romano Roma 

5 1886 pag. 53 e seguenti ; Pernice Zum romischen Sacralreckte 

\ [Contributo al diritto sacrale rora.] in Sitzungsberichte der k, 

preuss, Akad, d. Wissenschaften zu Berlin a. 1885-86, anno 1886 

pag. II 76 e segg. Segnaliamo ancora Gliick Commentario delle 

Pand, (trad. dal tedesco con note) Milano . . . libri 37-38 p. 4 e 5, 

f di B. G. Leist, § 1622 (t\t, de operi s librrtorum) di cui dev'essere 

* molto prossima la pubblicazione. 



§ 3 — b) IL IDSIURANDUM LIBERTI 35 

o mediante promessa giurata; iudicium o actio operarum 
o de operis diceVasi la relativa azione (*). 

Non desta certamente meraviglia che per effetto della 
stipulatio suddetta intervenuta fra patrono e liberto vi 
fosse obbligazione ed azione. Suscita stupore invece il 
fatto che pari efficacia avesse la promessa giurata del 
liberto ; essendo noto il principio del diritto romano, 
tanto classico quanto giustinianeo, che il giuramento 
promissorio ha valore soltanto morale-religioso e non 
valore giuridico. E lo stupore può accrescersi, per no- 
vella e più grave deviazione dai principii, quando^ scor- 
rendo il materiale delle fonti, vediamo presentarsi pure 
una promessa giurata di opere fatta mentre sussiste an- 
cora io stato di schiavitù. 

28. — Veggansi specialmente: 

Gai. 3. 96: « Item uno loquente et sine inierrogatione 
aia promittente contrahitur obligatio, si libertus patrono 
aut doniim aut munus aut operas . se daturum esse in- 
ravit (^)', sed haec sola causa est^ ex qua iureiurando 
contrahitur obligatio (^). Sane ex alia nulla causa iu- 
reiurando homines obligantur, utique cum quaeritnr de 
iure Romanorum. Nam apud peregrino s quid iuris sit, 
singularum civitatium iura requirentes aliud intellegere 
poteri mus in atiis valere». 

L. 44 pr. D. fl2? liberali causa 40. 12 (Venul. 7 act.)\ 



') D. de operis liòertontm 38, i. 

^) Restituito, il corsivo, mediante l'Epitome contenuta nel 
Breviario Visigoto, 2,9.4 (c^^* P^SK- '9 ^ 21). 

•') Nell'Epitome: « soci nulla altera persona hoc ordine ohli- 
gari pò test ». 



36 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

« Licet dubitatum antea fuit, utrum servus dumtaxat 
an libertus (^) iurando patrono obligaretur in his quae 
libertatis causa imponuntur, tamen verius est non alìter 
quam liberum obligari. ideo autem solet (') iusiurandum 
a servis exigere, ut hi religione adstricti, posteaquam 
suae potestatis esse coepissent, iurandi necessitatem ha- 
berent...». 

Aggiungansi le ripetute dichiarazioni dei testi, che la 

promessa giurata di opere dev'essere fatta allo stato di 

libertà, perchè sia obbligatoria : « Ut iurisiurandi obli- 

gatio contrahatur, liberum esse oportet qui iuret et li- 

^ bertatis causa iurare » (^) — « iurare autem debet post 

manumissionem ut obligetur » (*) — « nisi post manu- 
missionem iuret, non obligatur » (^) — « in liberto an- 
tiquior contractus operarum esse non potest, sine quo 
libertas ei data non esset » (®). — Le quali dichiarazioni 
possono confermare la notizia data da Venuleio che 
antea erasi dubitato se l'obbligazione già non sorgesse 
per effetto del giuramento prestato dal servus. 

Aggiungasi ancora Cicerone ad Alt, 7. 2. 8, dove si 
parla di un pt^etore Druso il quale negava Vaddictio in 
liòertatem qualora lo schiavo manomesso non avesse 
ripetuta la promessa giurata delle opere fatta nello stato 
di schiavitù : « Itaque usurpavi vetus illud Drusi, ut fe- 



') utrum servus an dumtaxat libertus scr, 

') solent nell'edizione di Mommsen. Altrove soleòant o soUmus, 
Vulg. e Hai, << solet... exigì ». 

^) L. 7 pr. D. iU operis liberi, 38. i (Ulp. 28 ad Sab.), 

'") § 2 ivi. 

') L. 36 D. de manum, testam, 40. 4 (Paul. 7 ad PlauU). 

^) L. "jy D. de solution, 46. 3 (Modesti n. 7 paftdect,\. 



§ 3 — B) IL lOSIURANDUM LIBERTI 37 

runt, praetoris in eo, qui eadem (^) liber non iuraret, 
me istos liberos aon addixisse ; praesertim cum adesse t 
nemo a quo recte vindicarentur ». 

29. — Dairinsieme di queste testimonianze si può 
concludere che il giuramento promissorio delle operae 
anzidette era duplice : prestato dapprima dallo schiavo, 
e reiterato quindi dal liberto. 

Se ed in qual modo sia stato ammesso che obbliga- 
zione giuridica derivasse già dal primo giuramento, non 
possiamo dirlo. Certamente però, il giuramento prestato 
dillo schiavo vincolava, di natura sua, moralmente e 
religiosamente lo schiavo stesso; onde questi si sentiva 
indotto e costretto ad assumere, quando fosse possibile, 
una giurìdica obbligazione. E che un impegno, comun- 
que, si mirasse ad averlo già dallo schiavo, riesce chiaro ; 
poiché, altrimenti, eravi il pericolo che l'individuo, una 
ve Ita conseguita la libertà, non volesse più vincolarsi. — 
Spiegato cosi il perchè della promessa giurata fatta du- 
rante la schiavitù, il secondo giuramento, cui indub- 
biamente è riconosciuta giuridica efficacia, si spiega, a 
mio avviso, nel modo più semplice e naturale ed ap- 
punto per la semplicità e naturalezza sua più soddisfa- 
cente, colla considerazione o dottrina del precedente, 
della ripetizione o simmetria. 

30. — Altri dà una spiegazione diversa dell'istitu- 
zione. — Par certo che nell'età più remota il giura- 
mento fosse un modo di contrattare C^). Or bene, si 



') scil. quae in servìtutc Uirnvcrat. 

-) Vedi specialmente Dionis. Halic. 1.40. 6 e Cicer. de officiis 

3.31. in. 



38 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

dice, il iusiurandum liberti è un residuo di ciò, vale a 
dire un caso di (>ersistenza di queirantica maniera di 
contrattare; mutato \\ modo di fermar gli accordi e non 
riconosciuta più al giuramento efficacia giuridica, il iìis- 
iìirandutn liberti apparisce una singolarità. Gli è in certa 
guisa come A^Wtistuapio prò herede ; la quale, conser- 
vando le antiche regole generali della usucapione, ci 
si presenta come un istituto singolare. 

Altri ancora dice : La iurata promissio operarum deve 
ritenersi sorta in un'epoca in cui all'infuori àélaisponsio 
non esistevano altre forme di stipulazione. Ora, poiché 

* 

mediante sponsio non potevasi originariamente promet- 
tere che certa pecunia ^ alla prestazione di opercte la sti- 
pulazione non era da princìpio applicabile. Ecco come 
l'obbligo morale e religioso delle opere assunto già dallo 
schiavo giurando, non poteva, da principio, tramutarsi in 
obbligo giuridico per via di stipulatio una volta mano- 
messo lo schiavo; ed ecco come, in tale condizion di 
cose, sì concesse azione al patrono in base al giura- 
mento ripetuto post vianuviissionem. Tale forma di ob- 
bligarsi si mantenne poi, per lo spirito conservativo dei 
Romani, pur quando la sfera della stipulatio si allar- 
gava tanto da potersi quest'ultima applicare anche alla 
materia in discorso (*). 



') Qui mette conto di dire che secondo ogni probabilità Vactio 
operarum aveva, anziché una intentìo incerta (^come ci si atten- 
derebbe, essendo il credito delle opcrac credito di un fatto, di 
un ìnccrtuin)y una intentìo certa, analoga a quella della {ondictio 
triticaria o condictio certae rei. Vedi LL. 4 e 8 pr. D. de oper, 
liberi, 38. I e L. 54 § I D. de vero, obi, 45. i ; e cfr. da ultimo 
Lenel L* Edit perpe'tuel (trsiàvizìonQ dal tedesco, di Peltier) Paris 
1901-03 voi. 2 pagg. 63-64. 



§ 3 — b) IL IU3IGRANDUM LIBERTI 39 

31. — Abbiamo detto che il iusiurandum liberti è 
una specialità in confronto dei possibili modi di obbli- 
garsi ed in particolar modo in confronto del giuramento 
promissorio; il che vien dichiarato espressamente da 
Gaio nel brano delle sue Istituzioni trascritto (*). Sog- 
giungiamo ora, che l'istituto è circoscritto appunto dentro 
i limiti indicati. Onde, pur una prestazione di operae non 
f)Otrebbe promettersi da altri, airinfuori del liberto, per 
via di giuramento (^) ; onde, pur il liberto non potrebbe 
in questo modo assumere validamente altra obbligazione 
atrinfuorì di quella delle operae cui si vincoli libertatis 
causa (^). Però, riguardo a questo secondo punto, sarebbe 
tuttavia efficace la promessa giurata di opere da parte 
del liberto fatta per causa diversa dalla libertatis catisa 
quando con questa vi fosse connessione {}), 

Le fonti dicono espressamente che il iusiurandum li- 
berti può riferirsi, oltreché alle operae, anche ai dona e 
mutiera, che solevano aggiungersi ;^). 



») Vedi pag. 35. 

-) Vedi L .7 pr. D. h. t. 38. i, trascritta a pag. 36 n. 3. Aggiungi 
L. 56 pr. D. de fideiussor. 46. i (Paul. 15 quaest,)'. « Si quis prò 
eo, qui libertus non esset et operas praestaturum se iurasset, 
fideiussor erit, non tenebitur ». 

') Gai. 1. ciL e L. 7 pr. D. cit. 

*) Cosi parmi da conciliarsi detta L. 7 pr. col § i della stessa, 
che trascrivo : « Piane quaeritur, si quis liberto suo legaverit, 
si filio suo iurasset se decem {ppenis aut aliquid^ ins. Mommsen) 
operarum nomine praestaturum, an obligetur iurando. et Celsus 
luventius obiigari eum ait parviquc refcrrc, quam ob causam 
de operis libertus iuravcrit; et ego Celso adquiesco • . — Tale 
{!f I è giudicato da Fabro Coniectunie ùir, nr, 20. 18. 7 opera di 
Triooniano « aut imperiti alicuius interpretis ». 

') § 3 delli L. 7 cit., oltre il cit. Gai. 3. 9^) nel primo brano 
restituito mercè l'Epitome. 



t 
> 



40 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

Non è necessario che il giuramento sia rivolto ad un^ 
V quantità determinata di servigi. Il liberto può anche giù- 

l\ rare che presterà « quot operas patronus arbitratus »; 

nel qual caso, perchè Varòitrium del patrono abbia valore, 
* * deve naturalmente essere conforme all'equità, cioè deve 

i essere aròitrium boni viri (*). 

La proposizione finale della L. 44 pr. D. de liberai, 
causa 40.12, che abbiamo omessa nel riprodurre questa 
legge poco più addietro (*), è così concepita: « dum- 
modo in continenti^ cum manumissus est, aut iuret aut 
promittat ». Trattasi di un infelice glossema (^), che tra- 
spare anche per segni esteriori ed è contraddetto dalla 
L. 7 § 2 D. h. t. (Ulp. 28 ad Saò.) : « sive statim sive 
post teropus iuraverit, obligatur » (*). 

Il credito che deriva dal itisiurandum liberti è indi- 
cato da Gaio (^) come uno di quelli che si esdng^uono 
per minima capitis deminutio (^). 

32. — Confronto colla stipulatio. Uobligatio 
operanim nasce indifferentemente dalla stipulazione o 
dal giuramento; come si vede, in ispecie, nella frequente 
alternativa equiparante, iurare autpromittere^ dei testi ('). 
Ed il parallelismo delle due forme lo riscontriamo anche 
neir estinguersi del rapporto obbligatorio; V accepHlatio ^ 



1-. ^ ' 



*) L. 30 pr. D. h. t. 

^) Pagg- 35-36. 

•*) Cfr. Lenel Palitigencsìa iurts civilis Lipsiae 1889 voi. 2 

col. 1209 n. 2. 

*) Ciò che precede in questo \ 2 trovasi trascritto a pag, 36 n. 41 

;•) 3. 83. 

'•) Cfr. § I I. </tf adquisit, per adrogat, 3. io. 

") Vedi cosi L 8 pr, e L. 37 pr. D. h. t. 38. i. 






§ 3 — b) IL lUSIlTRANDUM LIBERTI 41 

intimamente legata alla stipulazione, si applica anche 
airobbligazione assunta per via di giuramento : « et per 
iusturandum liberti interpositam (^) operarum obliga- 
donem per acceptiiationem toUi verius est » (*). Onde non 
si sbaglia ritenendo che la formula fosse concepita nella 
stessa guisa in ambo i casi (^). 

Ma tra Tuno e Taltro modo di fondare Voòligaiio ope- 
rarum si nota rimportante differenza^ che nel ittsiurandum 
iòerti, come nella dotis dtcHo secondo che abbiamo ve- 
duto, Tobbligazione sorge uno loquenU ; mentre la sti- 
pulatio richiede parole dell'una e dell'altra parte, una 
domanda ed una risposta. Anche qui, come nella doHs 
diciio y ' p^rl^. chi assume Timpegno, ossia il liberto; il 
patrono presente aderisce tacitamente, e così si forma 
il contratto. — Tutto ciò risulta dal brano di Gaio tra- 
scritto a pag. 35, cui si aggiunge la proposizione della 
L. 6 § $ D. de confessis 42.2 « ...nec qui iurat de operis 
absente patrono obligatur... » (*). — Ed in base al sud- 
detto elemento differenziale appare preferibile Tespres- 



') tmpositam, Mommsen. 

*) L. 13 pr. D. de acceptìL 46. 4 (Ulp. 50 ad Saò,). Il modo 
di esprimersi di Ulpiano, \< verius est », accenna all'esistenza 
di dubbio o incertezza. Qualcuno osserva che Vaccrptilatio potè 
venir estesa all'obbligazione nata dal giuramento per ciò che 
in essa si conteneva un iurisiurandi gratiani facerey ammesso fin 
dai tempi antichi come mezzo di svincolo dalle promesse giu- 
rate. — È il caso di soggiungere che quanto alla dotis dtctto, 
non troviamo accenno o traccia alcuna che vi si potesse applicare 
V acceptilatio \ a torto furono addotti talvolta dei testi (LL. 3f>-38, 
41 § 4 D. de I,'D. 23.3) per affermare il contrario. 

') Cfr. Lenel loc. cit. a pag. 38 n. i. 

*) La necessità di inserire le parole in corsivo, come' fa anche 
Mommsen nella* sua edizione, risulta chiara dal contesto. 



42 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

sione iìisiurandum liberti^ che può ricavarsi dalle fonti (*), 
in confronto deiraltra turata promissio operarum a liberto 
facta, creata dagli interpreti ('); poiché promissio^ nel 
senso suo vero e più frequente, si riferisce alla risposta 
data airinterrogazione di uno stipulaior, 

Nell'Epitome visigota di Gaio leggiamo ancora, oltre 
ciò che 5e ne è già riportato (^) : « in qua re supra dlcti 
liberti non tam verborum soliemnitate quam iurisiurandi 
religione tenentur ». Il che^ se può dar luogo a dubbi e 
varietà di apprezzamento, indica comunque un'altra di- 
versità in confronto della stipulatio. 

Ben più grave differenza vi sarebbe tra stipulatio e 
iusiurandum ove si ammettesse, come alcuni vorreb- 
bero (^), che' il iusiurandum non fosse un contratto, 
bensì un atto unilaterale, una promessa senz'accettazione. 
Se non che militano contro in buona parte le ragioni 
che abbiamo opposto all'identica opinione affermata ri- 
spetto alla dotis dictio (^). 



*) In queste troviamo pel nostro caso le frasi iurisiurandi 
obligatìot obligari per iusiurandum e simili. 

-) La si trova anche lievemente modificata, e più spesso va- 
riamente accorciata [promissio iurata liberti od invece operarum, 
o promissio iurata senz'altro). 

*) Pag. 35 n. 2 e 3. 

*) P. es. van Wetter I.es oblig. cn droit rom. Gand-Paris 1883-86 
voi. 2 pagg. .7-8 n. I e voi. 3 pag. 456. Da ultimo cosi anche 
Ferrini Man, di Pand, cit. a pag. 22 n. 2, pagg. 665-666. 

■') Pagg. 22-24. — Ferrini (pag. 666 n. 2) ingegnosamente vor- 
rebbe far convergere a vantaggio della sua tesi il silenzio di 
Giustiniano nel titolo de vcrb.oblig, delle Istituzioni circa il /«- 
siurandum liberti. Noi <abbiamo rilevato tale silenzio e l'abbiamo 
anche detto strano (pag. 19); non crediamo però che possa servire 
come argomento a favore della dottrina combattuta. 



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§ 4 — C) LA STIPULATIO 43 

33. — Diritto giustinianeo. II iusiurandum liberti, 
come abbiamo detto, sussistette anche nel diritto giu- 
stinianeo; le Pandette hanno accolto alcuni passi rela 
tivi al medesimo. 

È da ritenersi però che non fosse di uso frequente ; 
le Istituzioni non ne parlano. Su tal modo specifico dì 
costituire Voperarum obligatio doveva esser prevalsa la 
forma generale obbligatoria della stipulatio. 



§4- 
C) I^a stipulatio * 

Definizione. Terminologia — Etimologia (pagina 47) — Ori- 
gine (pag. 48) — Forme e requisiti (pag. 56) — Contenuto. 
Funzioni ed uso (pag. 72) — Rapporto colla consa (pag. 92) — 
Effetti (pag. 102) — Estinzione (pag. 112). 

34. — Definizione. Terminologia. La stipulatio, 
nella classica sua configurazione, può definirsi : un con- 
tratto concluso per via di una interrogazione verbale 
del futuro creditore, tendente all'acquisto del diritto ad 
una data prestazione, e di una congrua risposta verbale 



* Gai. 3. 92-127 — Paul. 2. 3 e 5. 7 e 9 — Inst., tit. de ver- 
borum obligationc 3. 15 fi6J, e seguenti — Dig., tit. de verborum 
obligationibìis 45. l e seguenti — Cod., tit. de contrahcnda et 
comtnittenda stipulatìone 8. 37 [38] e seguenti. 

Non esiste una monografìa recente sull'attuale materia; e sa 
rebbe pur tanto desiderabile. Fra gli scritti speciali anteriori si 
distinguono Liebe Die Stipulatio fi und das einfache Versprcchen 
[La stipulatio e la semplice promessa] Braunschweig 1840 e 
Girtanner Die Stipulation Kiel 1859. Per la questione partico- 
lare dell'origine del nostro istituto vedi l'indicazione di singoli 
scritti poco più avanti, a pag. 48 u. *. 



^ 



44 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

del futuro debitore. Nella sua forma originaria e con- 
cezione più semplice, suonava così : Spondesne mihi 
cenium dare? Spondeo, 

Nelle fonti abbiamo due definizioni. 

Una di Pomponio {26 ad Sab^ nella L. 5 § i D. afe 
V, O. 45.1 : « Stipulatio est verborum conceptio, qui- 
bus is qui interrogatur daturum facturumve se quod 
interrogatus est responderit ». 

L'altra di Paolo, Seni, 2. 3. un.: « Stipulatio est ver- 
borum conceptio ad quam quis congrue interrogatus re- 
spondet, velut spondesf spondeo ». 

Aggiungi Gaio nelle sue Istituzioni, 392: « Verbis 
obligatio fìt ex interrogatione et responsione, velut dori 
spondesf spondeo,,,,» (^); e nella L.. 1 %'] D. de O. et A. 
44.7 (2 aureorum) : Verbis obligatio contraili tur ex in- 
terrogatione et responsu, cum quid dari fierive nobis 
stipulemur » ; il quale secondo brano trovasi riprodotto 
nelpr. I. dfe V. a3.i5[i6]0. 

Si rileva che in questo contratto — a differenza di 



*) Si osserva che nelle fonti più antiche (come in Varr. rer, 
rustie. Ito, 2. 2. 6, in Bruns Fontes cit., p. 2 pag. 65) si ha spon- 
desfftf ?; poscia (come in questi passi ora trascritti, cui possiamo 
aggiungere L. 71 pr. D. prò socio 17.2, di Paolo) si ha spomiesì 
Analogamente troviamo dabisneì daòinì'ìrì. Plauto {Pseud, i. i. 
115-116 e 5. 122 124 e 4. 6. 15-16, Bacch. 4. 8. 41-42 ; passi ripro- 
dotti in Costa // diritto privato romano nelle comedie di Plauto 
Torino 1890 pag. 275) mentre nei testi giuridici leggesi sol- 
tanto dabisì 

^) Ancora poi : L. i § 3 D. de pactis 2. 14 (UIp. 4 ad edictum) 
« ... stipulatio quae verbis fìt ...*; L. 52 § 2 D. de O, et A. 44. 7 
(Modestin. 2 regni.) € Verbis (obligamur) cum praecedit inter- 
rogatio et sequitur congruens responsio ». 



..-f *• 



§ 4 — e) LA STIPDLATIO 46 

ciò che per lo più avviene nella formazione dei vincoli 
obblig^atori» cioè che l'uno promette e l'altro accetta 
la promessa — la dichiarazione di volontà del creditore 
precede quella del debitore. 

35. ~ Passiamo alla terminologia. 

Il contratto in discorso prende nome, come abbiamo 
già visto, di stipulatio {stipulatus) (^). Con minor fre- 
quenza dicesi sponsio {spansus) (J) ; che più propriamente 
denota il caso» unico in origine, in cui la stipulazione 
veniva conclusa facendosi uso del verbo spandere (^). 

Separiamo ora le due manifestazioni di volontà che 
nel loro accordo costituiscono il contratto. — Rogare, 
interrogare^ stipulari {rogatio, interrogatio , stipulaiio)^ 
indica Tatto o manifestazione di volontà del creditore, 
onde stipulariy sì di frequente adoperato nelle nostre 
fonti, significa in sostanza farsi promettere ed in tal 
guisa va tradotto (^). Si rileva come la voce stipulatio 
possa esprimere, anziché tutto il negozio^ solo una parte 
del medesimo, e precisamente la dimanda di chi vuol di- 



') Questa seconda forma apparisce specialmente nell'azione : 
actio ex sUpulatu, 

') Analogamente qui, per la seconda forma, si ricorda la di- 
scussa actio ex spoftsu derivante dagli antichi sponsali. 

') L. 7 D. de V, S, 50. 16 (Paul. 2 ad ed/ctum): € Sponsio ap- 
pellatur non solum quae per sponsus interrogationem fìt, sed 
omnis stipulatio promissioque ^ , Cfr. Gai. 3. 179 i.f. 

*) Come rara eccezione lo si trova adoperato qualche volta 
(cosi nella L. 26 §13 D. de condici, indeb. 12.6) per significare 
promettere, ossia l'atto opposto. È errata quindi la dichiarazione 
in tei-mini generali di Isidoro Orig. 5. 24. 30 (in Bruns Fontes 
p. 2 pag. 84) <' Stipulatio est promissio vel sponsio, unde et 
promissores stipulatores vocantur >). 



46 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

ventar creditore. — Spandere, respondere, promittere 
{sponsio, respansio, promissio)^ indica Tatto o manifesta- 
zione di volontà del debitore ; promittere, probabilmente 
perchè in antico chi assumeva Tobbligo nel rispondere 
dextrani{manum) promitteàat {}), Anche qua si rileva il 
duplice significato di sponsio\ corrispondentemente all'os- 
servazione fatta circa la voce stipulatto] salvo in questo 
secondo caso la minor frequenza del più largo significato. 
. Quanto alle persone contraenti, esse sono designate 
rispettivamente col sostantivo (o participio sostantivato) 
dei verbi sopraindicati o colla relativa proposizione 
sciolta : stipulator, stipulans o qui stipulatur per l'inter- 
rogante, ossia pel creditore ; promissore promiitens o qui 
promittit pel rispondente, ossia pel debitore (*). Da ag- 
giungersi e segnalarsi, reus stipulandi {^stipulando) per il 
primo e reus promittendi {prontittendd) per il secondo. 
Reus senz'altro denota entrambi i contraenti, ma più 



') Lii mano destra, segno o emblema della fidcs — Abban- 
donata la parola tf extram o tnanutu e x\v[i^%\.o promittere senz'altro, 
potè ben questo, una volta dimenticata la locuzione primitiva, 
acquistare un altro complemento diretto, cioè il contenuto od 
oggetto delPimpegno. — Qui possono citarsi due recentissime 
note, geniali ed erudite, di diritto intermedio con raflfronti ro- 
mani del prof. Tamassia, xi^WArcìr'vio Giurìdico voi. 70 [a. 1903J 
P''ig- 3^r ** scgg* e 533 e segg. Le due note sono coordinate ; 
« fidem Tacere » ò il titolo della prima ;' <.< fìdem Tacere e manum 
facere » quello della seconda. 

Per le notizie terminologiche sin qui date, vedi p. es. i passi di 
Pomponio, Paolo e Gaio trascritti a pag. 44; e ancora Paolo nella 
L. 83 pr. D. h. t. 45. I e Gaio 3. 105 e 137 « ... cum ... in verbor-.ni 
obligationibiis alius stipulctur, alius promittat... »; ecc. 

-) Vedi p. es. p^li stessi passi richiamati e citati nella -nota 
precedente 1. fi 



§ 4 — e) LA STIPULATIO 47 

Specialmente sigiiifica colui che promette, ossia il debi- 
tore ; come nel processo, si sa, indica più specialmente 
il convenuto (*). 

36. — Etimologia^ È incerta Tetimologia di stipu- 
lano, — Varrone (*) e Pesto (^) fanno derivare questa 
espressione da stips, moneta, denaro. — Paolo invece (*) 
la connette a stipulum, equivalente a firmum : « ... sti- 
pulationes... ita appella tae quod per eas firmitas obli- 
gationum costringitur ; stipulum enim veteres firmum 
appellaverunt ». Tale etimologia accolgono le Istituzioni 

giustinianee, aggiungendo : « stipulum forte a 

stipite descendens » (°). — Isidoro (^) fa derivare a pre- 



*) L. I D. de dtiob, reis const, 45. 2 (Modestin. 2 regnici', v^ Qui 
stipulatar, reus stipulandì dicitur ; qui promittit, reus promit- 
tendi habetar v. — Fest. v. reus {^\tl Bruns Fontes p. 2 pag.*33): 
« Reus nane dicitur, qui causam dicit, et item qui quid promisit 
spoponditve ac debet ; at Gallus Aelius libro II significationum 
Terborum quae ad ius pertinent ait : Reus est, qui cum altero 
litem contestatam hnbr.tt sz've is egit sive cunt eo actutn 'est» 'Reus 
stipulando est idem, qui stipulator dicitur quive stco nomine ab 
altero quid stipulatus est, non is qui alteri adstipulatus est ^ Reus 
promittendo est, qui suo nomine alteri quid promisit quive prò 
altero quid promisit.,. ». 

Per prova conferma, e complemento in rapporto ai cenni 
terminologici che abbiamo dato, vedi i noti lessici delle fonti 
(pagg. 9-10 n. 4) nelle varie voci. 

-) De lingua latina 5. 182, in Bruns Fontes^j^, 2 pagg. 56-57. 

') De vero, signi/, ad voc. stipem, in Bruns Fontes ip. 2 pag. 42. 

')5. 7. I. 

') pr. h. t. 3. 15 |i6|. — Forse le Istituzioni di ^Paolo appunto 
hanno guidato qui i compilatori delle Istituzioni giustinianee ; 
ancorché non sia escluso che continui il modello della prima 
parte del paragrafo, fino a stipulamur, cioè le rcs cottidianac o 
aurea di Gaio (cfr. qui pag. 44 ). Vedi anche Ferrini nel Bull, 
dell' Jstit. di diritto romano a. 13 [i9CX)J pag. 174. 

') Origin, 5. 24. 30, in Bruns Fontes p. 2 pag. 84. 



48 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

ferenza la nostra voce à^ stipula, fuscello che l con- 
traenti tenevano in mano e rompevano nel mezzo per 
ricomporlo e significare cosi l'avvenuto accordo delle due 
volontà. — Se può rimaner dubbio quale delle due 
prime etimologie sia preferibile, l'ultima, che manca di 
fondamento e deriva da confusione, va respinta (*). 

Quanto poi a sponsio, sembra questa parola prove 
niente dal greco, come appare anche da Gaio (^) : 
...... quamvis dicatur a graeca voce figurata esse ». 

« 

L'argomento della etimologia di sponsio si congiunge 
alla materia deirorigine del nostro istituto. Tale materia 
ora esponiamo. 

37. — Origine *. Anche questa è incerta e varia- 
mente discussa. 

La forma più antica della stipulatio, cioè la spo9isio, 
indica un'origine religiosa, sacrale. — Pesto alla voce 
spandere (^) in tal guisa si esprime : «...spondere Verrius 
pùtat dictum quod sponte sua, id est voluntate, pro- 
mi ttatur ; deinde òblitus inferiore capite sponsum et 



') Cfr. e vedi, circa le suddette etimologie, Ceci Le etimologici 

dei giureconsulti romani Torino 1892 pagg. 153-155 e gli autori 

ivi citati. Sull'ultima vedi anche Girard Mantici cit. pagg. 11-12 

n. I, pagg. 479-480 n. 5. 

^) 3.93. ii f. 

* Brissaud Origine de la stipulation, memoria inserita nel 

Recueil de VAcad» de législation de Toulousc voi. 36 [a. 1 887-88 1 

pag. 244 e segg. (E indicata quale parte di un lavoro più esteso, 

Le Droit et Ics pontifes à Rome, mai pubblicato). Molto recente 

Zocco Rosa La sponsio nel primitivo diritto romano privato, 

memoria inserita neW Annuario di Storia nel Diritto Romano di 

Catania voi. 8 [a. 1901-02] pag, 39 e sogg. 

■'j In Bruns Fontes p. 2 pag. 41-. 






§ 4 — O) LA STIPULATIO 49 

sponsatn ex graeco dictam ait (^), quod ii ono-z^àg inter- 
posiùs rebus divinis faciant... ». Ora, senza discutere 
tale derivazione di sponsus e sponsa, che crediamo doversi 
respingere, importa a noi di rilevare che il ragionamento 
fatto da Pesto (« oblitus, ecc. ») presuppone che anche 
lo spandere y la sponsio avesse luogo egualmente « inter- 
positis rebus divinis » ; onde ne risulta affermato il 
carattere sacrale, religioso. E ciò, per verità, non desta 
stupore ; poiché è notissimo che in antico religione e 
diritto erano intimamente collegati ed anzi confusi insieme 
e gli studi progrediti confermano e dimostrano sempre 
più essere stata l'obbligazione religiosa la fonte ed il 
precursore dell'obbligazione civile. — A tal punto si 
domanda : In che consisteva propriamente questo carat- 
tere religioso? Continuiamo con Pesto, nell'Epitome che 
ne fece Paolo Diacono. Ivi leggiamo che consponsor 
equivale a coniurator (*j. Dunque lo sponsor era un tu- 
rator\ e pertanto il carattere od elemento religioso della 
sponsioy Tantesigna'na della stipulaiio, consisteva in un 
giuramento. 

Questa conclusione viene rafforzata da altri dati od 
argomenti. — Un argomento si ricava dal confronto 
del diritto pubblico col privato. E precisamente viene 
osservato, che la sponsio del diritto internazionale an- 
tico, forma minore di patto internazionale in rapporto 
2l\ foedus {;'^)y sembra implicasse in origine la prestazione 



') Cfr. la dichiarazione di (ìaio a ])ag. 48. 

•*) In Bruns Fnntes p. 2 pag. 6. 

^) Il caso più noto è quello del trattato di Gaudio. Liv, 9. 5. 2 

... non ... fondere pax Caudina sed per sponsionem facta est >. 



50 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

di un giuramento (*). — Altro argomento è questo : 
Se il iusiurandum promissorium nel diritto classico e 
giustinianeo non ha in massima valore civile ossia giu- 
rìdico, era desso pur un modo di contrattare nel giure 
delle XII Tavole e più addietro. « Nullum... vinculum 
ad adstringendam fidem iureiurandò maiores arctius esse 
voluerunt Id indicant leges in duodecim tabulas, indicant 
sacratae, indicant foedera, quibus etiam cum hoste de- 
vincitur fides ; indicant notiones animadversionesque 
censorum, qui nulla de re diligentius, quam de iure- 
iurandò iudicabant » ; così Cicerone i^). E Dionigi d'Ali- 
carnasso (^) dice che ancora al tenipo suo le convenzioni 
venivano concluse e fissate per via di giuramento da- 
vanti l'ara massima di Ercole. — Si osserva ancora, che 
nel giuramento noi possiamo vedere appunto il mecca- 
nismo di domanda e risposta, che è caratteristico della 
stipulatio ; chi riceveva il giuramento praeibat verbiSy 
exigebat iusiurandum, e chi lo prestava iuraòat verbis 
conceptis o in verba illiiis (^). 

In base a questi dati ed argomenti principali è sorta 
la teoria onde si afferma essere derivata la stipulatio^ 



') Cfr. e- vedi Mommsen Le droit public romain (tr^d. dal te- 
desco, di Girard) 2» ed. Paris 1889-96 voi. i pag. 283 e segg., 
come pure Carle Le orìg. del dir. rotti, cit. a pag, 7 n. *» pag. 150 
e segg. Carle ha in parte idee diverse da Mommsen circa la, sponsto 
ed Wfoedus; ma concorda nel ritenere la sponsio un patto inter- 
nazionale minore giurato, 

') De officiis 3. 31. III. 

-') I. 40. 6. 

*; Priscì&n. Insta, grammat, 18. 210 « Verbis praeire otturare 
in verba illius^ id est quomodo ille dictaret ». Cfr. VknxXTO^ HpxOy 
del diritto attico. 



ad ai 
ridice 
tuto 

spOHs; 
veni» 
stipili 
e con 
La 
una I 
forza 
scritti 
revoli 
critici 



■ *)^ 



(«peci, 
che h 



52 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

38. — V*ha chi nega che la stipulazione provenga dal 
giuramento, però ne ammette altrimenti il primitivo ca- 
rattere religioso ; la sponsio antica, implicava sacre liba- 
zioni (cfr. (J7riyj£/v e la radice sanscrita spand) od altra 
cerimonia sacrale. Così Pernice (^) e Cuq ('). 

Un'altra teoria, enunciata da Savigny (^) ed accolta, 
fra gli altri, da Gneist (*), Summer Maine (^), Maynz(*), 
ed in genere nei moderni trattati francesi, fa derivare 
la stipulano dal Ttexutn, La siipulatioy si dice, è la nun- 
cupatio^ ossia la parte verbale, del nexum, erettasi in 
speciale contratto allorché andò in disuso Tatto per aes 
et libram nel formare il vincolo obbligatorio. — Contro 
tale teoria vi sono gravi argomenti, desunti dal confronto 



crede di trovare nell'antico giuramento promissorio il meccanismo 
di domanda e risposta proprio della stipulatìo (cfr. pagg. 43-44); 
il verbìs praeire del giuramento non è un'interrogazione. Re- 
centissimo pure in senso contrario Costa Corso cit. a pag. 22 n. 2, 
voi. 2 pag. 217 e segg. e Storia del diritto rom, priv, (Manuali 
Barbera) Firenze 1903 pag. 148. 

') Op. cit. a pag. 34 n. ♦, [a. 1885] pagg. 1159-1160. 

') loc. cit. — Del resto libazioni sacre, in unione peto al 
giuramento, ammette anche Mommsen, loc. cit., per la sponsio 
del diritto pubblico, appunto invocando la suddetta etimologia. 

^) Sistema del dir, rom. attuale {traid, dal tedesco, «di Scialoia, 
Torino 1886-98 voi. 5 (che è originariamente del i84l)pag. 601 
e segg. dove è citato il primo scritto, speciale, del 1833, '° ^^^ 
l'opinione fu affacciata. E questa vien poi ripetuta anche più 
tardi nel susseguente Das Oòligationenrecht [Il diritto delle 
obbligazioni] Berlin 1851-53 voi. i pagg. 31-32; trad. frane, di 
Gerardin e Jozon, Paris 1863, voi. i pagg. 44-45. 

'*) Die forrnellen Vertràge cit. a pag. 6 n. *, pag. 136 e segg. 

•') L'ancien droit, trad. sulla 4* ed. inglese, di Courcelle Seneuil, 
Paris 1874, PJ^K' 308 e segg. 

') Cours cit. a pag. 15 n. 2, voi. 2 pagg. 346-347. 



§ 4 — O) LA STIPULATIO 53 

della struttura rispettiva dei due atti ; fra i quali appa- 
iono differenze profonde, che non possono venir spiegate, 
con uji processo evolutivo di semplificazione dell'atto 
più antico. Particolarmente si rileva che nella stipiilatio 
parlano ambo le parti, una sola invece parla nel nexum ; 
ed un dialogo, osserva bene Girard (*), non può essere 
la semplificazione di un monologo. 

Si è detto ancora che la stipulazione fu importata dal 
Lazio, dove sarebbe pervenuta dalle colonie greche infe- 
riori (*). — Che nel Lazio realmente vi fosse la siipulatio 
lo vediamo, per esempio, in riguardo alla conclusione 
degli sponsalia (^) ; né havvi da meravigliarsi trattandosi 
di popoli di civiltà gemella. Ciò, d'altronde, non prova 
l'importazione affermata (*). 

Infine un'altra dottrina circa l'origine della stipulazione 
fu svolta in due reputate monografie tedesche su questo 
istituto (^) ; dottrina ripresentata da Karlowa (^) ed a 
cui da ultimo accede Costa ('). La indichiamo addirit- 
tura colle parole' di questo nostro valente autore: « Più 



') Manuel cit., pagff. 480-481. 

') Cosi anche Muirhead Introduction historique au droit prive 
de Rome (Xj dia, dall'inglese, di Bourcart) Paris 1889 pagg. 293-294. 

^) Aui. Geli. Noctes att. 4. 4, che cita Servio Sulpicio Rufo ; 
gli sponsali si presuppongono qui conclusi per via di stipula.- 
zioni reciproche. 

^) Cfr. in Muirhead cit. l'osservazione nella nota 5, Carle 
Origini cit., j^agg. 152 n. i e 486-487 n. 2, e da ultimo Zocco 
Rosa Of. cit. a pag. 48 n. ^ pagg. 54-55. 

**) Sono quelle di Liebe e Girtanner citate a pag. 43 n. *; ri- 
Effettivamente pag. I4 e segg. e pag. 81 e segg. 

^) Romische Rechtsgeschickte [Storia del diritto rom.J Leipzig 
1 885-1901... voi. 2 pag. 699 e segg. 

'*) Cerso -e Storia loc. cit. a pagg. 51-52 n. 4. 



54 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

• 

probabile (in confronto della dottrina che collega la 
sppnsio al giuramento promissorio) rimane adunque con- 
siderare la j;^^;!^ come la primitiva e tipica manife- 
stazione dì due corrispondenti volontà fra cittadini, 
accettandone l'altra etimologia presentata, in un con 
quella accennata testé (da onéy^siVy nel senso di compiere 
libazioni sacrali), da Fiacco... {spansio da spante) (*) E 
mtènderè cioè che il fondamento primitivo deirobbli- 
gatorietà di essa non sia già religrioso, ma sì politico ; 
in questo senso che la coscienza giuridica, dopo rag- 
giunto per entro alla collettività un dato sviluppo, abbia 
colta la necessità di rendere obbligatori anche degli 
impegni assunti volontariamente fra cittadino e cittadino, 
alla stessa maniera con che fin dairorig^ne lo erano gli 
impegni dei cittadini verso la stessa collettività ; anche 
se l'assunzione di quelli fosse avvenuta senza compar- 
tecipazione di essa, quale si aveva nel nexum ». — 
Trovo questa dottrina nebulosa ed incerta ; e, sforzan- 
domi di determinare e concretare, scopro, mi sembra, 
difficoltà e deficienze. Spiega essa veramente Torigine 
della stipulatioì Non siamo ricondotti alla derivazione 
di questa dal «^;rttw ? derivazione che pur si combatte (*). 
La prima etimologia di spandere in Verrio Fiacco, ripro- 
dotto da Festo, parmi assolutamente vaga e generale, si 
da non dare punto lume in materia ; comunque poi, mi 
sembra che non offra base per la teoria anzidetta. 
39. — Taluno crede di poter addirittura sopprimere 



') L'A. si riferisce al brano di Festo che abbiamo trascritto 
a pagg. 48-49. 



^) Vedi sempre Costa Corso cit., pag. 217. 



»4 



la questione dell'orii 
nismo CQsl semplice, 
e risposta verbale, ci 
primi tempi in tale : 
e non è il caso di e 
Ma, come rileva eg 
con questo si mostn 
blema. — Ciò che sp 
il meccanismo in sè, 
cosi semplice abbia 1 
venzione diventi con 
giure primitivo non a 
semplice accordo del 
sposta in sostanza n 
semplice accordo dell 
cbe se la stipulalio 
dodici tavole ne avrc 
Ora non par strano 
alcuna? Sappiamo p 
virale si parlava del 
e dei giuramento pi 
l'efficacia civile. Cert 
mento è imperfetta 
escludere assolutanu 
notizie in proposito, 
stipulatio ; ma, d'alt; 
è pur probabile arg 



'i Vedi pif. i6 e fé 



56 CAPITOLO I - 1 CONTRATTI FORMALI 

Riassumendo e confrontando, la forza obbligatoria 
della siipulatio ed in pari tempo il silenzio della legi- 
slazione decemvirale (com'è a noi pervenuta) in materia 
si spiegano invece benissimo ammettendo che il con- 
tratto di siipulatio non è un istituto originano e senza 
precedenti, bensì un istituto sorto in progresso di tempo, 
per derivazione da uno dei modi di obbligarsi in antico 
riconosciuti ; e più specialmente, secondo la maggior 
probabili tài dal iunnrandum^ come in addietro si disse. 

40. — Forme e. requisiti. Nella stipidatio noi avver- 
tiamo fìn da principio un minor formalismo che negli 
altri atti solenni in cui prima ci si imbatte; quali, non 
solamente il nexìim^ ma anche la mancipatio e la in iure 
cessio. Qui non havvi simulacro di pesatura o di pro- 
cesso, né intervento di magistrato o concorso di testi- 
moni. Forme e requisiti necessari sono soltanto i se- 
guenti : 

i^) Occorre un interrogazione del futuro creditore 
ed una risposta del futuro debitore ; le quali, interro- 
gazione e risposta, in origine dovevano essere assoluta-, 
mente espresse col verbo spandere. La stipulazione, in tal 
guisa necessariamente concepita, prende nome di sponsio, 
secondo che si ebbe già occasione di dire più addietro ; 
ed è, in questa forma originaria, una istituzione del 
ius civile limitata ai cittadini romani. 

Vedi e argomenta per questo i passi di Pomponio, 
Paolo, Gaio trascritti a pag. 44 (\). 



') Adde Cic. Pro Roscìo com. 5. 13-14, Plaut. Tri fi, 5.2.38-39 
e Ctipt, 4. 2. 118. 



.-<• 



§ 4 — e) LA STIPUIiATIO 57 

2®) F*ra domanda e risposta si richiede continuità, 
uniias actus, perché non vi sia dubbio sull'accordo delle 
parti ; non potrebbe intercedere un lungo intervallo fra 
Tuna e Taltra, né compiersi Tramezzo una diversa ope- 
razione giuridica. 

L. 137 pr. D. h. t. 45. I (Venul. i stipuL) ; « Continuus 
actus stipulantis et promittentis esse debet (ut tamen 
aliquod momentum naturae intervenire possit) et com- 
minus responderi stipulanti oportet : ceterum si post 
interrogationem acceperit- (*), nihil proderit, quamvis 
eadem die spopondissel ». 

L. I § I D. h. t. 45. I (Ulp. 48 ad Saò.) : « Qui praesens 
interrogavit, si antequam sibi responderetur discessit, 
inutilem efficit stipulationem : sin vero praesens inter- 
rogavit, mox discessit et reverso responsum est, obligat : 
inter valium enim medium non vitiavit obligationem » (*). 

Inoltre fra domanda e risposta deve esserci esatta e 
piena concordanza, non solo sostanziale ma anche for- 
male. L'oggetto della promessa ha da essere rigoro- 
samente quello stesso della richiesta^ né si possono 
aggiungere comunque condizioni o patti non proposti. 
Il promittente deve dire : spondeo ecc. (identicamente 
ciò cheé espresso nella interrogazione) oppure spondeo 
senz'altro (^). 



') occt'prrìt', Donello, Saviguy ed altri. 

-) Adele L. 6§ 3 e L. 12 pr. D, de- duobiis nis constit, 45. 2. 

') È ben probabile che in antico il promittente dovesse sempre 
ripetere tutta la proposizione enunciata dallo stìpnlator nella 
sua interrogazione. Onde può essere il^caso, parmi, di rilevare in 
confronto Cicero prò Caecina 3. 7 « ..Si quis quid spopondit, 
qua in re verbo se obligavit uno ... » — Su questo ed in generale 



^t( 



58 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

Gai. 3. 102: « ...inutilis est stipulatio, si quìs ad id 

quod interrogatus erit non responderit, veluti si ses- 

tertia x a te dari stipuler et tu sestertia v promittas, 

^j, aut si ego pure stipuler, tu sub condicione promittas » (*). 

3®) Interrogazione e risposta devono essere verbali 
{verborum conceptio). Ciò implica di necessità la pre- 
senza delle parti e la loro idoneità a parlare e ad udire. 
Non può dunque farsi una stipulatio fra assenti , e la 
siipulatio è preclusa ai muti ed ai sordi, non meno che 
h^ agli infanti. Supplisce la rappresentanza necessaria degli 

?*i>^ schiavi e dei filiifamilias. 

pj!. Gai. 3. 105 e 136: « Mutum neque stipularì neque prò" 









p I 






mittere posse palam est. Idem etiam in surdo receptum 
_y. . est ; quia et is qui stipulatur verba promittentis et 

^f, . qui promittit verba stipulantis exaudire debet » (*). — 

r : « cum alioquin verborum obligatio inter absentes 

}^- fieri non possit » (^). 

^; Paul. 5. 7. 2 : « Verborum obligatio inter praesentes, 

p non etiam inter absentes contrahitur... »» 

! ;■ L. I pr. D. h. t, (Ulp. 48 ad Saó.): « Stipulatio non 

potest confici nisi utroque loquente : et ideo neque 



1 



snl presente requisito della corrispondenza fra domanda e ri- 
sposta si legge con interesse ciò che dice e riproduce (da Chri- 
stiansen, autore di un trattato di Istituzioni di diritto romano 
poco conosciuto) Ihering L* esprit du droit romain (trad. di O. 
de Meulenaere sulla 3* ediz. tedesca) 2* ed. Paris 1880 toI. 3 
pagg. 238-241 e 278. Analogamente Brissaud Op. cit> a pag. 48 
n. ^ pag. 286 e gli autori ivi citati. 
*) Cfr. § 5 I. </<p inutiU sHpuU 3. 19 [20]. 

2) Cfr. § 7 I. h. t. 3. 19 [20]. 

3) Cfr. 3. 138; paragrafo escluso da Krueger come un glossema 
(Girard Textes cit., pag. 289 n. i). 



1^ 



■ tl .l ' 



§ 4 — e) LA STTPULATIO 59 

mutus neque surdus neque infans stipulationem con- 
trahere possunt: nec absens quideiri) quoniam exaudirè 
invicem debent. si quis igitur ex bis vult stipulati, per 
servum praesentem stipuletur, et adquiret ei ex stipu 
latu actionem. item si quis obligari velit, iubeat et erit 
quod iussu obligatus » ('). 

41. — Ma le suddette forme vanno facendosi ancor 
più semplici ed elastiche col progredir dei tempi. Sul 
finir dell'epoca classica sono già attenuate notevolmente; 
nell'età giustinianea poi, si può dire che l'elemento for- 
male sia quasi del tutto tramontato. 

Vediamo ciò particolarmente, in corrispondenza alla 
distinzione e numerazione dianzi fatta. 

i^) Ben presto si ammette, sotto l'influenza del tUs 
gentium, che lo « spondes? spondeo» possa essere so- 
stituito da parole equivalenti, come « dabis? dabo — 
promittis ? promitto — facies ? faciam » e simili ; e 
quindi si ammette pure che la risposta possa seguire 
senza stretta correlazione formale, mediante semplice 
affermazione, con « utique — sane — quid ni ? ». La 
stipulazione con queste altre formole è fatta accessibile 
anche ai peregrini; riserbata la vecchia formola «spondes? 
spondeo» ai soli cittadini (*). — Con ulteriore sviluppo 
la stipulatio può venir concepita in lingua greca e quindi 



') Aggiungi L. I §§ 14-15 D. de O, et A. 44. 7 (Gai. 2 aureor,), 
dove leggiamo che se è incapace il sordo, non lo è poi l'iadl- 
▼iduo solo duro d^orecchio, il surdaster (il che pure riproduce 
il citato § 7 delle Istituz.); per il muto vedi anche L. 17 D. de 
navat, 46. 2. Aggiungi infine i passi trascritti a pag. 44. 

-) In ciò probabilmente è da ravvisarsi un vestigio del carat- 
tere religioso dell'antica spemto» Cfr. anche Carle Orig. pag. 487* 



60 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

anche in altra lingua straniera (ma non .può tradursi lo 
' « spondes? spondeo »); ed anche si concede che domanda 
e risposta sieno formulate in idioma diverso» compren- 
dendosi le parti reciprocamente o servendosi esse di un 
interprete. — Fin tanto che l'imperatore Leone, in una 
sua costituzione del 472, dichiara che qualunque modo, 
di conclusione verbale del contratto ha valore ; non si 
richiedono affatto certe parole piuttosto che certe altre, 
e nemmanco è necessaria la- forma diretta di domanda 
del creditore e risposta del debitore; basta il consenso 
orale in qualsiasi guisa manifestato. 

Gai. 3. 92-93 : « Verbis obligatìo fit ex interrogatione 
et responsione, veluti : dari spondes ? spondeo ; dabis f 
dado; promittisf promitto ; fidepromittis f ftdepromiito ; 
fideiubes f fideiuòeo ; facies f faciam (*). — "Sed haec 
quidem verborum obligatio dari spondes f spondeo propria 
civium Romanorum est; ceterae vero iuris gentium sunt» 
itaque inter omnes homines, sive cives Romanos sive 
peregrinos, valent ; et quamvis ad Graecam vocem, 
expressae fuerint, veluti hoc modo: Aa;«i$ ; Acóccw • 



*) Cfr. Paal. 2. 3. un., che dopo il brano trascritto a pag. 44 
cosi continua : « ... dabis ? dado : promittis ? promitto; fidei tuae 

erit ? fidfi 7neae crii ». Risalendo invece, si nota che già in 

Plauto troriamo ed il fidcpro7nittere {Menaech, 5. 4. 6) ed il dare, 
frequente, ed altre espressioni ancora (Vedi i passi cit. a pag. 44 
n. I ed il libro di Costa ivi indicato). — Avvertasi come la 
formula fidepromittis ? fidepromitto non è adoperata soltanto per 
fondare un* obbliga/Jone accessoria ma anche per far nascere 
un'obbligazione principale; la vediamo in questa seconda funzione 
specialmente nella collezione dei trittici di Transilvania, in Brons 
Fontcs p. I pag. 288 e segg. ed in Girard Textes pag. 806 e segg. 



'%3 



§ 4 — C) LA STIPULATIO 61 



') Queste parole greche sono restituite in base alla Parafrasi 
greca delle Istituzioni, 3. 15. i (ed. di Ferrini, Berolini 1884 97, 
pagg. 322-323). Nel manoscritto di Gaio il copista aveva lasciato 
lo spazio in bianco. Cfr. Girard Textes pag. 283 n. i. 

^) Aggiungi e confronta L. 12 C. de fideiussore et mandator' 
8.40 [41 j. Analogamente per Vacceptilatioy L. 8 § 4 i. f. D. de 
acceftil. 46. 4, riprodotto in | i I. quib, mod, oòlig. 3. 29 r3o]. 

^) Cfr. § 179; <« ... nec magis bis casibus novatio fìt, quam si 
id, quod ta mihi debeas, a peregrino cum quo spons».r com- 
munio non est, spondes verbo stipulatus sim ». •— Si fa una 
riserva per la convenzione di diritto pubblico internazionale; 
riserva che Gaio nel comunicarla, facendo seguito ai paragrafi 
trascritti nel testo, (§ 94), trova sofìstica o meglio oziosa ; che 
sanzione delTaccordo era la guerra e non già l'azione della 
sHpulatio i « Unde dicitur uno casu hoc verbo peregrinum 
quoque obligari posse, veluti si imperator noster prìncipem 
alicuius peregrini populi de pace ita interroget pacem fu- 
turam spondes ^ yt\ ipse eodem modo interrogetur. Quod nimium 
subtiliter dictum est, quia si quid adversus pactionem fìat, non 
ex stipulatu agitur, sed iure belli res vindicatur )►. Cfr. e vedi 
su ciò anche Carle Or/[^w/ pag. 152 i.f.; da ultimo Perozzi Op, cit. 
a pag. 20 n. i, pag. 59 n. 2. — Accenni alTantica speciale effi- 
cacia della sponsìOy rimasta l'istituto nazionale e quasi una forma 
pilli impegnativa, anche quando furono ammesse altre formule, 
possono vedersi in Seneca Epist, 2. 7 (19) « iam non promittunt 
de te sed spondent > e nel crescendo di Cicerone, Philipp» 5.18 
i. f. « promittOi recipio, spondeo ». 



ì • 






r 



UothaèK; ; rio/^acu, (*) [etiam haec] tamen Inter cives Ro- 

■ f 

manos valent, si modo Graeci sermonis intellectum v 

habeant (*); et e contrario quamvis Latine enuntientur, i- 

tamen etiam inter peregrinos valent, sì modo Latini ? 

sermonis intellectum habeant. At illa verborum obligatio 

dari spondes f spondeo adeo propria civium Romanorura K 

est, ut ne quidem in Graecum sermonem per interpre- -^ 

tationem proprie transferri' possit, quamvis dicatur a ^v 

Graeca voce figurata esse » (^). 



*:■■.- 






62 , CAPITOLO I - I CONTEATTI FORMALI 

L. I §§ 2 e 6 D. h. t. (Ulp. 48 ad Sai.): « Si quis iu 
interroganti(') dahisf responderit quid nif et is uti- 
que in ea causa est ut obligetur : contra si sìne verbis 
adnuisset (')». — Eadem an alia lingua respoodeatur, 
nihil interest, proinde ai quìa Latine i n ter rogi veri t, re- 
spondeatur ei Graece, dummodo congruenter respoa- 
deatur, obligatio constituta est: idem per contrarium. 
sed utrum hoc usque ad Graecum sermonem tantum 
protrahimus an vero et ad alium, Poenum forte vel 
Assyrium vel cuìus alterìus linguae, dubitari potest. et 
scrìptura Sabini, sed et verum patitur, ut omnis sermo 
contineat verborum obligationem, ita tamen, ut uterqae 
alterìus linguam intellegat sive per se sìve per verum 
interpretem » (^). 



') In luogo di intcrrogit, che si ha Della fiorentina ; cosi nel- 
l'edÌEione di Mòmmsen. Altri ba plopoiito inlerrogattis o inttr- 
rogetur. 

-) I] paragrafo cosi continua; .. non tantum autem ci»iliter 
sed nec naturaliter obligatur, qui ita adnuìt : et ideo recte dicliini 
est non obli^arì prò eo ncc lìdchissorem qtiidetn ». Da ciò de- 
liva un argomento a favor* della dottrina escludente che il 
nudo patto iu massima producesse iin'olibligaiione naturale; ed 
è, a mio parere, argomento molto importante ed incontestabile, 
malgrado le osservazioni iagegnise di chi pensa diversamente. 
Ma di addentrarci nella dibattuta questione a noi non conviene. 
Piuttosto rileviamo di fronte alla prima parte del paragraf.i, 
riprodotta nel te.ito e che sula ci interessa nell'attuale esp<i,i- 
lione, ciù che è scritto nella L. 17 D. de noxatìon. 46.2 (V'\f. 
S ad edict.): « Delegare scriplura vel nutu. ubi fari non potcit, 
debìtorem suum qtiis potest ', 

*} Nella frase « e.idera ao alia lingua respondcatur, nihil in- 
terest » nell'iniiio di questo § 6, ad « alia » é da sostituirsi 
nltcrn; vedi infatti ciù che segue e ledi pure il g 1 I. h. t. 
3. 15. ;i6, « utiiiru ecc. interest » che più avanti nel testo ri| ro- 



§ 4 — e) LA STIPOLATIO 63 

L. IO C. de contr. et comm. stipul. 8. 37 [38] (Leo) : 
«Omnes stipuUtiones, etiamsi non soUemnibus vel di- 
rectis, sed quibuscumque verbis prò consensu contra- 
hentium compositae sint, legibus cognitae suam habeant 
firmitatein ». 

§ 1 1. h. t.: « In bacre olim talia verba tradita fuemnt: 
spondesf spondeo ; promittUf promitto ; fidepromittis ? 
ftdepromitlo; fideiuòes ? fideiuòeo ; dabis t daòo ; facies f 
faciam. utrum autem Latina an Graeca vel qua alia 
lingua stipulatio concipiatur, nihii interest, scilicet si 
uterque slipulantium intellectum huius tinguae habeat : 
nec necesse est eadem linguae utrumque utì, sed suf- 
fìcit congruenter ad interrogatum respondere: quìn 
etiam duo Graeci Latina lingua obligationem contrahere 
possunt. sed haec sollemnia verba olim quidem in usu 
fuerunt : postea autem Leoniana constitutio lata est (''. 
quae sotlemnitate verborum sublata sensum et conso- 
nantem intellectum ab utraque parte solum desìderat, 
licet quibuscumque verbìs expressus est»(*i. 

2') Rimanendo fermo il requisito A^Vunilas aelus, 
quanto all'altro requisito della piena ed esatta concor- 
danza fra domanda e risposta delle due parti, non si 



duciamo. CU. anche Bremer lurisfrudentìae a$itehadrianac guac 
supcrsunt Lipsi«e iSgfi-goi p. 3 su. i pagg. 536 537. — Forse 
dell'argomento di questo §6 sj occupava Gai. 3. 95 lacunoso. Cfr. 
HuKchke Iiirispitidenltae anteiitstinianae quac siipersunt 5' ed. 
Lipsiae 1886 e Kruegef, Moramsen, Studemaod CoUectio liòroriim 
iurta anteiustiniant Berolìnì 1878-99, qui e 1& in nota a Gai. 
loc. cif.; ancora, Bremer loc. cit. 

') La L. 10 C. trascritta. 

-') Con questo e coi paragrafi di Gaio più addietro trascritti 
coafroBt* la Parafrasi greca delle Istituzioni, loc. cit. a p. 61 n. i. 



?^. 



v^' 



ft4 CAPITOLO 1 - I CONTRATTI FORMALI 

richiede più coU'avanzar ^dei tempi una corrispondenza 
anche formale od esterna, ma soltanto sostanziale o di 
contenuto ; la stipulazione è valida fino là dove giunge 
l'accordo, considerandosi appunto l'elemento interno 
del consenso, la conventio, anziché l'espressione. 

L. I § 4 D. h. t. (Ulp. 48 ad Sab,)\ « Si stipulanti mihi 
decem tu viginti respondeas, non esse contractam obli- 
gationem nisi in decem constai, ex contrario quòque 
vsi me vig-inti interroganti tu decem respondeas, obli- 
gatio nisi in decem non erit contracta: licet enim oportet 
-y congruere summam, attamen manifestìssimuni est vi- 

^•r ginti et decem inesse » (*). 

% Nel diritto giustinianeo anche una risposta condizio- 

1^' nata non invalida Tatto, purché senz'altro venga accet- 

^. tata dallo stipulante. 

i: Veggasi per questo la stessa L. i D., più volte citala, 

ij nel § 3. Qui Ulpiano é ancora d'accordo con Gaio nel 

^S- dichiarare nulla la stipulazione per ciò che venga ri- 

^ '. sposto sub condic'one a chi interroga pure el simpiiciter 

% o viceversa: 

i ^ « Si (juis simpiiciter interrogatus rcsponderit si iìlud 

factum erìt, dado, non obligari oum constat : aut si ita 

interrogatus infra kaleudas quintas responderit dabo 

':-■ idibuSy aeque non obligatur : non enim sic respondit, 

v" ut interrogatus est. et versa vice si interrogatus fuerit 



e 



*) È facile ravvisare nella pruposizioiu' finale « licet eco, ^' la 
jji' mano dei couipilat«)ri. - A questo passo aggiungi L. 83 Si^ 2 4 

T^/ D. h. t. , di Paolo (72 ad rd.). — Sono imperfette su tal punto 

m^ \o Istituzioni. {:} 5 de inut. stfptil. 3. 19 [20], pcMchò rijìroducono 

ciecamente il tesio ili Gàio ornai arretrati). 



^ 



\U 



§ 4 — e) LA STIPULATIO 



65 



sub condicione, responderit pure, dicendum erit eum 
non obligari. cum adicit aliqnid vel detrahit obligationi, 
semper probandum est vitiatarn esse obligationem....)>. 
Se non che il testo si chiude con questa riserva: 
« nisi stipulatori diversitas responsionis ilico placuerit : 
tunc enim alia stipulatio contracta esse videtur ». 

Non si ha difficoltà a scorgere qui l'opera dei compi- 
latori ; ciò, in base a noti elementi di critica interpreta- 
tiva, cui si aggiunge la specifica considerazione della 
necessità ancora esistente al tempo di Ulpiano del mec- 
canismo di domanda del creditore e risposta del debi- 
tore per la stipulatio (*); dal quale requisito invece si 
decampa colla dottrina espressa nella suddetta ri- 
serva (*). — Adunque, per questo punto il mutamento 
in senso antiformalistico non è avvenuto durante il pe- 
riodo della giurisprudenza classica, ma posteriormente, 
ricevendo sanzione ufficiale, per via di interpolazione, 
nell'età di Giustiniano (^). 



') Cfr. il nr. i°), poco più addietro, (pag. 59 e segg.) ed in 
ispecie i §§ 2 e 6 di questa medesima L. i ivi riprodotti. 

-) Infatti l'ordine è qui invertito. Abbiamo una promessa del 
debitore accettata dal creditore. — Cfr. con questo brano di 
Ulpiano, a conferma delle cose dette, la L. 35 § 2 D. h. t. di 
Paolo (12 ad Saò.). 

') Ma sonvi autori, e dei più stimati, come Serafini Istituz. 
di dir, rom. 7* ed. Modena 1899 voi. 2 pag. 104 n. 5 e Ferrini 
Manuale di Pandette c\t,, pag. 664, i quali ritengono che anche 
pel primo punto (a principio del nr. 2^), pagg. 63-64: diversità fra 
il contenuto della prestazione domandata ed il contenuto della 
prestazione promessa) la regola primordiale siasi cambiata non 
già durante il periodo del diritto classico, ma solo nel diritto 
giustinianeo; reputandosi (Ferrini) interpolazione nella L. i §4 D. 
cit. non solamente la chiusa (licet. ecc.) ma anche le parole « nisi 






ìl:>:'. 



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66 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 



|V^ Infine come una innovazione è da seg'nalarsi la L. 65 

&'^ pr. D. h. t. (Florentin. 8 instUution.) donde risulta che 

[^ raggiunta di una frase estranea non vizia la stipula- 



t^. zione : 

»... -!• : 



« Quae estrinsecus et nihil ad praesentem actum per- 
tinentia àdièceris stipulationi, prò supervacuis habe- 
buntur nec vitiabunt obligationem, veluti si dicas arma 
virutnque cano^ spondeo^ nihilo minus valet ». 

3^) Ma anche T elemento stesso della oralità, im- 
plicante la presenza delle parti, gradualmente quasi 
scompare. 

Già durante la Repubblica i contraenti usavano, specie 
quando la convenzione fosse complessa, di stendere un 
documento scritto, che si diceva ordinariamente cautio 
o chirographumy allo scopo di rendere più sicura e fa- 
cile la prova della conclusione della stipulatio e del con- 
tenuto di questa. Tale uso si mantenne ed allargò sotto 
rimpero. — Le formule di simili documenti a noi con- 
servate mostrano che essi contenevano una narrazione 
completa dei fatti, la designazione piena ed esatta del- 
l'oggetto della promessa ed infine la formula della sti- 
pulazione [stipulatio stdnecta, instrumento stipulatio in- 
terposita): « rogavit A.^ A.^», spopondit N.^« N.^»; tan- 
tam pecuniam dari stipulatus est A.^" A.^", spopondit 



in decem > in ambo i luoghi in cui si trovano. La -qual teoria 
sembra meno probabile (cfr. anche i brani di Paolo cit. a p. 64 
n. i) onde non l'abbiamo accolta. Come noi, fra i più recenti, 
Bonfante Istituzioni di diritto rem, 3* ed. (Manuali F. Vali ardi) 
Milano [1903] pag. 398, Girard Manuel pag. 483, Cuq Les instit, 
Jurid, voi. 2 pag. 375 n. 3. 



f—- ■■ 



§ 4 — e) LA STIPDLATIO G7 

N.ng N,u8. fide rogavit A.^^ a.^s, fide promisit N.^* 
N,^; ecc. C). 

Ora, sebbene le dette caiUiones fossero non un ele- 
mento costitutivo della siipulatio, ma, secondo che si 
disse, un elemento estrinseco, un puro mezzo di prova, 
come l'eventuale intervento di testimoni all'atto, d'altro 
canto, divenuto sempre più frequente l'uso delle cau- 
tioneSy non si indagò più, rigorosamente come prima, se 
vi fosse stato il consenso orale. — Su questa via in- 
valse nella pratica il principio di considerare avvenuto 
l'accordo verbale, cioè veramente.il contratto, quando 
il documento così dichiarasse, ed ancorché in questo si 
facesse menzione soltanto della prornissìo e non anche 
AqW interrogano) salvo, s'intende, la prova del contra- 
rio, vale a dire che l'accordo verbale non fosse avve- 
nuto. In altri termini, brevemente, la scrittura fa pre- 
sumere, fino a prova del contrario, l'esistenza del con- 



') Cicero; Top, 26.96 dove ìa stipiilatio è indicata fra le cose 
« quae ex. scripto aguntur »; de Inr, 1.4. 14; part, orai. 31. 107; 
epist, fiJ Att. 16. 1 1. 7; prò Caectna 18. 51; //v? Rostio com. J 3. 37; atì 
IFrrrnn. 2. IO. 1 4. Esempi concreti nelle tavolette cerate])onipeianc 
e nei trittici di Transilvania, in Girard Trxtes pagg. 785-78(j 
803-804 ed in Briins Fontes p. i pag;, 292-293 e 31 1-3 12 (Per 
le prime vedi anche Bidlettino tfril' Istituto tfi diritto romano 
a. I [i888| pag. 5 e segg.) Nelle Pandette poi : L. 7 v;j 12 de pfirt/s 
2. 14; L. 40 de reo, cred, 12, i (testo celebre per la sua diftìcoltà); 
L. 57 dg donat. inter vìr. rt itx, 24. l; L. 48 so/7tfo rnatr. 24.3; 
LL. 122 § 2, 126 § 2, 135 § 3 de V, r;. 45. i; 1.. II § 2 de. diwbus 
reìs 45.2; L. 68 § I de Jidenissor, 46. i. (Sono passi di Scevola, 
Papiniano, Callistrato, Paolo, Ulpiano). Per complementi, te- 
nendo conto anche dei papiri, vedi Cuq l^s instìt.jurid, volume 2 
pag. 376 n. 3. E per confronto col diritto pubblico vedi Mommscn 
Le droit public rotnaiti cit. a pag. 50 n. 1, voi. i pag. 281 n. 2. 



68 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

tratto verbale. — Giustiniano va più innanzi nel dar 
valore alla scrittura. Siffatta prova del contrario, cioè 
del non essersi compiuto Tatto verbale dichiarato dallo 
strumento, diventa inammissibile; si concede soltanto, 
e fino ad un certo punto, la prova dell'impossibilità 
che tale atto sia seguito. Vien stabilito precisamente 
che runico modo di infirmare la fede del documento è 
la prova patente che una delle parti sia stata lontana 
dal luogo indicato nelFi strumento durante tutta la gior- 
nata ivi indicata. Donde la conseguenza che due per- 
sone le quali si trovino nello stesso sito il medesimo 
giorno, anche per un solo momento, possono concludere 
una valida sitpulatio senza riunirsi e dichiarare verbal- 
mente la propria volontà ; bastando che redigano di co- 
mune intesa un istrumento in cui figuri avvenuto l'ac- 
cordo orale. 

Per ciò che abbiamo detto fin qui in questo nr. 3®) veg- 
gansi i seguenti testi : 

Paul. 5. 7. 2 : « Verborum obligatio inter praesentes, 
non etiam inter absentes contrahitur. Quod si scriptum 
fuerit instrumento promississe aliquem, perinde habetur, 
atque si interrogatione praecedente responsum sit ». 

L. 134 § 2 D. h. t. 45. I (Paul. 75 respons.) : « Idem 
respondit, cum Septicius litteris suis praestaturum se 
caverit pecuniam et usuras eius semisses, quae apud 
Sempronium depositae sint : si inter praesentes actum 
est, intelligendum etiam a parte Luci) Titii praecessisse 
verba stipulationis ». 

L. I C. h. t. 8. 37 [38] (Sever. et Anton.) : « Licet epi- 
stulae, quam libello inseruisti, additum non sit stipu- 
latum esse eum cui cavebatur^ tamen si res inter prae- 



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§ 4 — O) LA STIPULATIO 69 

sentes gesta est, credendum est praecedente stipulatone 
vocem spondentis secutam ». 

§ 12 I. ck intuii. stipuL 3. 19 [20] : «...verborura obli- 
gatio inter absentes concepta inutilis est (^). sed cum hoc 
materiam litium contentiosis hominibus praestabat, forte 
post tempus tales allegationes opponentibus et non prae- 
sentes esse vel se vel adversarios suos contendentibus : 
ideo nostra constitutio propter celeritatem dirimendarum 
litium introducta est, quam ad Caesareenses advocatos 
scripsimus, per quam disposimus tales scripturas, quae 
praesto esse partes indicante omnimodo esse credendas, 
nisi ipse, qui talibus utitur improbis allegationibus, ma- 
nifestissimis proba tionibus vel per scripturam vel per 
testes idoneos approbaverit in ipso toto die quo confi- 
ciebatur instrumentum sese vel adversarium suum in 
aliis locis esse ». 

L. 14 § 2 C. h. t. 8. 37 [38]. — È la costituzione cui 
Giustiniano si riferisce nel paragrafo delle Istituzioni 
ora trascritto (*). 

Ben si dice (') che per effetto della disposizione giù- 



*) Questo è il principiò del diritto antico e classico che Giu- 
stiniano ripete; probabilmente sulla guida di Fiorentino (Cfr. 
Ferrini nel BuUett, delV Istituto dì diritto romano a. 13 [1900] 
pagg. 176-177). 

') Aggiungi a questi testi la L. 30 D. h. t. 45. i (Ulp. 47 ad Saà.) 
« Sciendum est generaliter, quod si quis se scripserit fìdeiussisse, 
videri omnia soUemniter acta » e il § 8 I. de fideiussor, 3. 20 [21], 
dai quali testi sembra che l'evoluzione indicata sia stata più 
profonda in materia di fideiussione (cfr. anche la L. 4 § 3 D. de 
fideiussor, et nominat* 2J . "j , &ì VX^idUio 36 ad ed.), 

^) Cfr. Bonfante Istitusioni di dir, rom, cit. a pagg. 65-66 n. 3, 
pag. 399 e Brugi Istituzioni di diritto privato giustinianeo Verona- 
Padova 1897-90X p. 2 pag. 142. 



70 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

stinianea il carattere ed elemento formale della stipulatio 
viene ad essere riposto puramente e semplicemente nel- 
Vinte7izione di stipulare {animus stipulandi) delle parti, 
salvo soltanto , e fino a un certo segno, la presenza delle 
stesse. E ben si cita la L. 7 ^ 12 D. depactis 2. 14 di Ul- 
piano {liò, 4 ad ed.) interpolata nella riserva finale (^), 
per mostrare che nella mente dei compilatori appunto 
Vanifnus stipulandi è segnalato come l'elemento diffe- 
renziale fra stipulatio e pactum : « Quod fere novissima 
parte pactorum ita solet inseri rogavit Titius, spopondit 
Maevius, haec verba non tantum pactionis loco acci- 
piuntur, sed etiam stipulationis : ideoque ex stipulatu 
nascitur actio, nisi contrarium specialiter adprobetur, 
quod non animo stipulantium hoc factum est, sed tantum 
paciscentium » (*). 

Nello sviluppo tracciato, onde in pratica prevale la forma 
scritta e la carta da documento probatorio si eleva a 
titolo costitutivo di diritto (^) — mentre pur la teoria con- 



*) Cfr. Lenel Palingen. lur. ch\ cit. .1 pag. 40 n. 3, voi. 2 
col. 433 n. 2. 

-) L'interpolazione risulta per molteplici dati esterni sicuri 
e conosciuti : il modo ed il carattere della riserva, il superfluo 
specìnliter^ l'uso della parola adproòarc nel slgniflcato di proi'are. 
Per la sostanza poi, il rogavit... spopondit del documento, nell'età 
classica certamente indicava sempre la stipulatio. Coerentemente, 
sono da attribuirsi ai compilatori anche il tantum e Vetiam di 
« non tantum pactionis loco accipiuntnr, sed etiam stipula- 
tionis ». 

*) Rimanendo però fermo che « neque mutus neque surdus 
stip'ilationem contrahere possunt »; L. i pr D. h. t. 45. i e g 7 I. 
def iniitil. stipili, 3. 19 [20]; salvo d'altronde il disposto della 
L. 17 D. df novation, ^(i, 2. Cfr. per questo pagg. 58-59 e pag. 62 
n. 2 i. f. 



S 4 — O) LA stipulAtio 71 

sidera sempre la stipulatio come un contratto verbale e 
Giustiniano nelle sue Istituzioni (^} ancora ripete TafTer- 
mazione di Gaio (')» non poter essere la scrittura causa 
di obbligazione finché havvi la verbarum obligatio (*"*) — 
si sono esplicate le influenze elleno-orientali ; i Greci 
erano contrari ai cerimoniali di parole, graditi ai Ro- 
mani, preferivano la scrittura. Tali influenze trovarono 
poi l'addentellato, come. si è visto, nel costume romano, 
sorto già anticamente e quindi sempre mantenutosi ed 
anzi divenuto più largo e diffuso, di compilare undocu 
mento scritto in prova dell'avvenuta stipulatio ('). 



*) 3.21 de Ittterarutn obli gai, • 

') 3. 134. 

^) Cfr. anche pag. 70 n. 3. Ciò che ivi si legge si collega emi- 

nentemente alla natara di veròorum conceptio, — E giusto ed 
elegante Schupfer nella Rivista Hai. per le scienze giurid, Tol. 7 
[a. 1889J pag. 370: € C'era in realtà una grande forza di resi- 
stenza in questo contratto (la stipulazione). Esso viene attaccato 
da tutte le parti, si può dire che cade in brandelli, quasi non 
lo si vede e non lo si trova più, e nondimeno non si piega ; 
anche ridotto agli estremi, vuol presentarsi come un'obbligazione 
verbale, quale era stato in origine. Somiglia a un nobile deca- 
duto, che conserva tuttavia nel portamento i segni dell'antico 
stata felice >. 

*) Confronta collo svolgimento di questo nr. y) (p. 66 e segg.) 
specie per le influenze sul diritto germanico, il Corso del com- 
pianto prof. Nani Storia del dir. pn'v. ìtaL pubblicato per 
cura del prof. Ruffini, Torino 1902, pagg. 402-403, 410 e segg. 
nonché Salvioli Manuale di storia del dir, ital. 4" ed. Torino 1903 
pag. 471 e legg. E ben conclude ed osserva Brugi Istit, cit. a p. 69 
n» 3» p. 2 pag. 47 : € Cosi il contratto verbale muore nel docu- 
mento e l'obbligazione si confonde in pratica col chirografo 
stesso ; il difitto giustinianeo segna qui un momento storico cui 
condussero molteplici cause e dal quale, come nuovo orizzonte, 
si scopre l'avvenire del contratto. Se maggiore fosse stata la pò- 



72 CAPITOLO 1 - I CONTRATTI FORMAU 

pj 42. — Contenuto. Funzione ed uso. In origine la 



^^ 



$.:$■' stipulatio poteva avere per oggetto soltanto una somma 

|f;» determinata di denaro. Varrone (*) dice esprèssamente : 

fe « spondebatur pecunia aut filia nuptiarum causa ». Var- 

^? rene stesso poi e ancora Pesto fanno derivare, come già 

abbiamo visto (*), stipulatio da stifs^ equivalente a aes 












••J 

ir'' 

.4' 



signatum ; il che è un altro argomento per la limitazione 
suddetta, ancorché Tetimologia sia sbagliata. — In pro- 
gresso di tempo può formare oggetto della stipulatio 
^;- anche un altro certuni diverso dalla certa pecunia : qual- 

siasi res certa, — Infine la stipulatio può riferirsi anche 
ad un incertum ; onde non solo si completa la sfera sua 
riguardo al dare (dazione di un incertum) ma essa ab- 
braccia anche ìì/aceref positivo o negativo. — Raggrup- 
pendo i due primi casi, si distinguono stipulationes 
certae e stipulationes incerta£, a seconda che costituisce 
oggetto del contratto un certuni oppure un incertum. 

L. 74 D. h. t. 45. I (Gai. 8 ad ed, prov.) : « Stipula 
tionum quaedam certae sunt, quaedani incertae. certum 
est, quod ex ipsa promentiatione apparet quid quale 
quantumque sit, ut ecce aurei decem, fundus Tuscu- 






•/»'■ 









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tenza creatrice dell'età giustinianea, minore il rispetto per la 
tradizione e gli uomini di un'età vedessero chiaro, come i po- 
steri loro, la meta cui eran diretti, la fusione della stipulatio 
coi contratti consensuali e coi poeta, redatti anch'essi per solito 
in iscritto, sarebbe già allora avvenuta nella scuola come nella 
pratica. £ nondimeno quella distinzione teorica di figure giova 
mirabilmente a farci conoscere gli speciali congegni, dei quali 
è formato l'odierno sistema contrattuale ». 

*) De lingua lai, 6. 70, in Bruns Fontes p. 2 pag. 59. 

2) Pag. 47. 






^i^*?^* V? •- T^,-»- 



§ 4 — e) LA STIPULATIO 73 

lanus, homo Stichus, tritici Afrìci optimi modii centum^ 
vini Campani optimi amphorae centum ». 

L. 75 pr. e § 7 D. h. t. (Ulp. 22 ad, ed.) : « Ubi autem 
non apparet, quid quale quantumque est in stipulatione, 
incertam esse stipulationem dicendum est. — Qui id quod 
in faciendo aut non faciendo consistita stipulatur, incer- 
tum stipulari videtur : in faciendo, veluti fossam fodiri, 
domum aedificari^ vacuam possessianem tradì: in non 
faciendo, veluti per te non fieri, quo mzfuis miài per 
fundum tuum ire agere liceats per te non fieri quo mznu^ 
miài hominem Erotem haòere liceat » (*). 

§ 7 I. h. t. 3. 15 [16] : « Non solum res .in stipulatum 
deduci possunt, sed etiam facta : ut si stipulemur fieri 
aliquid vel non fieri ... ». 

L'evoluzione suesposta si è ' compiuta relativamente 

« 

presto. Possiamo vederlo nel libro sull'agricoltura di 
Catone censore (*) ed in Plauto ^). 

Compiutasi la detta evoluzione, il contenuto della sii- 
pulatio coincida con quello del rapporto obbligatorio in 
genere ; qualunque prestazione che sia oggetto idoneo 
di obbligazione può formar materia di stipulatio. Esempi 
svariati forniscono i passi sopratrascritti. — Anche clau- 
sole aggiuntive d'ogni specie comporta la stipulatio : 
condizioni, determinazioni di tempo e di luogo. Per es. : 
« si Titius consul factus erit, quinque aureos dare spon- 
des ?» ; « decem aureos proximis Calendis M artiis dare 
spondes ?» ; « Carthagine dare spondes ? ». 



») Cfr. L. 6 D. ^ R. C. 12, i. 

*) 146.2 (in Bruns Fontes p. 2 pog. 51). 

') Men. 5.4,6; Capi, 4,2.118; Epid, i. 1.6. 



74 CAPITOLO I - I CONTRATTI FOSMALI 

D'altra parte, certamente, là dove l'obbligazione trova 
un limite, lo trova anche la stipulatio^ e perciò è inva- 
lida {stipulano inuiilzs)\ come la ^stipulazione di dare una 
cosa perita od una res sacra o ancora un uomo libero (*), 
la stipulazione subordinata ad una condizione impos. 
^^ si bile (p. es. si digito caelum attigero, centum dare 

spond^sf , (*) ovvero puramente potestativa da parte del 
debitore (stipulazione si volneris, darif){^), la stipu- 
^' lazione a vantaggio di un terzo (alteri stipulari nemé 

-^V potest) (*). Per diritto classico non avevano valore nem- 

j*l meno la stipulazione post mortem stipulatoris e quella, 

^'' equivalente, a favore dell'erede, perchè considerate sti- 

pulazioni a vantaggio di terzi (^) ; ma Giustiniano le 
ha dichiarate valide (^). Ancora, per diritto classico era 
invalida, come perplessa^ la stipulatio praepostera^ j:ioè 
quella colla quale si prometteva di fa^re una prestazione 



IT*" • 

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y.'. 









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\1. '; § 2 I. <£^ inutìL stipuL 3. 19 (20| con cui confronta Gai, 3, 97. 

A, . -) § II I. h. t. 3. 19 |2o| con cui cfr. Gai. 3.98; L. 137 § 6 D. 

^ de V, 0.45. I. 

{ ' 3) L. 46 § 3 D. h. t. 

*) L. 38 § 17 D. h. t. riprodotta nel § 19 I. h. t. 3. 19 [20] ; e 
J 4 I. h. t. 

^) Gai. 3. 100. Si ammetteva invece la stipulazione mtki et 
keredi meo ; per la quale lo stipidator anziché fare per sé solo 
un contratto di cui il beneficio sarebbe passato al suo erede, 1© 
faceva addirittura esplicitamente per sé ed erede. 

") L. U C. de contr. et comtn. stip. 8. 37 [38], riassunta nel 
§ 13 I. de fnutìL stip. 3.19 [2o[, e L. un. C. ut actiones et ab 
herede 4. il. — Lo stesso svolgimento è avvenuto per la stipu- 
latio con cui il proraittente si impegnava post mortevi o impe- 

y gnava il suo erede ; veggansi i tosti stessi ora citati. Così l'antico 

principio ab keredis persona oblijj-atio incipere non potest (Gai. 

,3 ' 3.100 cit. e 158) è completamente scomparso nel diritto giu- 

Ij* stinianeo. 






k.. 



§ 4 — e) LA STIPULATIO 7i 

sottoposta a condizione prima deiradempimento di questa 
(p. es. si navis ex Asia eros veneriti hodie dare sponde sf) ; 
ma anche qOella, poscia, da Leone rispetto alla dote e 
da Giustiniano in generale, ossia per qualsiasi materia, 
venne dichiarata valida, come stipulazione condizionata, 
non tenendosi conto dell'assurda anticipazione (*). 

43. — Il rapido estendersi deirorbita della stipulaiio 
insieme ai pregi suoi, di elasticità e semplicità di forma 
e di precisione e determinatezza di atto e contenuto, 
spiegano l'importanza considerevole acquistata da tale 
negozio, cosi nella dottrina come nella pratica. 

Quanto alla dottrina, i giureconsulti romani e al loro 
seguito i compilatori giustinianei svolgono e discutono 
i concetti generali in materia di contratti (come la capa, 
cita delle parti, il consenso, l'oggetto, il tempo del pa- 
gamento, la divisibilità) ecc.) prendendo per base ed 
esempio la stipulatio^ quale tipo o paradigma dei con- 
tratti obbligatori (*) ; onde la stipulazione tiene il primo 
posto nel campo della scienza romanistica relativamente 
alla materia delle obbligazioni ed offre un prezioso con- 
tributo alla dottrina odierna del contratto. 



*) § 14 !• de inuUL stìpuL 3. 19 |20j e L. 25 C. de testamentis 
6. 23 ivi richiamata. 

Sorvoliamo ragionevolmente — poiché se ne parla di proposito 
ed in extenso nella Parte generale delle Obbligazioni — su tutte 
queste materie, compreso il grave argomento dei contratti a 
favore di terzi. Certo, ha in questo argomento larga parte la 
stipnlatiOf come si sa; ma pur di esso meglio e più giustamente 
si discorre nella suddetta Parte generale, 

') Cfr. specialmente il nostro titolo de verborum obligationibus 
del Digesto, 45. i; da considerarsi nell'abbondanza dei frammenti 
e varietà delle materie in essi trattate. 









76 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

Nel commercio poi e nella vita pratica dei Romani la 

stipulazione diventa uno strumento che serve a rendere 

obbligatori gli accordi più svariati, un mezzo generale 

if di dar carattere ed efficacia civile alle convenzioni (^). 

E nei paesi neo-romani, sotto V Impero, si arriva a 
vedere, con sviluppo singolare, nella stipulatio^ reale o 
considerata come avvenuta, non solo un mezzo con cui 
trasformare le semplici convenzioni in contratti muniti 
di azione, ma anche uno strumento servente a dare 
efficacia e validità ad atti dei più estranei al campo 
proprio della stipulatio ossia alla materia delle obbli- 
gazioni, quali manumissioni e testamenti. Si possono 
vedere per la parte orientale dell'Impero un testamento 
deiranno 235 ed una manumissione dell'anno 354 (') ; 
il documento in entrambi i casi finisce colle parole 
Ì7i£^oyTììòai<; coyi.o'Kbynxa. {interrogaius [stipulanti] spopondi) 












') Per questo confronta anche l'etimo],ogia di Paolo riprodotta 
nelle Istitusioni giustinianee (vedi pag. 47); il paragrafo rela- 
tivo comincia cosi: « Obligationum firmandarum gratia itipu- 
lationes inductae sunt »; e di Paolo stesso vedi anche 2. 22. 2. 
V. poi Ulp. (77 [70] ad ed,; cfr. Lenel Palìngen, tur» civ. cit. a p. 40 
n. 3, voi. 2 col. 868) nella L. i § 4 D. i/^ sttpulat. prttet, 46. 5 
< ... sciendum est omnes stipulationes natura sua cautionales 
esse ; hoc enim agitur in stipulationibus, ut quis cautior pit et 
securior interposita stipulatione » e Giustiniano nel § 3 I. ^ 
divis. stipul. 3. 18 [19J, dove dice che delle stipulationes conven- 
tianales € totidem genera sunt, quot paene dixerim rerum con- 
trahendarum «^. Adde ancora L. 7 § 12 D. <^ pactis 2.14 (vedi 
pag. 70), L. 45 D. h. t., L. 3 C. de rerum permutata 4. 64. 

') Riprodotti da Mitteis Reichsrecht und Votksrecht in den 
ostlichen Provinaen des rdm, Kaiserreichs [Diritto imperiale' e 
diritto popolare nelle prorìncie orientali dell'Imp. rom.] Leipsig 
' 1891 pag. 487. 



k». 



§ 4 — e» LA STIPULATIO 77 

e quindi segue la firma (^). Nella parte occidentale del- 
l' Impero questa espansione irrazionale ha avuto luogo 
più tardi ; ma è pur avvenuta ; e probabilmente va 
riannodata ad essa la nota clausola « cum stipulatione 
subnixa » che trovasi aggiunta nell'età di mezzo ai do- 
cumenti più svariati ('). 

44. — Rimettendoci ora nella sfera propria della sti 
pulazione, ossia nella sfera dei rapporti obbligatori, 
osserviamo che la siipulaiio non veniva usata soltanto in 
rapporto alle semplici convenzioni, 2Ì\pacia^ per dar loro 
torza ed efficacia civile. Frequentemente noi ne vediamo 
fatto uso pure in relazione ad un vero contratto, cioè 
ad una delle convenzioni progressivamente riconosciute 



') In generale per tutto questo svolgimento vedi anche i Ba- 
silici ed. di Heimbach, Lipsiae 1833-70, toI. i pag. 571 schol. 27. 
£ soggiungiamo che ancora in uno strumento contrattuale com- 
compilato in Atene nell'anno 1431 viene usata la formula 
i^ énep(DTìiC£<ag xai òfJLoXoytag ; cfr. Zacharià von Lingenthal 
Geschichte des grieck^-róm. Rechts [Storia del dir. greco-romanoj 
3' ed. Berlin 1892 pag. Ì94 n. 980. 

') Su quest*ultimo punto confronta pure lo scritto del prof. 
Del Vecchio Sulla clausola .1 cum stipulatione subnixa » Torino 
1898 (estr. dagli Studi Giuridici dedicati e offerti a Francesco 
Schup/er; Storia'del diritto ital., pag. 175 e segg.). L'Autore, dopo 
aver considerate criticamente le varie teorie in merito alla in- 
terpretazione della clausola suddetta raffrontandole coll'anallsi 
dei diversi documenti, arriva alla conclusione che « il concetto 
della stipulatio romana nel decorso del tempo perdette vieppiù 
della sua primitiva essenza, fino a che tiel Medio Evo si ebbe 
soltanto la nozione vaga che la clausola della stipulatio si ri- 
ferisce al sistema contrattuale del diritto romano e che è utile 
inserirla nell'istrumento ». La frase cum stipulatione subnixa 
altro, non è che una formola di uso tradizionale, ripetuta e 
riprodotta macchinalmente, senza reale importanza. 



78 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

obbligatorie e munite di azione, specie in relazione ad 
un contratto consensuale ; l'intero contenuto del con- 
tratto veniva riassunto in una stipulatio^ come segue : 
htuc^ quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri negiie 
adverstis ea fieri spondes f {^). 

Per via di tale stipulazione (accessoria o confermativa 
o recettizia\ migliorava la posizione del creditore ; che 
il diritto suo era meglio fissato e precisato, la prova 
facevasi più agevole, e specialmente evitavasì il pericolo 
di ingiustizie e debolezze da parte del giudice. Avver- 
tasi per quest'ultimo punto, da accentuarsi, che il largo 
potere di cui godeva Yarbiter in un giudizio di buona 
fede, ove non fosse usato con grande saggezza ed impar- 
zialità^ poteva degenerare facilmente in ingiustizia ; una 
bona causa andava incontro a minori pericoli se svolta 
davanti al index, in un iudicium stricti iuris. Cicerone 
neiroraziojie prò Roscio comoedo dice (*) : « .... cum ad 
iudicem causam labefactari animadvertunt, ad arbitrum 
confugìunt » ; e Seneca nel suo debeneficiis (^): « ...melior 
videtur condicio causae bonae si ad iudicem quam si ad 
arbitrum mittitur ; quia illum formula includit et ceteros, 
quos non excedat, terminos ponit ; huius libera et nuUis 
adstricta vinculìs religio et detrahere aliquid potest et 
adiicere, et sententiam suam, non prout lex aut iustitia 
suadet, sed prout humanitas aut misericordia inpulit, 
regere ». Certo, anche in un negozio di buona fede con 
accordi {leges) esattamente determinati potevasi restrin- 



') L. 71 pr. D. fro socio 17. 2. 

-) 4.13- 
*) 3. 7. 5. 



§ 4 — e) LA STIPULATIO 79 

gere il potere discrezionale àéX'aròiter^ sì che non avesse 
questi « infinita licentia », per parlare ancora con Se- 
neca ; ma la garanzia non era mai cosi efficace come i 
veròa stipulcUicnis, come la formula che iudicem includa ; 
mercè la stipulatio il creditore aveva un rimedio proces- 
suale più energico e più sicuro. — Il vantaggio sopra- 
indicato della stipulazione confermativa scemava notie- 
volmente, ma non spariva però, quando la stipulazione 
consecutiva al contratto era incerta, onde la formula 
conteneva Yintentio indeterminata quidquid dare facere 
oportet. 

45. — Altrimenti si spiega Tuso molto frequente della 
stipulaiio in rapporto al mutuo fruttifero di denaro. 
Poiché il mutuum per sé era un contratto essenzialmente 
gratuito, la stipulatio era necessaria per fondare Tob- 
bligazione degli interessi. Essendovi tale necessità, sorse 
l'uso di stipulare non solo gli interessi, ma anche il ca- 
pitale. — Su ciò avremo occasione di tornare quando 
esporremo la dottrina del mutuo. 

46. — Seguitando coirindicazione delle funzioni e 
degli usi del nostro contratto, rileviamo come la stipu- 
latio potesse servire a trasformare un rapporto obbli- 
gatorio esistente, ad operare una novazione, per cui 
estinguevasi Tobbligazione esistente col crearsi di una 
nuova obbligazione, che a quella sottentrava ; nova- 
zione obbiettiva (novatio inter easdem per sonasi o nova- 
zione subbiettiva iiìiterventus 7iovae personae). 

Rimandiamo per tale materia alla dottrina della no- 
vazione nella Parte generale delle Obbligazioni, — 
Ricordiamo però, che nel diritto nuovo il mezzo 
•nde fare una novazione, addirittura non può essere 



80 , CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

che la stipulano^ mentre nel giure classico serviva allo 
scopo anche la trascrizione nel codex accepH et expensi^ 
indi tramontata. Convien pure che si faccia speciale 
menzione della stipulatio Aquiliana, stipulazione nova- 
toria che serviva a rendere generalmente applicabile 
VaccepHlatio. 

Ed ecco qui rìpresentarsi daccapo, n^Wacius contrarius, 
la stipulazione, in altra funzione ancora, quella cioè di 
estinguere un rapporto obbligatorio. 

47. — Collegandoci alla materia di cui si disse nel 
numero precedente, notiamo che la stipulazione, come 
può servire per la sostituzione di un altro creditore o 
debitore a quello esistente {navazzone)^ cosi può servire 
anche per aggiungere invece un creditore o debitore 
accessorio a quello esistente. Ed eccoci, con ciò, dinanzi 
i due istituti AéiV adstipulatio e AtW adpromissio. Uadstù 
pulatio ha avuto anticamente una certa utilità pratica. 
L' adpromissù? — nelle tre forme, sponsto, fidepramissio^ 
fideiussiOy di cui soltanto l'ultima hawi nel diritto giu- 
stinianeo^ com'è noto — fu il mezzo principale di sta- 
bilire una garanzia personale. 

Senonchè àAVadpromissio appunto, meglio si tratta 
nella Parte generale della materia delle Obbligazioni ^ 
a proposito delle convenzioni accessorie dirette ad as- 
sicurare l'adempimento di un'obbligazione. Qui ci limi- 
tiamo a dire àxìM adstipulatio (*). 

48. — Poteva esser utile o addirittura necessario per 
lo stipulatar, che l'azione derivante dal negozio non 



* Da ultimo t. AdsU'pulator nella Paulys R,-Encyclop, cit. a 
pag. ao n. *, voi. i col. 429, di R. Leonhard. 



ì: r'* ' 



§ 4 — e) LA STIPULATIO 81 

fosse ristretta esclusivamente alla sua persona, ma che 
un altro ne fosse rivestito e potesse esercitarla in sua 
vece, come pure potesse anche stragiudizialmente esi- 
gere o ricevere il pagamento per conto suo ; basta pen-* 
sare ai casi «ti viaggio, di assenza in generale, di poca 
pratica di affari, per comprendere siffatta utilità o ne- 
cessità. 

Ma non sopperiva a ciò l'antico diritto processuale 
delle legis aciiones, nel quale non era ammesso, per 
principio, che si potesse agire in giudìzio cUieno nomine. 
In tale stato di cose, si ricorse allo spediente di far ac- 
cedere al negozio un'altra persona, di fiducia del cre- 
ditore, la quale una volta concluso il contratto si fa- 
ceva promettere nell* interesse di quello, con una se- 
conda stipulano accessoria, dal medesimo debitore il 
medesimo oggetto (era ammesso un minus, non invece 
un pliiSy conforme al carattere accessorio del negozio) 
e da principio probabilmente cogli stessi veróa. L'atto 
dicevasi adstipul€Uio ^ e adstipulator il creditore acces- 
sorio. A differenza A^lV adiecttcs solutionis gratia, che può 
soltanto ricevere il pagamento, V adstipulator, come 
quegli che è pur creditore, può inoltre agire in giudizio 
pel pagamento del credito e può anche estinguerlo per 
via di acceptilatio ; tali atti suoi sono validi, salvo che 
ne risponde al creditore, di cui è mandatario, secondo 
le regole generali del mandato. 

Ammessa nel periodo delle formula£ la rappresen- 
tanza processuale, l'istituto é^W adsiipulatio perdette la 
descritta sua originaria utilità. — Senonchè, nel frat- 
tempo da questo istituto si 'era dedotta un'altra fun- 
zione utile, la quale si conservò più a lungo. Precisa- 



82 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI . 

mente, non essendo valida la stipulazione post mortem 
stipulaioris o a vantaggio dell'erede di questo, che equi- 
vale (*), si escogitò di ottenerne indirettamente il risul- 
tato aggiungendo un adstipulaior, il quale potesse agire 
dopo la morte dello stipulator principale e rispondesse 
agli eredi di quest'ultimo> in forza Ai^ctctio mandati^ di 
quanto avesse ricevuto dal debitore. Ai tempi di Gaio 
V adstifiiilatio non aveva più che questa funzione. 

Ma anche questa funzione venne a cessare quando 
Giustiniano riconobbe la validità delle stipulaiiotus con- 
cluse per un tempo posteriore alla morte del soggetto, 
stipulante o anche promittente ('). £ cosi l'istituto del- 
VadsHpuioHo è affatto scomparso nel diritto giustinianeo. 

49, — Riproduciamo ora Gai. 3. 110-114, 117, la fonte 
principale in materia C) : 

« Possumus tamen ad id quod stipulamur alium ad- 
hibere qui idem stipuletur ; quem vulgo adstipulatorem 
vocamus (*). — Et hùic proinde actio conpetit proinde- 
que ei recte solvitur ac nobis ; sed quidquid consecutus 



*) Vedi pag. 74. 

*) Ut supra, 

^) Il restante materiale avremo occasione di vederlo successi- 
vamente. Già trascritto, a pag. 47 n. i, èFesto v. Reus, che pure 
a questa materia si riferisce e va considerato come confermante 
il carattere accessorio dell'istituzione. 

^) Huschke suppone che questo paragrafo fosse preceduto dalla 
proposizione < quamquam vero ut diximus, alius, qui iuri nostro 
subièctus non est, inutiliter nobis stipulatur » o simili, dal co- 
pista innavertitamente presa per una rubrica ed omessa quindi. 
Vedi Gai Jnstit. comment. quattor separatim ex lurisprud, ah^ 
teiustin, reliquiarum a Ph. E, Huschke comppsttarum edit. 6* 
ediderunt £. Seckel et B. Kuebler Lipsiae 1903, h.'l. pag. 152 
n. 6. 



-.IT ; 



§ 4 — 0) LA SUPULATIO 83 

erit, mandati iudicio nobis restituere cogetur. — Ce- 
terum potest etiatn aliis verbis uti adstipulator quam 
quibus nos usi sumus« Itaque si verbi gratia ego ita 
stipulatus sim dari spondes f ille sic adstipulari potest 
idem fide tua promittisf vel idem fideiuòesf vel con- 
tra (*). — Item minus adstipulari potest, plus non po- 
test. Itaque si ego sestertia x stipulatus sim, ille se- 
stertia v stipulari potest; contra vero plus non potest. 
Item si ego pure stipulatus sim, ille sub condicione 
stipulari potest ; contra vero non potest. Non solum 
autem in quantitate sed etiam in tempore minus et plus 
intelligitur ; plus est enim statim aliquid dare, minus 
est post tempus dare (*). — In hoc autem iure quaedam 
singulari iure observantur. Nam adstipulatoris heres non 
habet actionem (^). Item servus adstipulando nihil agit, 
quamvis ex ceteris omnibus causis stipulatone domino 
adquirat. Idem de eo qui in mancipio est, magis placuit ; 
nam et is servi loco est. Is autem qui in potestate patris 
est, agit aliquid, sed parenti non adquirit, quamvis ex 



') I tre esempi — spondes ì fidepromittis ? fideiubes ? — sem- 
brano scelti espressamente per far confronto colla adpromissioy 
che è di tre specie diverse, in rapporto appunto a quelle tre 
diverse parole. 

^) Cfr., successivamente, 3. 126 : < In eo quoque iure par con- 
dicio est omnium, sponsorum, fìdepromissorum, fideiussorum, 
quod ita obligari non possunt, ut plus dcbeant quam debet is 
prò quo obligantur. At ex diverso ut minus debeant, obligari 
possunt, sicut in adstipulatoris persona diximus. Nam ut adsti- 
pulatoris ita et horum obligatio accessio est principalis obli- 
gationis, nec plus in accessione esse potest quam in principali 
re ». Con questo § 126 e coll'altro (§ 113) confronta poi il § 5 I. 
de fideiussor, 3. 20 [21]. 

3) Cfr. 4. 113. 



■V 



84 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

omnibus ceteris causis stipulando ei adquìrat. Ac ne 
ipsi quidem aliter actio conpetit, quam si sine capUis 
deminutione exierit de potestate parentis, veluti morte 
eius aut quod ipse flamen Dialis inauguratus est. Eadem 
de filia familias et quae in manu est dieta intcllegemus ('). — 

..... adstipulatorem tunc solum adhibemus, cum ita 

stipulamur, ut aliquid post mortem nostram detur ; quia 
enim 7toòis*ut post mortem nostram detur (*) stipulando 
nihil agimus, adhibetur adstipulator ut is post mortem 
nostram agat ; qui si quid fuerit consecutus, de resti- 
tuendo eo mandati iudicio heredi [meo] tenetur ». 

50. — Dobbiamo fare ancora qualche osservazione in 
rapporto all'istituto in discorso. 

i^) \J adstipulatio si distingue e nella forma e nella 
sostanza dalla figura della correalità attiva. Nella forma, 
per ciò che havvi un contratto distinto, una seconda 
stipulatio ; mentre nella correalità attiva vi ha un unico 
contratto, con che il debitore si impegna verso tutti i 
creditori. Nella sostanza, per ciò che nel nostro caso 
abbiamo un creditore principale ed un creditore acces- 
sorio ; mentre i correi stifiulandi sono tutti creditori 
principali, nello stesso grado. 



•) Gaio seguitando, S 115 e segg., parla deWadpromtsst'o ; « Pro 
eo quoque qui promittit solent alli obligari ; quorum alios spon- 
sores, alios fidepromìssores, alios fìdeiussores appellamus » ecc. 

^) Qui il manoscritto è lacunoso, probabilmente per identità 
di parola, detur, che ha dato luogo al salto. Noi, come sempre, 
ci siamo attenuti a Girard Tcxtes (pag. 286) che segue Mommsen 
{Collectio cit. a pagg. 62-63 i^* 3 ^o^- 1 l^rai Insttt. ed, 4*J pag. 128 
note). Altri in altro modo. Tutti però concordemente nella so- 
stanza, su cui infatti non può esservi dubbio. 



» * 



§ 4 — C) LA 8TIPULATI0 85 

2®) 'L^ctdstipulator è stato da noi indicato come un 
mandatario del creditore principale. Ed infatti — pur 
non essendo assolutamente esclusa la concezione di un 
adsHpulator donatario il quale profìtti del credito riscosso, 
come può esservi, parimenti, yxvCadiectio solutionis gratia 
fatta donandi animo (^) — in Gaio (§ iii) il tudicium 
tna?idait appdLve imprescindibile ('). Aggiungasi che è 
colla qualità e posizione di mandatario del soggetto che 
si spiegano certe regole speciali in materia di adstipU' 

* 

laHo indicateci da Gaio (§114), e precisamente: in tra- 
smissibilità del credito agli eredi àj^* adsHpulator ; non 
acquisto del credito al paterfamilias AtWadstiptilator^ 
di cui Vadstipulatio sarà nulla se è schiavo o anche 
(per opinione prevalsa) se è persona in mancipio^ sarà 
in suspenso trattandosi invece di filiusfamilias (maschio 
o femmina) o di donna in manu, finché questi possano 
diventare sui iuris senza subire capitis deminutio^ che 
estinguerebbe il credito. 

Ma sarebbe errore ritenere che V adsHpulator fin dal- 
l'orìgine deiristituzione fosse tenuto coir^i^r/tV? mandaH, 
ed argomentare dalle cose anzidette, che già in età antica 



*) L. 131 §D. h. t. 45. 1. 

*) È qui il caso di riprodurre la L. 59 pr. D. mandati 17. i 
(Paul. 5\4\ respons,): < Si mandatu Titii Calpurnius pecuniam 
quam Titius credebat stipulatus essct non donandi animo, man- 
dati iudicio eum ab herede Titii posse convenir!, ut actiones 
saas praestet: idem est et si exacta est a Calpurnio pecuniam >. 
Si è opinato che originariamente in questo testo fosse scritto 
adstipulatus esset in luogo di « stipulatus esset non donandi 
animo »; vedi Lenel Pa^/ff^^^ff. cit. a pag. 40 n. 3, voi. i col. 1229 
n. 2 e Gai Insttt. comm. cit. a pag. 82 n. 4, pag. 154 nota al 

§117. 



86 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

esistesse il contratto di mandato con carattere e valore 
giuridico. A prescindere da altre considerazioni in con- 
trario, basta ricordare come il secondo capo della lex 
Aquilia contempli l'ipotesi che V adstiptilator abbia libe- 
rato il debitore mediante accettilazione in fraudem dello 
siipulator. 

Gai. 3. 215 : « Capite secundo {legis Aquiliaé) adversus 
adstipulatorem qui pecnniam in fraudem stipulatoris 
acceptam fecerit quanti ea res est> tanti actio consti- 
tuitur ». 

Che se Gaio stesso dice nel seguente paragrafo, 216 : 
« Qua et ipsa parte legis damni nomine actionem intro- 
duci manifestum est ; sed id caveri non fuit necessarium, 
cum actio mandati ad eam rem sufiìceret ; nisi quod ea 
lege adversus infitiantem in duplum agitur » (^) — ciò 
sta bene per Tetà sua, ma non certamente per il tempo 
in cui fu fatta l'anzidetta famosa legge. Il disposto di 
questa, nel secondo capo, prova, ripeto, che in quel 
tempo non eravi ancora V actio mandati. Come in altri 
casi (p. es. è da ritenersi così in materia di mutuo, per 
la restituzione del medesimo) la primitiva tutela è fon- 
data sul concetto del delitto, e più tardi si sostituisce 
la base contrattuale (*). 



*) Cfr. 4.9. 

^) Circa il suddetto capo della lex Aquilia può parer strano 
che si sia contemplato soltanto il caso di acceptilatio e non 
anche quello di pagamento. Ma il dubbio può togliersi, ed in 
varia guisa: i) Probabilmente all'epoca della lex Aquilia il pa- 
gamento da solo senza acceptilatio non bastava ad estinguere 
l'obbligazione. 2) Forse l'appropriazione da parte A€[\^adstipu- 
lator dell'entità ricevuta in pagamento dal debitore per conto 
dello stipulator costituiva un altro delitto, un furtum* — In 



§ 4 — O) LA STIPUULTIO 87 

Osserviamo da ultimo, che il meccanismo deWads^ù 
puUUar tenuto oo^'actio mandati verso gli eredi dello 
stipuiaioTy conformemente alla descrizione di Gaio (§ ii/)» 
è in teoria criticabile ed illogico : perchè il mandato di 
render conto agli eredi che lo stipulante conferiva al- 
Vadsiipulaior avrebbe dovuto esser nullo, come una 
convenzione a profitto di terzi, non meno della stipu- 
lazione post mortem sHpulatoris od a favore dell'erede 
di questo ; ed ancora, perchè il mandato, come tutti 
sanno, colla morte del mandante, cioè qui dello stipu- 
latoTy rimane estinto (^). 

3^) Che Tuso éAVadsHpulatio risalga ai tempi delie 
iegis (utianes ed essa servisse originariamente a supplire 
alla rappresentanza processuale mancante, è ipotesi ; ma 
ipotesi molto probabile, e perciò generalmente accolta 
dagli autori (^j. 

51. — Parlando delle varie applicazioni della stipu-- 



materia, ossia per questo secondo capo della lex Aquilta, redi 
anche L. 27 § 4 D. ad Ug. Aquil, 9. 2 € Huius Iegis (Aquiliae) 
secundum qnidem capitulum in desuetudinem abiit » e § 12 I. 
de lege Aquil, 4. 3 « Caput secundum Iegis Aquiliae in usu non 
est », che è come la constatazione ufficiale e diretta della scom- 
parsa àeìVadstipulatio. 

*) Si ricorda che a pag. 85 siffatta estinzione abbiamo visto 
invece per la morte del mandatario, ossia àéìVadstipulator (Gai. 
3. 114 ivi citato). 

^) A suo suffragio possiamo anche addurre Cic. in Pisonem 
9. 18 e prò Quinctio 18.58, Pseudo-Cicer. EpisU ad Octavianum 
< ... ctiius avus fuerit argentarius, adstipulator pater, uterque 
vero precariam quaestum fecerit, sed alter usque ad senectutem 
..... alter a pueritia ..... ». Sembra, come si vede, che della fun- 
zione di adstipulator, al pari di altre funzioni processuali, si 
facesse mestiere. 



88 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORICAU 

« 

laiio, dobbiamo accennare anche alla sHpulatio poenae ; 
ónde era promessa una prestazione, d'ordinario una 
somma di denaro, per l'ipotesi che non avesse luog^o 
un'altra prestazione. 

, Nel concetto generale, per seguire il filo del discorso (^), 
possiamo aggiungerla ^Wadpromissio. 0>me questa, la 
stipulatio poenae è principalmente un mezzo per assicurare 
l'adempimento di un'obbligazione. Il debitore, colla mi- 
naccia della pena, è stimolato alla esecuzione dell'obbligo 
che gli incombe. Ove poi l'obbligazione non venga tut- 
tavia eseguita, la sHpulatio poenae serve a procurare al 
creditore un risarcimento più rapido, più certo e più 
completo ('). — I Romani adoperavano inoltre la stipu- 
latio Poenae per dare indirettamente efficacia a dei rap- 
porti che il diritto non sanciva o sanciva solo imper- 
fettamente. In questo può trovarsi anzi la funzione 
originaria delFistituto, la quale naturalmente va restrin- 
gendosi col progressivo riconoscimento dei rapporti 
contrattuali. Per la stessa stipulaiio, di cui il possibile 
contenuto ed oggetto va grado grado estendendosi (^), 
è da ritenersi che dapprima solo indirettamente^ me- ' 
diante sHpulatio poenae^ abbia avuto efficacia la stipu- 
lazione di un incertum (^). 
Non diciamo di più sopra questa materia, perchè la 



*) Vedi nr. 47 pag. 80. 

*) Vedi specialmente il § 7 I. de V, O, 3. 15 [i6j e L. 11 D. 
de stipulai* praet, 46 5. 
') Vedi pag. 72 e segg. 
^) Cfr. anche, fra gli altri, Bonfante Istttuz, cit. a pagg. 65-66 

»• 3» pag' 400. 






r-i - ■ • - -.. 



§ 4 e) LA STIPULATIO 8§ 

teorìa della stipulaiio poenae appartiene alla Parte ge- 
nerale delle Obbligazioni, 

52. — Alla Parte generale delle Obbligazioni appar- 
tiene anche la dottrina delle Obbligazioni correali ; alla 
quale pure conviene che qui si accenni, per dire che di 
tali obbligazioni la stipulatio fu la fonte primitiva e 
rimase anche in seguito fonte principale (^), e per 
esporne Toriginario meccanismo e tenore, in tal caso, 
descritto nel pr. I. de duobus reis stipulandi et promit- 
tendi 3. 16 [17] : 

« Et stipulandi et promittendi duo pluresve rei fieri 
pòssunt. stipulandi ita, si post omnium interrogatio- 
nem promissor respondeat spondeo, ut puta cum duo- 
bus separatim stipulantibus ita promissor respondeat 
utrique vestrum dare spondeo: nam si prius Titio spo- 
ponderit, deinde alio interrogante spondeat, alia at- 
que alia erit obligatio nec creduntur duo rei stipu- 
landi esse, duo pluresve rei ' promittendi ita fìunt : 
Maevi, quinque aureos dare spondes f Sei, eosdem quinque 
àureos dare spondes ? respondeant singuli separatim 
spondeo » (*). 



1) Veggasi specialmente Papiniano (^7 qutusU) nella L. 9 pr. 
D. de duoò, reis constit. 45.2 dove leggiamo che « ... fiunt duo 
rei promittendi ... non tantum verbis stipulationis sed et cete- 
ribus contractibus ... >; e arg. Marcello (ó^ digest.) nella L. 47 D. 
locati cond. 19. 2, che serve di conferma. Si pensi poi che sono 
usate per eccellenza le parole duo rei [correi) stipulandi^ pro- 
mittendi, per indicare credi tc^ri e debitori correali — rubrica 
del titolo sedes materiae nelle Istituzioni, 3. 16 [17] e nel Co- 
dice 8. 39 [40] — e veggasi ancora la posizione di questi titoli 
e dell'altro del Digesto de duoòus reis constituendis 45. 2. 

') Mommsen opina, come è detto in nota nell'edizione di 
Krueger, che dopo € duo pluresve rei promittendi ita fiunt » 



90 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

Come tale rigore non stasi mantenuto, lo si vede 
nelle LL. ^pr.e^D. de duoòus reis constii. 45. 2 (Ulp. 47 
r> ad Sab, ; Pomp. 24 adSaò.) (*). 

f:' 53. — Indicando le funzioni e l'uso della sit/nilatìa, 

i-r dobbiamo dire infine, che non vi erano soltanto stipu- 

lazioni concluse liberamente per accordo spontaneo delle 
5 parti, ma anche stipulazioni contratte dietro ordine del 

^- magistrato oppure del index y conforme alla classica par- 

tizione del processo, oppure ancora dietro ordine di 
questo o di quello. Donde la distinzione di stipula^ 
twnes conveniionales seu voluntariae e stipulationes ne- 
cessaria^. ' ' 
Queste ultime diceva nsi anche cauiionès o stipulationes 
cauiionales ; per lo scopo loro di garantire contro tur- 
bative e danni (% Tali erano p. es. la cauiio damni in- 
fedi, la cauiio de amplius non turbando^ la cauiio raiam 
rem dofninum kabUurum^ ecc. Si suddistinguevano, corri- 
spondentemente a ciò che sopra si disse neirindicarle, in 
praeiariae^ iudicialesj communes ; isuddistinzione pura- 
mente storica nel diritto giustinianeo, tramontato oma« 



:^ 



■■.■■> 



seguisse nel testo originale, sa cui questo paragrafo è da ritenersi 
fatto, ut interrogai stipulator o simili, brano tolto malamente 
dai compilatori. Altri prepone al successivo < respondeant » un 
su Cfr. Girard Textes pag. 709 n. i. 

') E per la clausola che sembra sia prevalsa nella pratica redi 
Girard Manuel pag. 735 nota i. 

^) La parola cautio trovasi adoperata anche per indipare la 

'k stipulazione in generale (il che si collega all'importanza acqui- 

stata dal documento ; vedi pag. 66 e segg.) ed anche contratto 

k in generale; ma più specialmente denota queste stipulazioni 

^ necessarie. Cfr. i noti dizionari delle fonti (pagg. 9-10 n, 4) 

^ ad TOC. 






§ 4 — C) LA 8TIPULATI0 91 

IW^ iudiciorutny sicché magistrato e giudice si iden- 
tificano. 

I. de divisione stipulat:onum 3. 18 [19] : « Stipulationum 
aiiae iudiciales sunt, aliae praetoriae, aliae conventiona- 
!es, aliae communes tam praetoriae quam iudiciales. — 
§ I. Iudiciales sunt dumtaxat quae a mero iudicis officio 
profìciscuntur : veluti de dolo.cautio vel de persequendo 
servo qui in fuga est restituendove pretio. — § 2. Prae- 
toriae, quae a mero praetoris officio profìciscuntur, ve- 
luti damni infecti vel legatorum. praetorias autem sti- 
pulationes sic exaudiri oportet, ut in his contineantur 
etiam aediliciae : nam et hae ab iurisdictione veniunt. — 
§ 3. Conventionales sunt, quae ex conventione utriusque 
partis concipiuntur, hoc est ncque iussu iudicis ncque 
iussu praetoris, sed ex conventione contrahentium. 
quarum totidem genera sunt, quot paene dixerim rerum 
contrahendarum. — § 4. Communes sunt stipulationes 
veluti rem salvam fore pupilli : nam et praetor iubet 
rem salvam fore pupillo caveri et interdum index, si 
aliter expediri haec res non potest : vel de rato sti- 
pulalo» (*). 

I particolari di questa materia si espongono nel trat- 
tato della Procedura (^). — A questo trattato rimandiamo 



•) Cfr. L, 5 pr. D. de V. O, 45. i (Pompon. 26 ad Sab,), Di 
qua è preso il testo trascritto. Poche sono le varianti. Fra queste 
si rileva che le Istituzioni nel proemio aggiungono « vel de 
persequendo servo qui in fuga est restituendove pretio » e nel 
§ I € vel legatorum >^. Tali aggiunte sono buone e paiono genuine. 
Che sieno cadute nei manoscritti del Digesto? Che' i compila- 
tori consultassero l'opera genuina ? Cfr. Ferrini nel BulUttino 
deWIstit, di dir. rom. a. 13 [1900] pag. 175. 

^) Ivi anche per la tripartizione ulpianea delle stiptilationes 



93 CAPITOIiO I - I CONTRATTI FORMALI 

anche per la completa indicazioae della molteplice im- 
portanza e delle diverse applicazioni della stipulatio mA 
processo appunto. Vogliamo solo accennare ancora, per 
analogia, come recentemente si sia ritenuto che proces- 
suale fosse la primitiva funzione della stipulatio ; il che 
si connette alla grave questione dell'origine della me- 
desima (^). 

54. — Rapporto colla causa. In origine la stipu-- 
latio è affatto indipendente dalla causa. Che la causa 
esista e sia lecita non si ricerca né si richiede ; la sti- 
pulazione per se stessa ha valore e dà vita all'obbli- 
gazione, ed in base ad essa senz'altro il giudice con- 
danna ; impera il principio formale ; la stipulazione è 
negozio formale nel senso più assoluto. 

In progresso di tempo, a cominciare già dallo scorcio 
del periodo repubblicano, si reagisce contro le conse- 
guenze inique che potevano derivare da siffatto rigoroso 
formalismo ; e se pure il contratto nella sua nascita ri- 
mane sempre indipendente dalla causa, si ammette però 
che possa paralizzarsi l'effetto del medesimo quando la 
causa manchi o sia illecita. Ciò avviene per opera del 



praetori€te, in base essenzialmente allo scopo : L. i pr<. e §§ 1-4 D. 
de sttpulat, praet, 46. 5. 

•) Vedi, per la suddetta opinione, Mitteis nella Zeitsckrift der 
Saviguy-Stiftung cìt. a pag. 7 n. *, voi. 22 fa. 1901] pag. 97 e 
Costa Corso voi. 2 pag. 221: « La sfera primitiva degli impegni 
resi giuridicamente obbligatori dalla stipulazione ci è ignota. 
La congettura ch'essa abbracciasse dapprima quelli nascenti da 
un procedimento già iniziato e mirasse a guarentirne l'adempi- 
mento in figura di satisdatto, potrebbe confortarsi col riscontro 
d'altri diritti ; nei quali la prima figura di promessa obbliga- 
toria è la cautio processuale >. 



'Af'^T'T^ 



• § 4 — e) La STIPULATIO 93 

diritto pretorio e del ius civile ; il primo soccorre il 
debitore con una exceptio doli {^), il secondo a lui prov- 
vede mercè le candùiiones. 

In riguardo alla menzionata exceptio doli va parti- 
colarmente osservato, che essa dapprima fu applicata a 
quella stipulazione che era stata fatta nella presuppo- 
sizione (li un mutuo di denaro avvenuto, allo scopo di 
assicurare la restituzione del medesimo ; mentre poi il 
denaro non erasi dato al mutuatario. In seguito Vex- 
ceptio si estendeva agli altri casi, acquistando valore e 
portata generale. 

55. — Importa di rilevare tale prima applicazione 
della anzidetta exceptio doli per ciò, che pel medesimo 
caso si evolve, nell'età imperiale, dalla generica exceptio 
doli una eccezione specifica, detta exceptio non nume- 
ratele pecuniae \ la quale più particolarmente spiega Tef- 
ficacia sua cpntro lo scritto o chirografo del debitore 
addotto in prova della stipulazione de mutuo restituendo 
sopraindicata. — Tale eccezione presenta nel suo svi- 
luppo una strana singolarità. Contrariamente alla regola 
reu^ in exceptione actor est^ onde il convenuto deve dar 
• la prova dei fatti su cui fonda le sue eccezioni (*), qui 
il convenuto non è astretto a provare che non ha rice- 
vuto il denaro. Basta che egli adduca Teccezione ; basta 
che neghi il versamento. Senz'altro l'attore è costretto 
per ciò a provare altrimenti, vale a dire con mezzi di- 
versi dal chirografo anzidetto, che il versamento è in 



') È qui interessante in particolare il libro del prof. Costa 
V exceptio doli Bologna 1897 pag. 76 e segg. 

'> L. I D. de exception, 44; L. 9 D. de proÒation, 22.3. 



94 CAPITOLO I - I CONTRATTI FOBMAli 

realtà e per intero avvenuto (*), e se in questo non 
riesce, il convenuto viene assolto; mentre se la detta 
prova riesce, il convenuto naturalmente viene condan- 
nato, ed anzi può venir condannato nel doppio, a titolo 
cfi pena, p&r dì^xKnzkme <M Giustiniano. — Fu anche 
autorizzato il debitore a prendere rinizìativa ; doè, senza 
e avanti che fosse convenuto in giudizio pel pagamento, 
egli poteva indirizzare al creditore stesso od al magi- 
strato una protesta {contestaiio) che la somma non gli 
era stata consegnata, oppure intentare azione (condictio) 
per riavere il documento non conforme a verità. — L'i- 
stituto complessivo, nella triplice forma indicata {excep- 
tio^ contestano, condictio) prendeva nome di querella 
{querela) non numeratae pecuniae (*) *. Sua fonte sono 



') Diciamo anche /^r intero^ riferendoci al caso in cui il de- 
bitore non neghi in via assoluta d'aver ricevuto, ma opponga 
che gli fu dato meno di quanto erasi convenuto. 

-) In quanto il mezzo relativo viene proposto, l'emittente 
dello scritto qtteriiur de non numerata pecunia, 

* Segnaliamo il titolo de non numerata pecunia C. 4. 30 ed il 
titolo de intera rum obligatione I. 3.21. — Nella letteratura va 
indicata la monografia italiana di Pacelli Vexceptio non nuvie- 
ratae pecuniae in relazione col contratto letterale del diritto ro- 
mano Torino 1886, con ampie notizie bibliografiche; su di -essa 
la recensione di Padda nella Rivisti ital, per le scienze giurid, 
voi. 2 [a. 1886] pag. 459 e segg. La detta monografia fu pre- 
miata dall'Università di l^onydi [premio Corsi). Al lavoro originale 
è aggiunta, in doppia appendice, la traduzione di due scritti 
tedeschi, rispettivamente di Bàhr e di L. Goldschmidt, sul me- 
desimo argomento. (Al primo scritto il traduttore aggiunge note 
e richiami. Il secondo scritto è riassunto). È svolto anche l'ar- 
gomento collegato, del contratto letterale ; come appare già 
nel titolo. La recensione del prof. Padda rileva con ragione 
alcuni difetti, ma in genere parmi troppo severa ; mentre il libro. 



§ 4 — e) LA STIPULATIO 95 

certo rescritti imperiali, dai quali però più che intro* 
dotta fu la menzionata querella riconosciuta e discipli- 
nata. Sembra che dapprima, durante il perìodo delle 
fcTmtUae^ sia stata applicata ai processi extra ordinem 
ed abbia assunto importanza e portata generale soltanto 
colla scomparsa della procedura formulare (^). 

La querella non numeratae pecuniae si spiega ram- 
mentando che a Roma l'operazione del mutuo di de- 
naro si svolgeva d'ordinano nel seguoite modo: Il ca- 
pitalista, cui si ricorreva TiiMfiiriduo bisognoso di de- 
naro e che aderiva a fare il prestito, d'ordinario non 
consegnava tosto e direttamente la somma al richie- 
dente, ma gliela faceva consegnare o dai banchieri che 



ancorché non abbia certi pregi di originalità, è chiaro, diligente 
ed offre un lodevole compendio degli studi anteriori. Poste- 
riormente indichiamo due articoli della Zeitschrift der Savi' 
^y- Stiftung {cìt, a pag. 7 n. *) voi. 13 [a. 1892] pag. 272 e segg. 
e voi. 18 [a. 1897] pag. 267 e segg., rispettivamente di Pernice e 
Frese. Da ultimo [a. 1903J fu tradotto e annotato da me uni- 
tamente al prof. Di Marzo il lib. 12 tit. i del Commentario delle 
Pand. di Gliick cit. a pag. 34 n. *, che del nostro istituto tratta 
a pag. 86 e segg. Ed aggiungasi ancora che un buon riassunto 
dà Messa // contratto di mutuo Milano 1900 (Estr. d&WEnci' 
clopedia giurid, ital, v. Mutuo voi. io p. 3) pag. 334 e segg. 
(ivi pag. 834 e segg.). 

*) È questa un'idea che Pernice specialmente ha presen- 
tato. Fra gli altri fu accolta da Girard {Manuel pagina 499 
nota 2) il quale osserva : « Cette opinion..* concorderait bien avec 
la terminologie des constitutions de la matière, avec le nom 
méme de querela donne au moyen ; elle aurait aussi l'avantage 
de supprimer la difììculté qu'il y aurait à comprendre Pinsertion 
dans une formule d*une exception dont la preuve n'incomberait 
pas au défendeur ; enfin elle expliquerait pourquoi cette réforme 
importante n'est jamais rattachée à un acte législatif précis 3^. 



% CAPITOLO I - 1 CONTRATTI FORMALI 

eseguivano le sue operazioni finanziane oppure dagli 
schiavi o procuratori liberi preposti airamministrazione 
del suo patrimonio; ed intanto egli si faceva promet- 
tere la restituzione del denaro, redigendosi uno scrìtto 
nel quale il debitore dichiarava anticipatamente di aver 
ricevuto il denaro e di obbligarsi a renderlo (^). Poteva 
darsi quindi benissimo, che in qualche modo, anche al- 
rinfuorì del caso di frode de) creditore, la consegna 
della somma poscia non avesse luogo ; onde la con- 
fessione contenuta nel documento non corrispondesse al 
vero, e la stipulatio mancasse di causa. D'altra parte, 
quando l'esborso fosse invece seguito, il mutuante 
avrebbe potuto provarlo coi libri dei suoi banchieri od 
altri preposti alla sua gestione finanziaria o con singole 
ricevute a questi rilasciate o colla loro testimonianza (^-). 
Ma la querella non numeratele pecuniae non aveva 
efficacia che dentro un certo tempo dalla data del do- 
cumento; tempo, che dapprima fu di un anno, da Dios» 



•) Vedi p. es. nella L. 41 § 2 D. de tisurìs 22. i (Modcstin, 
3 responsi', « Ab Aulo Agerio Gaius Seius miituam quandam 
quantitatem accepit hoc chirografo : ìlU scripsì me accepissc et 
accepi ab ilio ?nutuos et numeratos decenti guos ei reddani kalendis 
illis proximis cum suts iisurts placìtìs inter nos ... ». Più ani]>ia- 
mente cfr. Girard Manuel pag. 498 n. 2. 

-) La giustificazione dell'istituto nostro qui addotta è, in so- 
stanza, quella comunemente accolta. Un egregio autore francese, 
Mounier, esprimeva recentemente, nella NouvelU Revuc hìsto- 
rique de droit franfats et e'trangcr a. 24 [1900] pag. 171 e segg., 
l'opinione speciale, che la querella non numeratae pecuniae siasi 
introdotta come uno dei mezzi di difesa concessi agli individui 
di condizione sociale-economica inferiore contro i potenti^res ; 
ed è tale opiiiione seguita da Cuq Les institutìofts jurid,yo\. 2 
pag. 386 n. I; 



§ 4 — e) LA STIPULATIO 97 

deziano venne esteso a cinque anni, e da Giustiniano 
ridotto poi a due; spirato questo termine, il documento 
fece va piena ed assoluta prova (*). — La limitazione 

« 

temporale si comprende. Trascorso un dato tempo, le 
prove dianzi indicate potevano esser venute a mancare 
od almeno essersi rese più difficili; per modo che fosse 
divenuta prova assolutamente unica od unica agevole 
il chirografo in discorso (*). D'altra parte, Tinerzi^i pro- 
tratta del debitore poteva interpretarsi come una con- 
fessione, come un tacito riconoscimento ch'egli aveva 
effettivamente ricevuto il denaro. Infine, così si prov- 
vedeva anche al pubblico credito, cui avrebbe potuto 
recar danno un'eccezione perpetua. 

Osserviamo ancora sulla querella n, n. p,y che essa fu 
estesa dal documento di stipulazione al chirografo sem- 
plice di mutuo, cioè al documento che senza la forma 



') Come si vede noi escludiamo l'ammissibilità della prova 
del contrario, cioè dell'inesistenza del mutuo, mentre altri cre- 
dono che pel decorso del termine di validità della qtiereìla non 
restasse tolta al debitore siffatta prova. La questione è assai 
discussa. L'opinione negativa, che abbiamo accolta, ci sembra 
più conforme alle fonti e maggiormente d'accordo collo spirito 
dell'istituto della querella, Cfr. in argomento Windscheid Di- 
ritto delle Pan^É0tfk2i(ì. con note, sull'ultima edizione tedesca, 

per cura dei profF. Fadda e Bensa) Torino voi. 2 p. 2 

pag. 39 n. 9, il quale è di parer negativo ; ed a lui si possono 
aggiungere, fra gli autori di trattati più alla mano, Maynz Cours 
de droit rotn, cit. a pag. 15 n. 2, voi. 2 pag, 370, Ronga Corso 
di instit. di dir» rom, 2* ed. riveduta, Torino 1899, voi. 2 pag. 
167 n. 2, Girard Manuel pag. 500 n, 2. 

-) Questo motivo trovasi addotto nella Institutionum graeca 
Paraphr., 3. 21 ed. di Ferrini, cit. a pag. 61 n. i, pagg. 349-350 ; 
particolarmente per giustificare la diminuzione giustinianea. 



98 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

o clausola della sHpulatio attestasse un mutuo ricevuto. 
Sicché avremo occasione di tornare suirargomento par- 
lando del mutuo. 

56. — Leggiamo intanto alcuni testi risguardanti la 
materia di questi nn. 54-55. 

A) Gai. 4. ii6-ii6*, 119: « Conparatae sunt.... ex- 
ceptiones defendendprum eorum gratia, cum quibus 
agitur. Saepe enim accidit> ut quis iure civili teneatur, 
sed iniquum sit eum iudicio condemnari. — Veluti si 
stipulatus sim a te pecuniam tanquam credendi causa 
numeraturus nec numeraverim ; nam eam pecuniam a 
te peti posse certum est, dare enim té oportet cum ex 
stipulatu tenearis; sed quia iniquum est te eo nomine 
condemnari, placet per exceptionem doli te defendi de- 
bere... — Omnes autem exceptiones in contrarium con- 
ci piuntur, quam adfìrmat is, cum quo agitur. Nam si 
verbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere di- 
cat, qui forte pecuniam petit, quam non numeravit, sic 
exceptio concipitur : Si in ea re nikil dolo malo Ardi 
Agerii factum sit neqtie fiat.,,». 

L. 2 § 3 D. flS? dòli mali except, 44. 4 (Ulp. 76 ad edic- 
tum): «.... si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, 
deinde ex ea stipulatione experiatur, exceptio utique 
doli mali ei nocebit.... et si crediturus pecuniam stipu- 
latus est nec credidit et si (^) certa fuit' causa stipula- 
tionisy quae tamen aut non est secuta aut finita est, di- 
cendum erit nocere exceptionem » (*). 

L. I pr. e §§ 1-2 D. ^ condici, sine catisa 12. 7 (Ulp. 4J 



*) alia, zns, 

*) Adde L. 4 § 16 D. h. t. (Ulp. 76 ad ed.). 



§ 4 — O) LA STIPDLATIO 99 

ad Sab.): « Est et haec species condictionis, si quis sine 
causa promiserit, vel si solverit quis indebitum. qui au- 
tem promisit sine causa, condicere quantitatem non po- 
teste quam non dedit, sed ipsam obligfationem. — Sed 
et si oh causam promisit, causa tamen secuta non est, 
dicendum est, condictìonem locum habere. — Sive ab 
ìnitio sine causa promissum est, sive fuit causa promit- 
tendi, quae finita est vel secuta non est, dicendum est 
condictioni locum fore ». 

L. 3 D. h. t. (lulian. S digest,): « Qui sine causa obli- 
gantur... condictione consequi possunt, ut Hberentur...». 

L. 2 pr. e § I D. dfe condici, ob turpem causam 12. 5 
(Ulp. 26 ad ed»): «....lulianus scribit, si t.ibi dedero, ne 
hominem occidas, condici posse. — Item si tibi dedero, 
at rem mihi reddas depositam apud te, vel ut instru- 
mentum mihi redderes ». . 

L. 8 D. h. t. (Paul, j quuest.) « Si ob turpem causam 
promiseris Titio, quamvis, si petat, excepiione doli mali 
vel in factum summovere eum |X)ssis.. ». 

Z?j L. 3 C. ^ non numer. pec, 4. 30 f Antonin.): « Si 
ex cautione tua, licet hypotheca data, conveniri eoe 
peris, exceptione opposita seu doli seu non numeratae 
pecuniae, compelletur petitor probare pecuniam tibi esse 
numeratam : quo non impleto, absolutio sequetur » (*). 



*) Questa costitu/jone, del 215, è il primo testo sicuro in 
materia. L'anteriore L. i C. h. t. (Sever. et Antonin.) del 197 
è interpolata nella parola ^' adseris », come risulta chiaramente 
dal confronto con nn'altra versione della medesima costituzione 
che abbiamo nella L. i C. si pignoris convent, 8. 32 f^SS). Se- 
condo il testo genuino incombe ancora al debitore di provare 
« frustra cautionem emissam et pignua datum ». — Si rlIeTti 



100 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

L. 7 C. h. t. (Alex.): « Si quasi accepturi mutuam pe- 
cuniam adversario cavistis, quae numerata non est, per 
condìctionem obligationem repetere, etsi actor non petat, 
vel exceptione non numeratae pecuniae adversus agen- 
tem uti potestis » (*). 

L. 8 C. h. t. (Alex.) : « Si intra legibus defìnitum tem- 
pus, qui cautionem exposuit nulla querimonia usus, de- 
functus est, residuum tempus eius heres habebit tam ad- 
versus creditorem quam adversus heredes eius. — Sin 
autem questus est, exceptìo non numeratae pecuniae 
heredi et adversus heredes perpetuo competit. — Sin 
vero legitimum tempus excessit, in querimoniam cre- 
ditore minime deducto, omnimodo heres eius, et si pu- 
pillus sit, debitum solvere compelletur » (*). 

L. 9 C. h. t. (Diocl et Maxim.): « Cum ultra hoc quod 
accepit re obligari neminem posse constat et si stipu- 
latione interposita piaci ta credi tor non dederit, in fac- 
tum esse dandam exceptionem convenit : si necdum 



che nella detta legge Vexceptw n. n. p, trovasi congiunta alla 
exceptìo doli; mentre nei testi posteriori la si trova sola. Le 
due eccezioni riunite abbiamo anche nella L. 29 pr. D. mandati 
17. 1 (Ulp. 7 disputai.): v.^ et si quidem sciens praetermiserit 
exceptionem vel doli vel non numeratae pecuniae »; ma qui 
havvi da dubitare fortemente che la nostra exceptio sia stata 
inserita dai compilatori (cfr. Lenel Palingen, cit. a pag; 40 n. 3, 
voi. 2 col. 412 n. 2, e Costa Corso cit. a pag. 22 n. 2, voi. 2 
pagg. 248-249 n. 84, e gli autori ivi citati). 

*) Cfr. L. 3 C. de postulando 2. 6 e L. 4 C. i/^ condict, ex lege 4. 9. 

^) Questo testo specialmente, nella sua parte finale, mi pare 
escluda la prova contraria in confronto del documento addotto 
dopo il tempo di validità della querella n, n, p. (cfr. pag. 97 n. i). 
Adde L. 14 pr. C. h. t. 4.30 e I. de litter. oàlig, 3.21 [22J. 



§ 4 — e) LA STIPULATIO 101 

tempus, intra quod huius rei querella deferri debet, 
transit vel intra hoc in testando iuri paritum siti nihil 
ultra hoc quod accepisti sortis a te nomine praeses pro- 
vinciae exigi patietur » (^). 

L. 4 C. ^ condici, ex lege 4. 9 (Diocl. et Maxim.)* * ^i 
non est numera tum, quod vel ut acceptum te sumpsisse 
mutuo scrìpsisti et (^) necdum transisse tempus statu- 
tum vel intra hunc diem habitam contestationem mon- 
strando reddi cautionem praesidali notione postulare 
potes ». 

L. I C. Hermogen. de cauta et non num. pec,\ « Ex- 
ceptionem non numeratae pecuniae non anni sed qùin- 
quennii spatio deficere nuper censuimus » P). 

I. de litterar, oblig. 3. 21 [22] : « si quis debere se 

scripserit quod numeratum ei non est, de pecunia mi- 
nime numerata post multum temporis exceptionem op- 
ponere non potest: hoc enim saepissime constitutum 
est... multum autem tempus in hac exceptione antea 
quidem ex principalibus constìtutionibus usque ad quin- 
quennium procedebat : sed ne creditores diutius possint 
suis pecuniis forsitan defraudari (^)i per constitutionem 



*) Qui vediamo Vexceptio applicata anche al caso di versa- 
mento parziale del danaro. Cfr. L. 2 C. h. t. — Nella frase « in 
testando iuri paritum sìt » si fa menzione aella protesta o con- 
iesiatio di cui Diocleziano parla anche nella L. 4 C. che suc- 
cessivamente riproduciamo. £ già ad essa allude la L. 8 C. h. t. 
4. 30 di Alessandro Severo, soprascritta. 

^) et, del. Mommsen. 

"*) Nella Collectio librorum iuris antetustin. cit. a pagg. 62-63 
n. 3, voi. 3 pag. 234. 

*) Nella Institutionum graeca Paraphrasis cit. a pag. 61 n. i, 
pag. 350 (traduzione latina): « imperator noster, ne, longo 



102 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

nostrani tempus coartatum est, ut ultra bienni! metas 
huiusmodi exceptio minime extendatur » (*). 

§ 2 I. de exceptian. 4. 13; dove si riproduce Gai. 116', 
prima trascritto, ma cambiando la fìne del paragrafo, 
come segue : « sed quia iniquum est eo nomine te con- 
demnari, placet exceptione pecuniae non numeratae te 
defendi debere, cuius tempora nos, secundum quod iam 
superioribus libris scriptum est (*), constitutione nostra, 
coartavimus » (^). 

Nov. 18 e. 8 (trad. lat.): «••.. Si protulerit aliquis scrip- 

turam, alter aatem litteras quidem susci piat, dicat 

autem non solutum debitum sibi et probaverit hoc le- 
gitimis modis actor: condemnationem adversus eum du- 
plicem... fìeri sancimus...... 

57. — Effetti. La stipulazione è un contratto uni- 
laterale. Si risponde affermativamente ad una domanda 
che tende a stabilire un diritto di credito a favore del- 
l'interrogante ; la risposta, è naturale, non può obbligare 
che il rispondente. 

Gai. 3. 137: « ... in his contractibus {^) alter alteri obli- 
gatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo 
praestare oportet, cum alioquin in verborum obligatio- 



praeterito tempore creditores probare iassi vera esse quae 

essent adscripta, propter longitudinem elapsi temporis in diffìcul- 
tatem probationum inciderent, atque inde suis pecuniis defrau- 
darentur... »; cfr. pag. 97 n. 2. 

*) La costituzione cui Giustiniano si riferisce è la L. 14 C. 
h. t. 4. 30; da vedersi pei particolari sulla materia. 

2) Lib. 3 tit. 21 [22] cit. 

») Vedi n. I. 

*) I contratti consensuali. 



§ 4 — O) LA STIPULATIO 103 

nibus alius stipuletur, alìus promittat, et in nominibus 
alius expensum ferendo obliget, alius obligetur » (^). 

Un rapporto obbligatorio bilaterale può tuttavia fon- 
darsi mediante stipulcUiOj col fare due stipulazioni cor- 
respettive nelle quali i contraenti decompongono il 
negozio, invertendo successivamente le parti di stipu- 
lante e promittente. Suppongasi^, es. che si voglia ri- 
vestire della forma della siipulatio un'operazione di 
compravendita ; si fanno due stipulazioni, Tuna avente 
per oggetto la cosa, Taltra. il prezzo, ed in quella è 
stipulante chi compera e promettente chi vende, in 
questa viceversa è stipulante il venditore e rispondente 
il compratore {stipulaiiones emti venditi \ analogamente 
stipulaiiones locati conducti^ ecc.). 

58. — La stipulazione, come contratto formale, dava 
vita ad un'obbligazione di stretto diritto, come si suol 
dire^ si che aveva valore soltanto la volontà espressa 
nelle parole e queste soltanto venivano considerate. 
Onde comprendiamo come gli antichi formulari di sti- 
pulazione fossero complessi e minuziosi, cercandosi di 
concepirli in modo che venisse espresso nei veròa tutto 
quanto era nell'intenzione delle parti. 

Ma, per la natura stessa delle cose, siffatti sforzi non 
raggiungevano sempre e per intero lo scopo ; pote- 
vano sorgere dubbi sul senso delle parole adoperate ed 
inoltre presentarsi eventualità non considerate dalle parti 
e che queste quindi non avevano contemplato ed espresso, 
affatto od almeno in modo adeguato e sufficiente, nei 
loro formulati. Si dovette rièorrere ad un espediente 



') Cfr. % l 1. de consensu oblig. 3. 22 [23J. 



^ 



104 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMAU 

per ovviare ai danni che o per un senso equìvoco delle 
parole usate o per l'avverarsi di casi nuovi potevano 
derivare. L'espediente fu la claustUa doli^ cioè una clau- 
sola esC' udente ogni dolo in rapporto al contenutoMella 
stipulatio ; espressa, per disteso, cosi « cfolnm. malum 
huic rei promissionique abesse a futurumque esse » od 
anche con una semplice frase « recte: ex fide bona dari, 
fieri) ». — Questa clausola si trova: specialmente -nelle 
stipulazioni pretorie ; e può darsi che si sia introdotta 
prima in queste» poiché era ufficio del pretore di tu te- 
lare, le parti il più possibile ed e^li aveva poi autorità 
per far si che la clausola anzidetta producesse il voluto 
effetto giuridco. Certo, comunque, anche nelle stifm- 

m 

latianes conventionales la clausula doli fu accolta^ e lar- 
gamente usata. — In forza di siffatta clausola, il giu- 
dice non era rigorosamente vincolato allo siricium iusj 
ma poteva tener presenti e seguire criteri di più larga 
giustizia ed equità. Si perveniva cosi a conseguenze e 
risultati analoghi a quelli dei iudicia bonaè fidei, 

59. — L. 53 D. de V. O. 45. I (lulian. 16 dtgesi.) : « Sti- 
pulationes commodissimum est ita compon^e, ut, quae 
cumque specialiter comprehendi possint) contineantur, 
doli autem clausula ad ea pertineat, quae in praesentia 
occurrere non possint et ad incertos casus pertinent » (*) 

L.119 D. h. t. (Papìn. jó qtuiest.): « Doli clausula» quae 
stipulationibus subicitur, non pertinet ad eas partes sti- 
pulationis, de quibus nominatini cavetur ». 



') Mommsen vuole che si levi l'ultima parolj^. Altri (Pernice 
Jif, A. Laòeo voi. 2 p. i ed. 2*, Halle 1895, pag. 166 . n. 2) 
reputa, e parmi meglio, che tutta l'ultima proposizione finale, 
da et in poi, sia un'inutile ridondanza dei compilatori. 



§ 4 — 0) LA STIPULATIO 105 

L. 121 pr. D. il. t. (Papin. ii responsi} : « Ex ea parte 
cautionis, dólumque malum kuic rei promissioniqìie abesse 
a futurumque esse sHpulatus est ille, spopondit ille, in- 
certi agetur ». 

L. 69 D. flS? V. S, 50. 16 (Ulp. y8 ad, ed.) : « Haec verba, 
cui rei dolus malus aderii aftterit, generaliter compre- 
hendunt omnem dolum, quicumque in hanc rem admissus 
est, de qua stipulatio est interposita ». 
, L. 73 D. h. t. (Ulp. 80 ad. ed.) : « Haec verba in stipu- 
latone posita eam rem recte restituii fructus continent: 
rede enim verbum prò viri boni arbitrio est » (*). 

60. — Passiamo ora a dire delle azioni derivanti 
dalla stipulazione. 

Mentre il nexum prima della lex Poetelia^ che ne de- 
termina il tramonto, aveva per se stesso forza esecutiva, 
si che il debitore inadempiente era senz'altro equiparato 
al itidicatus^ la stipulatio non era per se stessa esecu- 
toria. Lo stipulator, non venendo soddisfatto, doveva 
agire in giudizio per ottenere sentenza di condanna del 
debitore e quindi poter procedere esecutivamente contro 
di questo. — Ora, quale azione poteva intentare lo sti- 
pulante per ottenere siffatta sentenza? Distinguiamo le 
epoche. 

61. — Nel periodo delle legis acticmes è da ritenere 
che da principio si potesse intentare Vactio sacramenti {in 
personam). Poscia, introdotta la legis actio per candic- 



>) Adde L. 7 § 3 D. d?tf dolo malo 4.-8. AlPinfuori del Corpus 
lìiris vedi specialmente la Ux Rubria de Gallia Cisalpina e. io 
V. 26-27 « tum quicquid eum Q. Licinium ex ea stìpulatione 
L. Scio dare facere oporteret ex fide bona » e nuovamente v. 35-36 
(in Brnns Fontes p. i pag. 99 ed in Girard Textes pag. 73). 



^i 



i^r 






106 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

tionenii che la lex Silia ammise pei crediti di una 
^ somma determinata di danaro {c^a pecunia) e la Ux 

È^^ Calpumia estese ai crediti di omnis alia certa res, potè 

^: esperirsi anche la detta condictio, ricorrendone le circo - 

^ stanze, cioè quando fosse stata oggetto della stipula- 

zione, una certa pecunia e successivamente pure un'al- 
tra certa res, — Si è spesso sostenuto, più o meno 
esplicitamente, che hi.stipulatio non fu munita d'azione 
che dalle leggi Silia e CcUpumia anzidette ; onde YcLctio 
sacramenti non si sarebbe applicata alla stipulalo ed 
^!- unica, sanzione della medesima sarebbe stata la con- 

dictio (^). Ma ciò non può ammettersi. Vi contraddice 
infatti Gai. 4. 19 e 20: dove il giureconsulto osserva che 
i crediti pei quali in seguito alle leggi Silia e Calpumia 
si potè far valere la condictio^ prima erano tutelati dal 
sacramentum o dalla iudicis postulatio (onde si domanda 
perchè fu creata la condictio). Aggiungi che seguendo 
la suddetta dottrina, le stipulationes incertaSy esorbitanti 
dal campo delle leggi suddette, avrebbero conseguito 
forza obbligatoria soltanto dopo l'introduzione del pro- 
cesso formulare ; mentre prima abbiamo visto il con- 
trario (*). 

62. — Posteriormente alle legis actioneSt nell'età clas- 
sica ed in seguito fin nel diritto giustinianeo, noi troviamo 
tre azioni diverse, distinte a seconda della specie di sti- 
pulatio e più particolarmente a seconda dell'oggetto 



Is 






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f. ■> 



*) Cosi da ultimo Cuq L^s Instit, cit., voi; i pag. 667 e voi. 2 

pag. 377. 

') Vedi pagg. 72-73. E confronta specialmente Girard Manuel 

citv pag. 486 n. 2. 






§ 4 — O) LA 8TIPULATI0 107 

della medesima. Esse sono la condictio certae pecuniae, 
la condictio triticaria, Vaciio ex stipulaiu ; la prima per 
le stipulazioni aventi per oggetto una somma di de- 
naro, la seconda per quelle aventi per oggetto wn'alia 
certa res^ la terza per le stipulazioni di un incertum. 

pr. I. h. t. 3. 15 [16] : « ... ex qua (scil. verborum obli- 
gatione) duae proficiscuntur actiones, tam condictio si 
certa sit stipulatio, quam ex stipulatu, si incerta... )». 

L. 24 D. de R. C. 12, 1 (Ulp. singuL pandect.)' « Siquis 
certum stipulatus fuerìt, ex stipulatu actionem non 
habet, sed illa condicticia (^) actione id persequi debet, 
per quam certum petitur ». 

L. I pr. D. dlf condict, tritic. 13. 3 (Ulp. 27 ad ed.) : « Qui 

certam pecuniam numeratam petit qui autem alias 

res per triticariam condictionem petet... » (*). 

Sono tutte tre azioni stricti iuris o meglio stricti iu- 
diciif conforme al giure classico ; ma con diverso grado 
di rigore ed in genere con alcune differenze che con- 
viene ricordare. 

La prima è la più rigorosa. — Condictio certae pe* 
cnniae è una denominazione d'uso. Il nome tecnico, che 
risulta da numerose testimonianze, è actio certae cre^ 
ditae pecuniae (^). In due passi delle Pandette trovasi 



*) Quest'ultima parola è interpretazione o glossema: cfr. Lenel 
Palingen. cit. a pag. 40 n. 3, voi. 2 col. 1013, Naber nella Rivista 
Mnemosyne N. S. voi. 20 [a. 1892J pag. il 2, e nuovamente Lenel 
L'Edit cit. a pag. 38 n. i, voi. i pag. 268 n. 4. 

-) Adde Gai. 4. 13, 171, 136-137. 

^) Lex Rubria, e. 21-22; lex lulia municip., lin. 44-45; Qaintil. 
Inst, orai, 4. 2.6, 8. 3. 14 e 12. io. 70; Seneca de bene/, 3. 7. i; 
Gai. 4. 13 e 171; Scaev. inL. 70 D. de procur. 3. 3; Tryphon. in 



108 CA.PITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

lo Strano appellativo condictio cerii(^) ed in un altro passo 
delle medesime quello, ancora più strano, di acéto sì cer- 
tuni petetur (^). Come appare dall'esame dei testi stessi, in 
I» tale terminologia è da ravvisare l'opera dei commissari 

giustinianei (^). Particolarmente per la condictio certi ^ è 
questa una figura giuridica ideata dai compilatori per fare 
|;; contrapposto alla condictio incerti^ che è parimenti da 

^i^, ritenersi una creazione dei medesimi. — Lasciando da 

Iti* •' 

.■' parte altri caratteri meno importanti^ i caratteri princi- 

V pali dell'azione in discorso sono i seguenti: i^) Ha 

fi . MxxHnientio certa « si paret N.*^ N.^ A.<> A.<> decem mi- 

i> lia dare oportere » ; donde deriva, che se l'attore chiede 

^ più di quanto gli è dovuto, pèrde il processo {plus pe- 

^ titio\ 2^) Ha una condemnatio certa, cioè coU'mdicazione 

If. di una somma determinata di denaro di cui il giudice 

non potrà modificare la somma (*). 3^) Comporta una 
'l, , sponsio e restipulatio tertiae partis ; promessa reciproca 

del terzo della somma obbietto della lite pel caso di 
perdita del processo, quale indennizzo all'avversario per 
il pregiudizio derivantegli dal processo che a. torto gli 



L. 12 § X D. (U distr, pign, 20. 5; Papin. in L. 19 i. f. D. ^ insttt, 
acU 14. 3; Gordian. nella L. 2 C. de ncvat. 8. 41 [42^. Cfr. e vedi 
più ampiamente Girard Manuel pag. 487 n. i e Lenel L'Edìt cit., 
voi. I pag. 270 n. 2 cogli autori ivi citati. 

*) L. 9 pr. e § 3 D. de R, C, 12, i e L. 12 O. de novat. 46. 2; 
cfr. anche L. 28 § 4 D. de iureiur, 12. 2 e L. 17 § 2 D. de ad, 
rer, amoU 25. 2. 

-) L. I pr. D. de condici, tritic, 13.3 sopracitata; le parole 
omesse nel brano riprodotto sono e illa acttone utitar si certum 
petetur », 

^) Cfr. Girard Marnai pag. 4*87 n. 2 e gli autori ivi citati. 

*) Gai. 4.48-52. 



ÉL-. 



§ 4 — O) LA STIPULATI© 109 

si fa o lo si costringe a fare (*). — La formula^ che 
ci è conservata completamente, è questa: « ludex esto. 
Si paret N."* N.™ A." A.<> sestertium decem milia dare 
oportere, iudex N."^ N."^ A.^ A.<^ sestertium decem milia 
condemna, si non paret absolve (*) ». 

La condictio triticaria — così detta dai giustinianei 
perchè lo schema dell'Albo pretorio faceva menzione 
del triticum (^), ma che originariamente era condictio 
certcte rei {*) — presenta i seguenti caratteri: i^) Ha 
un* intendo certa, e quindi possibilità della plus petitio\ 
come per la condictio certae pecuniae. 2^) Ha una condem- 
natio incerta, onde havvi luogo all'apprezzamento e cri- 
terio del giudice ; a differenza della suddetta. 3^) Pure a 
differenza della condictio certae pecuniae, non comporta 
sponsio e restipulatio tertiae partis, — La formula è 
questa : « Iudex esto. Si paret N."* N.™ A.<> A.<> tritici 
Africani optimi modios centum dare oportere, quanti 
eo res est N.°* N.*" A.® A.® condemna, si non paret 
absolve » (^). — Tanto nella formula della condictio 
certae pecunia^ quanto in quella della condictio triticaria 



*) Gai. 4.13 e i^r. Cfr. Gai. 4. 180-181, Cic. prò Roseto com, 
4.10 e 5.14, Ie.\ Rubria e. 21. « 

-) Lex Julia municip., lin. 44-45» e cfr. Cicer. prò Roseto com, 
4. lo-ii; Gai. 4.41 e 33; ivi 49-50. 

^) Cfr. Stephan. in Basii. 24. 8. 7 scb. 'I^Tfsv $£ ed. di Heimbach 
Lipsiae 1833-70, voi. 3 pag. 43. 

'-) Cfr. specialmente Lenel UEdit cit. voi. i pagg. 275-276, 
dove mostra che la L. i pr. D. de condici, tritic, 13. 3 (qui pagg. 107 
e 108 n. 2) è tutta interpolata. 

^) Gai. 4. 4, con cui cfr. L. 75 § 8 i. f. D. de V, O. 45. i e L. 19 
D. de servii, prcud. rusi. 8. 3 ; L, 4 D. de condici, iriiic, 13. 3. 
Vedi Lenel L'Edit cit., voi. i pag. 277 n. 2 e 3. 



110 OAPITOiiO I - I CONTRATTI FOBllALI 

non è indicata la causa agendi ; esse sono due azioni 
astratte, non esclusive per la stipulatio (^). 

\Jactio ex sHpulatUy che tutela le stipulationès incertae 
come sappiamo ('), essendo pur essa un'azione di stretto 
diritto O, è però meno rigorosa delle altre due azioni. 
Ed è poi subito da rilevarsi, che, a differenza di queste, 
Vactio ex sHpulatu è un'azione specifica e concreta, 
esprimente la particolare causa o fonte dell'obbliga- 
zione (*). — Caratteri principali : i°) L,*inteniio, qui 
d'altronde preceduta da una praescrtpHo in luogo di de- 
monstratio indicante la specifica causa debendiy è incerta. 
Non havvi pertanto base a plus petitto, 2^) La con- 
demnaizo- è incerta (^). 3^) Non havvi luogo a sponsio e 
restipulatio tertiae partis. — La formula è la seguente : 
« ludex esto. Quod A.^ A.'^^ de N.«> N.® incertum sti- 



•) Vedi specialmente Lenel L'Edit voi. i pagg. 273-274. Adde 
Girard Manuel pag. 488 n. 4. 

^) Lo ripetiamo, per dichiarare che se i giureconsulti romani 
parlano talvolta di actz'o ex stipulatu in rapporto ad una sti- 
pulatio certa (come p. es. nella L. io § i D. <^^ pactis 2. 14) essi 
lo fanno riferendosi al contratto da cui nasce l'azione in generale 
e non già significando la specie particolare di questa. 

') Vedi ancora Giustiniano nella L. un. § 2 C, de rei uxor, 
act, 5. 13 : < Sed etsi non ignoramus ex stipulatu actionem striato 
iure esse vallatam et non ex bona fide descendere ... >. 

*) Gai. 4. 136-137. — Malamente quindi fu chiamata condictio 
incerti. Qui si ricorda come fu abbandonata la dottrina che con- 
fondeva azioni di stretto diritto e condictiones. Abbiamo poi già 
avvertito (pag. 108) che condictio incerti e condictio certi sono da 
ritenersi creazioni dei compilatori. 

^) Probabilmente cum taxatione : Gai. 4.51; Lex Rubria de 
Gallia cisalp. e. 20. Cfr. specialmente Lenel L'Edit voi. i pag. 174 
ed aggiungi Cuq Instit, jurid. voi. 2 pag. 377 n. 3. 



§ 4 — e) LA Stipulatio 111 

pulatus est, cuius rei dies fuit, quidquid ob eatn rem 
N.m N.m A o ^^o dare facere oportet, ecc- » {*). 

Avvertasi ora che riguardo alle azioni descritte vi 
sono sempre gravi dubbi e difficoltà; com'è sempre 
argomento di grande e viva discussione la materia in 
genere delle condutiones '^). 

Ed un altro avvertimento, finale, dobbiamo fare. — 
L'ultima delle azioni indicate, Vcictio ex stipulatu^ si 
presenta, pei caratteri suoi, in perfetta antitesi . colla 
prima, cioè coU'o^/w? certae crediiae pecuniae. Ma le parti 
possono far derivare dalla stipulazione di una somma 
determinata di denaro Vactio ex stipulatu, aggiungendo 
la clausula doli (^); come possono, viceversa, far derivare 
dalla stipulazione di un incertum Vactio certae creditele 



') Gai. loc, cit. (4. 136-137 e 51. Nel § 137 è indicata la dif- 
ferente praescri^tio pei casi che si agisca contro uno sponsor o 
fideiussor). Aggiungi i seguenti passi: Gai. 4. 131; L. 24 D. de 
reo. cred, I2« i; L. i §4 D. quarum rerum 44.5; LL. 89 e 125 
D. de vero, oblig. 45* i» L* 27 D. de novation. 46. 2. 

-) Vedi, fra i più recenti ed autorevoli, Lenel VEdit voi. i 
pag. 176 e segg. e 267 e segg. Interessanti e seri, fra noi, gli 
Studi sulla condì ito del prof. Di Marzo: I La condictio incerti V 2^- 
lermo igo2. Da ultimo, pregevole, von Koschembahr Lyskowski 
Die condictio als Bereicherungsklage itn klassischen rdm. Rechi [La 
condictio quale azione per l'arricchimento nel dir. rom. classico] 
voi. I Weimar 1903 ; però della condictio che serve a sanzio- 
nare la stipulatio ed insieme il contratto letterale ed il mutuo, 
quest'Autore non si occupa, rilevando solo che essa presenterà 
sempre delle difficoltà nella dottrina delle condictiones (pag. io 
n. 5); il qual silenzio fu criticato. 

^) Cfr. L. 121 pr. D. h. t. 45. i trascritta a pag. 105, e L. 4 § 15 
D. de doli mali except, ^^. 4(Ulp. 76 ad ed .) v ... et si ex stipulatu 
actio 'competat propter doli clausulam ... ». 



112 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

pecunia€y aggiungendo la stipulazione di una pena (^). 
Frequenti e Tuna e l'altra cosa. 

63. — Estinzione. L'estinzione del rapporto obbli- 
gatorio fondato dalla stipulatio avviene secondo i prin- 
cipi generali. 

Modo di estinzione specifico è Vacius cantrarius, Vac- 
ceptilatio, — Questa consiste parimenti in una domanda 
e risposta verbali concordanti e continuate ; ma è il de 
bitore che interroga, suiradempiipcnto dell'obbligo suo, 
ed il creditore che a tale interrogazione risponde, affer- 
mativamente (*). 

Gai. 3. 169-170: « per acceptilationem tollitur ob- 

ligatio. Acceptilatio autem est veluti imaginaria soluiio. 
quod enim ex verborum obligatione tibi debeam, id si 
velis mihi remittere, poterit sic fieri, ut patiaris haec 
verba me dicere : quod ego tibi promisi habesne acceptum? 
et tu respondeas : kaòeo. — Quo genere, ut diximus, 
tantum eoe obligationes solvuntur, quae ex verbis con- 
sistunt (^) non etiam ceterae ; consentaneum enim visum 
est verbis factam óbligationem posse aìiis verbis dis- 
solvi. Sed id quod ex alia causa debeatur, potest in 
stipulationem deduci et per acceptilationem dissolvi (*) ». 

L. 7 D. d5? acceptilatione 46. 4 (Ulp. 50 ad Sc^.) : « Sane 



'*) Cfr. §71* ^* ^* 3* 15 [i^l* ^' 'iiioTi solum res in stipulatum 
deduci possunt, sed etiam facta: ut si stipulemur fieri aliquid vel 
non fieri, et in huiusmodi stipulationibus optimum erit poenam 
subicere, ne quantitas stipulationis in incerto sit ac necesse sit 
actori probare quid eius intersit ... » Adde L. 68 D. b. t. 45. i. 

-) Cfr. il cenno àeìV acceptilatio fatto a pag. 80. 

' -^) Qaeste parole in corsivo sono restituite: cfr, il § i Instìt. 
che citiamo più avanti. 



8 4 — e) LA STIPULATIO 113 

et sic acceptilatio fieri potest, accepta facis decem ? ille 
respondit (*) fado ». 

L. 8 § 4 D. h. t. (Ulp. 48 adSab.Y « ... hoc iure utimur, 
ut iuris gentium sit acceptilatio : et ideo puto et graece 
posse acceptum fieri, dummodo sic fiat, ut latinis verbis 
solet : ^Xf'$ Xa6a?y ^màpta. lòfsa • é%oj XcUògov » (*). 

L. 35. D. de reguL iuris 50. 17 (Ulp. 48 adSaò.) : « Nihil 
tam naturale est quam eo genere quidque dissolvc^re, 
quo coliigatum est. ideo verborum obligatio verbis tol- 
litur : nudi consensus obligatio contrario consensu dis- 
solvitur ». 

Non diciamo di più su questo istituto àAVacceptilatioj 
poiché, avendo esso acquistato per via della stipulaiio 
Aquiliana valore ed applicazione generale, l'esposizione 
completa e diffusa della relativa dottrina rientra nella 
Parte generale delle Obbligazioni. 



*) Queste due ultime parole yaano tolte; cfr. l'edizione di 
Mommsen, cui ci atteniamo. 

^) scil.: habesne acceptos tot denarios? habeo. Il § i I. quibus 
modis oblig. 3. 29 [30I riproduce i paragrafi sopratrascritti di 
Gaio frapponendo la seconda parte di questo brano di Ulpiano. 
Ma Huschke lurtspr, anteiiut, cit. a pagg. 62-63 n. 3, ad Gai. loc. 
cit., pag. 328 n. 3 reputa che già in Gaio stesso originariamente 
si trovasse la dichiarazione di ammissibilità della formula greca 
equivalente; e chiama per ciò a confronto Gai. 3.93. 



114 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 



§5. 
Il ooiatx^atto letter^ale * 

A) Nomina ti?ai:issoz*lptlola * * 

Distinzione. 

Nomina transscripticta.'-^ Nozione (pag. 115) — Effetti (p. 126) — 
Scomparsa (p. 126) 

64. — Distinzione. Dividiamo la trattazione di 
quest' argomento del contratto letterale — litterarum 



*) Buonamici Sulle litterarum obligationes dell'antico diritto 
romano neW Archivio giuridico voi. 16 fa. 1876] pag. 3 e segg.; 
Gide Oòservations sur le contrai litteris Paris 1873, estratto dalla 
Revue de le'gislat. franf, et e'tr,, riprodotto quindi nell'opera 
Etudes sur la novation et le transport des cre'ances en droit rom, 
Paris 1879 pag. 185 e segg.; — Pacelli Op* cit, a pag. 94 n. *. 

**) Gai. 3. 128-133, 137 (con cui cfr. §31.^ consensu oblig, 
3. 22 [23]); Fragm. vatic. 329; l. de litterarum obligat. 3. 21 [22]* 
Si aggiunge il contributo de^li autori non giuridici, specie di 
Cicero prò Roscio comoedo e Psendo-Ascon. ad Cicer. Verr, lì. 
1.23. 

Quanto alla letteratura, vedi, in aggiunta ai lavori indicati 
nella nota*, i seguenti scritti speciali su questo punto; Voigt 
/ banchieri^ la tenuta dei libri e l'obbligazione letterale dei Ro- 
mani (trad. dall'originale tedesco deliba. 1887, di G. Carnazza) 
Catania 1891, e intorno al medesimo la recensione di Zocco-Rosa 
nella Rivista ital, perle scienze giurid, voi. 7 [a. 1889] P*g* 4^7 
e segg. e quella di Niemeyer nella Ztschr. d. Savigny Sti/tung 
cit. a pag. 7 n. ♦, voi. 11 [a. 1890] pag. 312 e segg.; Costa L'o- 
razione prò Q, Roscio comoedo nella storia dei contratti letterali 
Bologna 1896 e Le orazioni di diritto privato di Marco Tullio 
Cicerone Bologna 1899 pag. 31 e segg., con un qoadro biblio- 
grafico completo ; Roby in una particolare Appendice alla sua 



§ 5 — a) nomina TRANSSCKIPTIOIA 115 

obligaiio (*) ; litterU (scriptiira) conirahitur (fit) obli- 
gatio (*) — in tre parti : Nomina transscripticia. Chi- 
rografi e singrafe. Diritto giustinianeo. 

65. — Nomina transscripticia. Nozione. Il nomen 
transscripticiutn è un contratto che fu usato largamente 
a Roma nella seconda metà dell'epoca repubblicana e 
durante il periodo classico ; ^compare nell'età imperiale. 
L'obbligazione qui si crea per via di scrittura in uno 
speciale registro ; nella solennità della scrittura, nelle 
attera^ sta il fondamento o la causa dell'obbligazione; 
onde la denominazione di obbligazione o contratto let- 
terale. 

Ad onta dell'ampia letteratura sull'argomento, la no- 
zione del negozio in discorso è in vari punti incompleta 
ed incerta O. Esponiamo la dottrina in complesso do- 
minante, che crediamo la migliore. 

66. — Presso gli antichi Romani era consuetudine, che 
\ patresfamilias in generale pel patrimonio domestico, e 



opera Roman private law, cit. a pap. 7 n. *, voi. 2 pag. 279 e segg. 
Ancora: le voci Adversaria e Codex accepti et depensi nel Diction- 
naire des antiquite's grecqiies et rom. di Daremberg e Saglio voi. i 
p. I pag. 88 e p. 2 pag. 1267 (di Harabert) e nella ReaUEncyclop. 
cit. a pag. 20 n. *, voi. i col. 430-431 e voi. 4 col. 160-161 (di 
R. Leonhard). 

•) Gai. 3. 134; I. de litterarum obligatione 3.21 [22], 

-) Gai. 3.89, 128, 134; I. h. t. 3. 21 [22]; ^ 2 \. de obligatìon. 

3.13 IhI- . 

^) Persino la natura sua di contratto, che a noi sembra in- 
discutibile, fu posta in dubbio: Ferrini Manuale pag. 652 e 
pagg. 661-662. Ripete qui Ferrini che l'appellativo di con- 
tractus non è indice sicuro; per il che vedi e cfr. più addietro 
paf. 23 n. I. 



116 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

gli argentarli poi specialmente in riguardo al loro com- 
mercio, tenessero un libro o registro delle entrate e 
delle uscite (tabulae o codex accepH et expensi) ; il quale 
registro conteneva due rubriche in due pagine diverse, 
una per l'entrata (acceptum) ed una per l'uscita (ex- 
pensUm). Ad intervalli regolari, d'ordinario di mese in 
mese, vi si riportavano le diverse partite di entrata ed 
uscita in ordine cronologico da uno scartafaccio o qua- 
derno di appunti rapidi, presi man mano, degli introiti e 
degli esborsi, detto adversarta o liòer adversariorum{^). — 
Da principio si segnavano solo le entrate e le uscite 
effettive, a scopo immediato di bilancio ; e particolar- 
mente, la expensilatiOf ossia iscrizione di una somma 
di denaro come data ad un altro (expensum /erre) cor- 
rispondeva ad un'uscita reale di denaro e serviva sol- 
tanto per memoria e come mezzo di prova dell'avve- 
nuta numeratio {nomina arcarla; nomen, probabilmente 
dall'annotazione del nome della persona cui erasi data 
la somma ; arcarla, da arca, cassa o scrigno). — Più 



*) Qualcuno da voluto sostenere che il codex accepti et expènsì 
non fosse un libro di cassa, conformemente all'opinione comune 
da noi pure seguita nel testo, ma un libro di conto corrente; 
al che si oppongonp specialmente le Verrine di Cicerone II. 
2.70. — La dottrina originale di Voigt, cit. in **, che oltre 
il codex suddetto vi fosse uno speciale codex [tabulae) rattonum 
domestìcarum cui era estranea l'obbligazione letterale ha avuto 
appena qualche seguito. Sicuramente fu combattuta da Niemeyer, 
cit. in *f, ed oggi è del tutto abbandonata. Si oppone in ispecìe 
il silenzio assoluto di Gaio in proposito. — Eravi sì un terzo 
libro sull'economia domeJstica, ma non questo preteso codex ra- 
tionum domesticammo bensì il noto kalendarium o kalendarii 
liber, contenente Pindicazione dei crediti producenti interessi, 
per la riscossione di questi. 



§ 5 — a) nomina transscriptioia 117 

tardi si segnano anche entrate ed uscite fittizie, ossia 
non avvenute, j>er il meccanismo e la funzione del ere- 
dito ; e particolarmente la expensilatio suddetta si fa 
anche non avendo luogo esborso di denaro, per costi- 
tuire tuttavia, nella forma di un mutuo fittizio, un'ob- 
bligazione al pagamento della somma indicata a carico 
della persona di cui vien scrìtto il nome ; col consenso 
naturalmente di questa a tale operazione scritturale (lU- 
teris contrahitur obligatix))^ senza bisogno, d'altra 
parte, della sua presenza. Ecco così l'iscrizione nel 
codex non soltanto mezzo di prova di un rapporto ob- 
bligatorio, ma anche addirittura causa o fonte dell'ob- 
bligazione. Ecco il contratto letterale, la litterarum 
obligatiOy il notnen transscripticium. Chiara ne apparisce 
la differenza in confronto del notnen arcarium ; ancorché 
per imitazione di quest'ultimo debba ritenersi sorto. 

Sorto quando ? Posteriormente alla sponsio ; anche 
per la larga e generale diffusione della scrittura pur nei 
rapporti privati che siffatto contratto presuppone. Forse 
esso sorge nel quinto secolo ; comunque accenni plau- 
tini (^) ne dimostrano l'esistenza nel sesto secolo (*). 

67. - Si comprende facilmente, la grande importanza 
di questo mezzo di creare un'obbligazione civile durante 
Tepoca in cui la vendita, la locazione, ecc. non gene- 
ravano ancora un'obbligazione munita di sanzione legale. 
Perchè dessero luogo ad azione simili convenzioni, biso- 
gnava che fossero rivestite di una forma di obbligarsi 
ammessa dal itcs civile. Ora, il ìiexicm poteva essere 



*) Truc. I. 1.52 e 4.2.36; Most. i. 3. 147. 

*) Cfr. Costa Corso cit., voi. 2 pagg. 229-230. 



118 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

una di queste forme ; figurando fittiziamente il com- 
pratore ed il locatario come mutuatario del prezzò e 
della mercede. La stipulatio era un altro mezzo; come 
quella che poteva rendere obbligatorio il dovere del pa- 
gamento del prezzo o della mercede inserendolo nella 
domanda orale solenne. Ma, anche a prescindere da 
altre possibili considerazioni, il contratto letterale pre- 
sentava il grande vantaggio di potersi fare tra assenti. 
Un'altra utilità del contratto letterale si ebbe per 
questo, che l'iscrizione nel codexj oltreché a fondare 
ex novo un'obbligazione, fu fatta servire anche a tras- 
formare un'obbligazione già esistente, ossia fu usata 
anche con funzione novatoria (^) ; con questa funzione, 
che dobbiamo ritenere larga e frequente, l'istituto si 
presenta in Gaio. — La trasformazione poteva essere 
di due specie, obbiettiva o subbiettiva ; e precisamente, 
usando le espressioni tecniche: i'^) Transscriptio a re 
in personam. Mutazione della causa dell'obbligazione, 
la quale mercè l'iscrizione nel codex diventava ob- 
bligazione formale e quindi più rigorosa ; o addi- 
rittura acquistava azione l'obbligazione semplicemente 
naturale. 2°) Transscriptio a persona in personam. Mu- 
tazione della persona del debitore, registrandosi nel 



*) Ciò fu negato, proprio a torto, da qualcano, specie da Gide 
Op. cit, a pag. 1 14 n. *, rispettivamente pag. 24 e segg. e pag. 208 
e segg. Cantra vedi specialmente il nostro Ferrini nelVBncicl, 
Giuria, voi. 12 p. I, pagg. 843-844 (v. Obbligazione nr. 496). — 
Altri, all'opposto, crede od inclina a credere che almeno nel 
diritto classico, se non già fin da principio, il nomen trans- 
scripticium costituisse sempre una novazione. Cosi da ultimo 
Fadda Istituti commerciali del diritto romano (Lezioni^ Napoli 
1903... pag. 87*. 



§ 5 — a) nomina transsoripticia 119 

codex come data a Tizio la somma cui era tenuto Sem- 
pronio. — Questa seconda applicazione dovette essere 
assai comoda e giovevole per il commercio ; come 
quella che non solo permetteva ai commercianti di far 
a meno di tenere una riserva in denaro, ina dava modo 
ancora di evitare i rìschi e pericoli del materiale tra- 
sporto di denaro. 

Ed ecco che il contratto letterale sussiste ancora do- 
poché furono riconosciuti produttivi di obbligazione le- 
gale i contratti reali e consensuali. 

68. — Abbiamo dettt> che il contratto letterale si for- 
mava per via di una expensilatio da parte del creditore, 
ossia, per via di una annotazione fatta da questo nella 
rubrica dell'uscita. Ma bastava quest'unica annotazione? 
Stando a Gaio, che può dirsi la fonte principale sul- 
l'argomento, pare di sì, menzionando egli solamente 
l'anzidetta expensilatio \ ed ecco che in questo senso si 
esprimono diversi autori, tra i quali il compianto Sera- 
fini (^). Ma altri autori si domandano se hon fosse ne- 
cessaria anche una corrispondente iscrizione da parte 
del debitore sul suo registro nella colonna dell'entrata 
(acceptilatió)^ oppure una seconda annotazione nel re- 
gistro del creditore. Quanto al primo punto, si tende 
a risolvere il dubbio in senso negativo ; che Vaccepti- 
latio sul registro del debitore, se pur la si faceva in 
pratica dalle persone oneste ed ordinate ed era repu- 
tata atto doveroso, non pare però che fosse requisito 
di validità dell'obbligazione. Quanto al secondo punto, 
si inclina invece alla conclusione affermativa, ossia a 



*) Istit. di dir* rom, cit. a pag. 65 n. 3, voi. 2 pag. 109. 



I- 



120 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

ritenere che fosse necessaria appunto una duplice scrit- 
turazione nel codex del creditore ; ciò per mantenere 
integro lo stato di cassa, poiché il denaro non usciva 
in realtà da questa, ma soltanto si fìngeva che ne uscisse. 
Non basta, si dice, che il creditore faccia VexpenHlatio^ 
ossia un'annotazione di sF>esa ; occorre che egli faccia 
anche Mn^acceptiiatio, ossia una registrazione nelle en- 
trate ; e questa anzi è da farsi in primo luogo. Preci- 
samente, il creditore comincia coir iscrivere come ri- 
cevuta la somma che gli si deve ad un qualche titolo, 
per es. per un'operazione di compravendita, e poscia 
segna la medesima somma come data a mutuo allo 
stesso debitore o ad un terzo. Ed a questo trasporto da 
una colonna all'altra facendo la duplice segnatura, an- 
ziché alla semplice trascrizione dagli adversaria^ vo- 
gliono taluni collegare Tespressione nomen transscripti- 
cium (*). 

69. — Affinché la nozione del nostro contratto sia 
completa, dobbiamo dire anche della sua sfera di ap- 
plicazione. 

Quanto ai soggetti, facendosi il contratto letterale per 
via di iscrizione in un registro proprio dei cittadini, ne 
erano esclusi i peregrini. Però, in progresso di tempo, 
i Sabiniani ritenevano che potessero rimaner obbligati 
per la transscriptio a re in personam, — Quanto ali'og- 



*) Cosi da ultimo p. es. Girard Manuel pag. 493. In altra guisa 
ancora fu spiegata questa espressione: colla funzione novatoria 
del contratto letterale; magari limitandola a questo caso (cfr., 
fra gli altri, Ronga Instituz. cit. a pag. 97 n. i, voi. 2 pag. 164 
n. I, Serafini loc. cit. nella nota precedente, e anche parmi, Costa 
Corso voi. 2 pag. 240). 



§ 5 ~ a) nomina transscbiptigia 121 

getto, il contratto letterale, come quello che aveva per 
base riscrizione sopra un libro di cassa, non si appli- 
cava naturalmente che a crediti di denaro. — Quanto 
alle possibili modalità, il contratto letterale comportava 
il termine, ma non ammetteva la condizione. 

Sotto questi rapporti, il nomen transscripticium appa- 
risce inferiore alla stipulatio ; la quale presto fu resa ac- 
cessibile ai peregrini, non tardò a poter avere per oggetto 
ogni sorta di prestazioni, ed ammetteva tutte le clausole 
e modalità. D'altra parte, il contratto letterale, in con- 
fronto del verbale, offre i vantaggi di una forma più 
sicura e del potersi fare, di sua natura, pure da muti 
e sordi ed inoltre, ciò che più preme, anche tra assenti, 
secondo che già abbiamo rilevato (^). 

70. — Vediamo ora le fonti, dando la precedenza a 
quelle strettamente giuridiche : 

cu) Gai. 3. 128-133 ® 13^ • ^ Litteris obligatio fit ve- 
' luti nominibus transscripticiis. Fit autem nomen trans- 
scripticium duplici modo, vel a re in personam ve! a 
persona in personam. — Are in personam /ra^t^scriptio 
fit, veluti si id, quod tu ex emptionis causa aut con- 
duòtionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi 
tulero. — A persona in personam transscriptio fit, ve- 
luti si id, quod mihi Titius debet, tibi id expensum 
tulero, id est si Titius te delegaverit mihi. — Alia 
causa est eorum nominum, quae arcana vocantur. in 
his enim rei, non litterarum obligatio consistita quippe 
non aliter valent, quam si numerata sit pecunia : nu- 
meratio autem pecuniae re facit obligationem. Qua de 



1) Vedi pag. 118. 



122. OAPITOLO I - I OONTRÀTTI FORMALI 

causa recte dicemus arcaria nomina nuUam facere obliga- 
tionem, sedobligationis factae testimonium praebere. — 
Unde non proprie dicitur arcariis nominibus etiam pere- 
grinos obligari, quia non ipso nomine, sed numeratione 
pecuniae obligantur ; quod genus obligationis iuris 
gentium est. — Transscrìpticiis vero nominibus an obli- 
gentur peregrini , merito quaeritur, quia quodammodo 
iuris civilis est talis obligatio ; quod Nervae placuit. 
Sabino autem et Cassio visum est, si a re in personam 
fiat nómen transscripticium, etiam peregrinos obligari : 
si vero a persona in personam, non obligari »(*).— 
«... absenti expensum ferri potest, etsi verborum obli- 
gatio cum absente contrahi non possit (^) ». 

Vatìc. fragm. 329 (Papin. 2 respons.) : « Sub condi- 
cione cognitor non recte datur, non magis quam man- 
cipatur aut acceptum vel expensum fertur; nec ad rem 
pertinet, an ea condicio sit inserta, quae non expressa 
tacite inesse videatur » (^). 

pr. I. de litterar. oblig. 3. 21 [22]: « Olim scriptura 
fiebat obligatio, quae nominibus fieri dicebatur... ». 



^) Anche qui, come altrove, le parole in corsivo, che a più 
riprese si riscontrano nel lungo brano trascritto, sono restituite. 

^) Questo paragrafo vien respinto dagli editori di Gaio nella 
ColUetio cit. a pagg. 62-63 n. 3, voi. i pag. 133, come glossema. 
Ma gli altri autori lo conservano come legittimo, e cosi anche 
il nostro Girard Textes pag. 289 ; il quale poi nel suo Manuel 
pag. 495 n. 3 dice comunque: « Ce texte est peut-étre une glose 
du ms. de Verone, étrangère au texte originai de Gaius. Mais 
cela n'enlève que peu à son autorité, les renseignements alnsi 
ajoutés au corps de Gaius appartenant cependant à une source 
ancienne et digne de foi >. 

') Cfr. L. 'Jl D, de div, reg, iuris 50. 17 (Papin. 28 guaest.). 



§ 6 — a) nomina transsortptxoia 198 

b) Cìc. prò Roseto com, 1. 1 e 2; 2. 5-7; 3. 8: « ...Quodsi 
ille suas proferet tabulas, proferet suas quoque Roscius. 
Erit in illius tabulis hoc nomen, at in huius non erit. Cur 
potius illius quam huius credetur ? Scrìpsisset ille sì non 
iussu huius expensum tulisset (*) ? Non scripsìsset hic, 
quod sibi expensum ferri iussisset ? Nam quem ad mo- 
dum turpe est scribere quod non debeatur, sic improbum 
est non referre quod debeas (*)... — Nimium cito ait me 
indignari de tabulis; non habere se hoc nomen in co- 
dicem accepti etexpensi relatum confitetur, sed in adver- 
sariis patere contendit. Usque eone te diligis et magni- 
fìce circumspicis, ut pecuniam non ex tuis tabulis, sed 
adversariis petas? Suum codicem testis loco recitare 
arrogantiae est; suarum perscriptionum et liturarum 



') Quest'ultima proposizione viene addotta a ragione quale 
esplicita testimonianza della necessità del consenso del debitore, 
alla iscrizione; conforme alla natura contrattuale della littetarun^ 
oòligatio (cfr. pag. 115 n. 3). — Si può citare qui a confronto 
ed in aggiunta la L. i § 3 D. de pactts 2. 14 (Ulp. 4 ad ed,) : 
€ ... adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter 
dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligatlonem, quae 
non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat : nam 
et stipulatio quae verbis fìt, nisi habeat consensum, nulla est f; 
dovendosi ritenere che more solito ì compilatori abbiano tolta 
la menzione del contratto letterale (sive Ittteris, dopo « sive 
verbis»). Ed a ragione, parmi, opina Pernice (nella Zeitsch,d. 
Savìgny-Stiftung cit. a pag. 7 n *, voi. 9 [a. 1888] pag. 199 n. i) 
che la dichiarazione finale, strana per la stipulatio^ data la forma 
di questa, concernesse originariamente il contratto letterale, 
nella cui forma non appare il consenso del debitore. 

-} Si può a tal punto raflfrontare Plaut. MostelL 1.3. 147, dove 
si accenna alla corrispondenza fra Vacceptum del debitore e Vex- 
pensum del creditore: « Bene igitur ratio accepti atque ezpensi 
Inter nos convenit)^. - 



■.e 



t24 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

ad versarla proferre non amentia est? Quodsi eandem 
vim, dilìgentiam auctoritatemque habent adversaria quam 
tabulae, quid atti net codicem insti tuere, conscribere, 
ordinenì conservare, memoriae tradere litterarum vetu- 
statem? Sed sì, quod adversariis nihii credimus, idcirco 
codicem scribere instituimus, quod etiam apud omnes 
leve et infìrmum est, id apud iudicem grave et sanctum 
esse ducetur? Quid est, quod neglegenter scribamus 
adversaria? quid est, quod diligenter conficiamus ta- 
bulas? qua de causa? Quia haec sunt menstrua, illae 
suQt aeternae; haec delentur statini, illae servantur 
saitcte; haec parvi temporis memoriam, illae perpetuae 
existimationis fidem et religìonem amplectuntur ; haec 
sunt disiecta, illae sunt in ordinem confectae. Itaque 
adversaria in iu dicium protulit nemo ; codicem protulit, 
tabula» recitavit. — ...cum omnes, qui tabulas conficiant, 
menstruas paene ratione in tabulas transferant... (^) ». 

là, prò Caelio 7. 17 : « Tabulas, qui in patris potestate 
est, nuUas conficit ». 

Id. ad famiL 7. 23: «... accepi Avianii litteras, in 
quibus hoc inerat liberalissimum, nomina se facturum, 
quam venisset, qua ego vellem die... ». 

Plin. Histor. natur, 2. 7. 23: « Huic (Fortunae) omnia 
feruntur ' accepta : et in tota ratione mortalium sola 
utramque paginam facit ». 

Pseud. Ascon. ad Cic, Verr, II. i. 23 : « Moris... fuit, 



*) Che la registrazione si facesse di mese in mese dagli adver- 
saria nel codex lo dice ripetutamente Cicerone negli scritti 
suoi ; e si può confrontare Corn. Nep. Attic. 13. 6. Non era però 
sistema assoluto; vedi Petron. Satyr. 53. 






§ 5 — a) nomina TRANSSORIPTICIA 12.6 

unumquemque domesticam rationem sibi totius vitae 
suae per dies singulos scrìbere, quo apparerete quid 
quisque de reditibus suis, quid de arte^ foenore lucrove 
seposuisset et quo die, et quid item sumptus damnive 
fecisset » (*). 

Uq esempio di contratto letterale abbiamo nel noto 
aneddoto raccontato da Cicerone nel de officiis^. 14. 58-60. 
Il disonesto banchiere di Siracusa, Pizio, che vende al 
cavaliere romano Canio una villa a prezzo eccessivo fa- 
cendogli sperare dei vantaggi immaginari, è sollecito a 
vincolarlo litterisi «... Emit homo cupidus et locuples 
tanti quanti Pythius voluit...; nomina facit, negotium 
conficit... ». — Un documento interessante di contratto 
letterale, e precisamente di transscriptio a persona in 
personaniy ci offre il materiale epigrafico: C. L Z. 14. 
34.71 ('). — ' Infine un altro caso ancora di contratto 
letterale si è ravvisato da vari autori nel raccónto di 
Valerio Massimo 8. 2. 2 : « C. Visellius Varrò gravi 
morbo correptus, trecenta milia nummum ab . Otacilia 
Laterensi, cum qua commercium libidinis habuerat, 
expensa ferri sibi passus est : eo Consilio, ut si deces- 
sisset, ab heredibus eam summam peteret ; quam legati 
genus esse voluit, libidinosam liberalitatem debiti no- 
mine colorando ». Se non che altri autori hanno rilevato, 
a parer mio con ragione, come qui non si tratti di 



') In Bruns Fontes p. 2 pag. 74 (§ 60). 

*) Trovasi anche nelle due raccolte di Bruns Fontes e Girard 
Textes, rispettivamente p. i pagg. 313-314 e pagg. 804-805, che 
ne danno pure la descrizione e ricostruzione. È da rilevarsi 
1' « apsente dehìtort » per cui vedi particolarmente queste stesse 
due raccolte. 



126 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMAU 

Tiomen irausscripticiunit bensì di nomen arcarium b forse 
anche (per ciò che più avanti si legge, <( inani stipu- 
latone captaverat ») di stipulmtio (^). 

71. — Effetti. Come tutti i contratti formali, il 
Tiomen transscripticium è un contratto unilaterale e di 
stretto diritto. — Del primo punto, ossia dell'unilatera- 
lità^ abbiamo anche dichiarazione esplicita in Gai. 3. 137: 
« ... cum... in nominibus alius expensum ferendo obliget, 
alius obligetur » (*). 

Dal contratto letterale, come quello che può avere 
per oggetto soltanto una somma determinata di denaro, 
deriva un'azione diretta appunto al pagamento di una 
somma pecuniaria. Quest'azione — come per la sti- 
pulano quando ne era oggetto una certa pecunia — nel 
periodo delle legis actiones dovette essere dapprima 
Vactio scoramenti (in personam) e quindi, dopo la lex 
Silia^ la condictio ; successivamente fu Vactio certcte cre- 
di tae pecuniae, 

72. — Scomparsa. L'esistenza del contratto lette- 
rale, quale l'abbiamo descritto, si comprende pensando 
alla sfera ristretta dei commerci e rapporti nei primi 
tempi di Roma ed alla fides che dominava sovrana in 



') In fondo a questo quadro delle fonti dobbiamo fare un 
avvertimento di carattere negativo per la Parafrasi greca delle 
Istituzioni (3.21; nell'edizione di Ferrini cit. a pag. 61 n. i, 
V^%%* 348-349). La descrizione che ivi si fa del nostro contratto 
è errata; in particolare stranamente viene intr..'cciat:i e confu>a 
con esso la stipulatìo. Da ultimo cfr. per tutti Girard Manuel 

pagg- 493-494 n- 6 i- f- 

^) Cfr. e vedi page;. 102-103 dove abbiamo avuto of'casione 

di riprodurre tutto il paragrafo. 



§ 5 — a) nomina TÌIAN9SCRIPTICIA 127 

quell'epoca. Gli scrittori dassid ci attestano in più luoghi 
la cura diligente e scrupolosa con cui erano redatte le 
tabuUu auepti et expensi ed il valore quasi religioso e 
pubblico che vi si annetteva (*). — Si comprende quindi, 
del pari, come coirestendérsi e moltiplicarsi dei com- 
merci e rapporti e col diffondersi della corruzione in 
Roma fossero venuti via via a mancare gli elementi 
necessari per tal genere di contratto. Onde non reca 
meraviglia che dapprima si sia ricorso a speciali cautele 
e garanzie — o col farsi dare dal debitore il consenso 
per iscritto (*), o col far intervenire dei testimoni, o in- 
scrivendo il credito anche nel registro di un terzo (^), 
o ricorrendo a' banchieri, quali intermediari, onde pur 
dai libri di questi apparisse il negozio — e quindi stasi 
abbandonata nei primi secoli dell'Impero la consuetudine 
dei codices auepti et expensi e relative iscrizioni, tanto 
che scomparve infine il descritto contratto letterale. 

Giustiniano nel pr. I. h. t., più addietro (*) in parte 
trascritto, dice, seguitando : « quae nomina hodie non 
sunt in usu »; e nel § 3 I. fl2f consensu oblig. 3. 22 [23], 
riproducendo Gai. 3. 137 (^), omette il contratto letterale. 



^) Vedi ipecialmente Cic. prò Roscio com, 2. 7 (trascritto a 
pagg. 123-124) ed in Verr, II. 1.23, Cicerone dice anche che si 
sospettavano fortemente di impurità le partite non iscritte nel 
codex (cosi dette pecuniae extraordinariae), 

^) Specie mercè Vacceptilatio nel registro di questo; operazione 
già in uso e reputata doverosa come si disse (vedi pagg. 119 e 
123-124), ma ora richiesta. 

^) Cicer. prò Roscio com, i, ad Att, 4. 17 1*18] 2, prò Cliientio 
30.82 e in Verr, IL i. io; Seneca de òenef. 2. 23. 2 e 3. 15. 2. 

*) Vedi pag. 122. 

^') Vedi pagg. 102-103. 



138 CAPITOLO I - 1 OONTBATTl FOBIIAU 

Altrett$into fanno i compilatori del Digesto pei passi 
dei giureconsulti in cui di tale contratto si faceva men- 
zione (*). — Si aggiunge, nelle fonti non giuridiche, la. 
testimonianza del Commento di Pseudo-Asconio, il quale 

nel brano citato, seguitando, dice: « ad nostram 

memorìam tota haec vetus consuetudo cessavit ». 

Vogliamo ora soggiùngere, che alla scomparsa del 
contratto letterale dovette contribuire anche il sempH- 
Scarsi della stipulaiio, specialmente in riguardo all'ìm- 
portanza in essa 'acquistata dal documento scritto (*); 
come pure il riconoscimento del patto di constitutum^ 
nelle due forme di constitutum debiti proprii e consti- 
tutum debiti alieni, corrispondenti alle due transscrìp- 
tiones del nostro contratto, a re inpersonam ed a persona 
in personam, — Dobbiamo dire ancora, d'altra parte, 
come si inclini giustamente a ritenere che Tuso dei no- 
mina tra7isscripticia, pur alterandosi, si sia conservato 
più a lungo pei banchieri, presso i quali naturalmente 
si mantenne l'uso dei libri di cassa (^). 



') Vedi p. es. L. i^ i D, de O, et A. 44. 7 (Gai, 2 aureor,) con- 
frontata con Gai. 3.89. 

-; Vedi pag. 66 e segg. 

■*) L. 9 pr. D. de pactis 2. 14 (Paul. 62 ad ed,) e L. 34 pr. D. 
de recept, 4. "8 (Paul, 13 ad ed,) dove si parla di nomina a pro- 
posito di argentarii, — Sugli argentarli e sui loro libri, specie 
in riguardo al contratto letterale, vedi Costa Corso voi. 2 pag. 233 
e segg. Ivi giustamente si pone in rilievo, per le funzioni e ope- 
razioni dei banchieri in genere, l'eccellente memoria di Mitteis 
Trapezitika inserita nella Zeitschrift der Savigny-Stìftnng cit. 
^ P^g* 7 ^'*, voi. 19 [a. 1898] pag. 198 e segg. Nella letteratura 
anteriore ricordiamo lo scritto di Voigt cit. a pag. 114 n. **, ed 
aggiungiamo quello premiato, geniale ancorché imperfetto in 
alcuni riguardi, di Deloume Les manieurs d'argent à Rotne 2^ ed. 



§6 — b) chirografi e sinorafe 129 



§6. 
B) Olxlnosraft e slii.{si?afe ♦ 

Nozione — Uso (pag. 134) — Scomparsa (pag. 137). 

73. — Nozione. Gaio dopo aver dichiarato esclusi, 
almeno in parte, dall'obbligazione per via dei nomina 
transscriptiàa i peregrini (*), attesta, d'altro canto, Tesi- 

Parjs 1892 pag. 146 e seeg. Posteriormente inrece, ancora in 
corso di pubblicazione, Fadda Gli argentarii ed il commercio 
bancario in Istit» commerc, cit a pag. 118 n. i, pag. 105 e segg. 
(per i negozi degli arg-entarii pmg. 1 70 e segg.), cui Mitteis O^. 
cit. ha servito di guida. Si rammentano inoltre, anche per altre 
indicazioni Iiiblìografiche, i dizionari di antichità (De Ruggiero 
Dizionario epigr, di antichità romane; Daremberg e Saglio cit. a 
pagg. 1 14-1 15 n. **; Pauly- Wis80wa cit. a pag. 20 n. *) v. Arg^n- 
tarii. (Avvertasi infìne che lo studio serio ed accurato di Breccia 
Storia delle banche e dei banchieri neWetà classica nella Rivista 
di storia antica N. S. a. 7 |i903j pagg. 107 e segg. e 283 e segg. 
non si occupa degli argentari romani). 

* Gai. 3. 134. Anche qui si aggiungano fonti letterarie ; specie' 
passi di Cicerone e Pseudo-Asconio ad Cic, Verr, II. i. 36. 

Scritti speciali : Schupfer Singrafe e chirografi^ Ricerche sui 
titoli di credito dei Romani Roma 1889 (estratto dalla Rivista 
italiana per le sciente giuridiche voi, 7 pag. 345 e segg.) ; Da- 
reste Sur la Gvyypjiprj e?t droit grec et en droit romain nel 
Bulletift de correspondance hellénique voi. 8 [a. 1884] pag. 362 
e segg.; Mitteis Reichsrecht u, Volksrecht cit. a pag. 76 n. 2, pag. 459 
e segg. {Die Syngrafa und der Ver/ali der Stipulation [La sin- 
grafa ed il decadere della stipulazione]). Aggiungi,, v. Chiro- 
graphum nel Dictionn, di Daremberg e Saglio cit. a pagg. 114-115 
n.**,vol. I p. 2 pagg. 1103-1105 (di Humbert) e nella Real-Encycl, 
di Pauly-Wissowa cit. a pag. 20 n. *, voi. 3 col. 2301 (di R. 
Leonhard). 

') 3* I33f <iui trascritto a pagg. 121-122. 



180 CAPITOLO I - I CONTBATn FORMALI 

stenza di una speciale obligatio liiterarum pei medesimi 
derivante da scritture singole e separate o su fogli' vo- 
lanti, come oggi diremmo ; le quali scritture già 'da.1 
nome loro sono indicate come proprie del diritto na- 
zionale dei peregrini grecoloqueali : chirograpkum (*) 
(X^'P^yp^po"'') e syngrapka od anche syngraphum (') 
(avyypa^it od anche cxjyypoipoc,). 

3. 134; « Praeterea (^) litterafum obligatio fieri yidetur 
chirographis et syngraphis, id est, si quis debere se aut 
daturum se scribat ; ita scilicet, si eo nomine stipulano 
non fiat. Quod genus obligationis proprium peregri- 
norum est». 

Come si vede, trattasi di dichiarazioni scritte o stru- 
menti in cui taluno dichiara di dover tanto o che darà 
tanto. E tosto si avverte, confrontando, che mentre nei 
nomina iransscripticia la scrittura è opera del creditore, 
qui scrive invece il debitore. 

Le due specie poi, chirografi e singrafe, differiscono, 
cerne traspare dalle due .denominazioni, in questo, che 
il chirografo è esemplare unico o documento singolo, 
pel creditore, mentre la singrafa viene redatta in doppio 
esemplare, pel creditore e per il debitore. — Oltre 
questa differenza esteriore, pare che ve ne fosse una di 
intrinseca, importante ; pare precisamente, che per la 
validità del chirografo fosse richiesta la causa obligationis, 
non necessaria invece per la singrafa, contratto formale 
assoluto. 



-) Si trova pare chirographus, 

^) Si trova pure syngraphus. Al plurale solo syngrapkae, 
*} Cioè: in aggiunta ai nomina transscripticia^ di cui ha par- 
lato prima. 



§6 — 8) CHIROGRAFI E SINGRAFK 181 

Pseudo-Ascon. ad Cic. Verr. IL i. 36 : « Inter syn- 
graphas et cetera chirographa hoc interest, quod in ce- 
teris tantum quae gesta sunt scribi solente in syngraphis 
etiam contra fìdem veritatis pactio venit ; et non nume- 
rata quoque pecunia aut non integre numerata prò tem- 
poraria voluntatehominum scribi solent more insti tu toque 
Graecorum. Et ceterae tabulae ab una parte servari 
solente syngraphen utriusque manu signatam utrique 
parti servandam tradunt » (*). 

È da ritenersi più antica la singrafa in confronto del 
chirografo. 

74. — L'efficacia degli anzidetti documenti» come 
produttori del rapporto obbligatorio, non è da tutti ri- 
conosciuta. Sonvi autori egregi — Gneist(*), Gide (^), 
il nostro Padelletti (*), e altri — i quali hanno affermato, 
più o meno decisamente, che essi erano semplici mezzi 
di prova deirobbligazìone. 

Per sostenere tale dottrina 3i è posto innanzi special^ 
mente quest'argomento, che Gaio nel brano riprodotto 
dice soltanto <( litterarum oòligatio fieri videtur^ e non 
già fit, come dice invece pei nomina transscripticia {^), 

Ma ciò può spiegarsi col fatto che si tratta di un ge- 
nere di obbligazione « proprium peregrinorum » e Gaio 
crede di non poter veramente applicare al giure di 
questi, ossia dei peregrini, lo schema romano dei con- 



*) In Bruns Fonte^ p. 2 pag. 74 (§ 91). 
^) Op, cit, a pag. 6 n. *, pasrg. 380 e segg. e 492 e segg. 
^) Op, cit. a pag. 114 n. *, rispettivamente pagg. 33 e segg. e 216 
e segg. 

*) Storia del dir^ rom, cit. a pag. 17 n. 2, pagg. 552, 555. 
5) § "8. 



9* 



132 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

tratti. Per questo usa un'espressione attenuata ; la quale 
d'altra'parte, ancorché attenuata, è tale però da indi- 
care veramente il costituirsi di un'obbligazione e non 
il fissarsi semplicemente di un mezzo probatorio. Siffatto 
modo di ragionare è "suffragato dall'analogia; riscon- 
trando noi una consimile sfumatura di linguaggio in altri 
casi. — Si osservi poi che Gaio parla di un « genus 
obligationis » ; e dopo di aver spiegato decisamente e 
con tanta diligenza e chiarezza in rapporto ai nomina 
arcarla^ come in questo caso Tobbligazione non era for- 
mata litteris^ bensì traeva la sua forza dal versamento 
del denaro e lo scritto era solo un mezzo di prova (*). — 
Ancora, Gaio alle parole « litterarum obligatio fieri vi- 
detur chirographis et syngraphis » aggiunge « ita scilicet, 
si eo nomine stipulatio non fiat ». Riflettiamo su questa 
aggiunta. Se il giurista volesse realmente dire, con- 
forme all'opinione combattuta, che chirografi e singrafe 
sono semplici mezzi di prova, perchè escluderebbe il 
caso che si fosse fatta una siipulatioì non dovrebbe 
forse potersi provare con tali mezzi anche questo con- 
tratto, al pari degli altri ? Corre benissimo invece l'ag- 
giunta o riserva suddetta, ove si intenda che chirograh 
e singrafe fondano addirittura l'obbligazione. Gaio viene 
a dire allora che si rimane obbligati in base ai me- 
desimi, purché, s'intende, non sia intervenuta una stipu- 
lazione; che in tal caso l'obbligazione si é formata verbis 
e in tal caso lo scritto non potrà essere che un mezzo 
di prova dell'obbligazione verbale. 
A prescindere poi da Gaio, l'efficacia obbligatoria dei 

•) §§ 131-132. 



§ 6 — b) chirografi e SU^GRAFfi Idd 

documenti discussi è attestata in mòdo chiaro anche 
da Cicerone (*) e dal passo trascritto (*) di quel com- 
mento delle Verrine di Cicerone che corre sotto il nome 
di Asconio Pediano ; passo, quest^ultimo, che contiene 
un'analisi troppo fine e particolareggiata perchè si possa 
respingerlo come sostanzialmente errato od immaginario. 
75. — Ma per affermare che singrafe e chirografi 
erano soltanto titoli probatori, si è ricorso direttamente 
alle fonti del diritto greco ; in base alle quali si è cre- 
duto di poter asserire che nel diritto greco non vi erano, 
in generale contratti formali. Specialmente si è osser- 
vato come Demostene (^) dica, voler le leggi che ogni 
promessa liberamente consentita sia obbligatoria ; e si è 
soggiunto che in genere gli oratori attici, i quali pur 
conoscono così bene Tarte del cavillo, non invocano mai 
deficienze o irregolarità di forma quale mezzo per im- 
pugnare un contratto. — Ma le parole di Demostene, 
considerate nel loro contesto, possono risultare, con 



') Pro Murena 17. 35 « Pergitisne vos, tamquam ex syngrapha 
agere cum populo ...? ». Per altri passi vedi Costa Corso voi. 2 
pagg. 243-244, col quale rileviamo : ^ Specialmente quella ecce- 
zione extra quatn si ita negotium gestum est ut eo stari non oporteat 
ex fide bona che Cicerone stesso nel suo editto per la Cilicia 
fissò pei rapporti fra pubblicani e provinciali, nella rubrica in 
cui si trattava anche .; de syngraphis » {Ad Att. 6. i. 15), non può 
invero comprendersi altrimenti che concependo la syngrapha 
quale obbligazione formale. Perchè se q lesta avesse costituito 
invece un semplice documento di prova d'una prestazione av- 
venuta, avrebbe ben potuto infirmarsi con qualsivoglia altro 
elemento atto a dimostrarla mancata, senza alcun bisogno d'una 
tale exceptio ». Cfr. Mitteis Op. cit, a pag. 76 n. 2, pagg. 480-481. 

2) Pag. 131. 

^) e, Dionysod, 2; e. Olympiod, 54. 



134 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMAU 

maggior probabilità, estranee alla nostra questione. D'al- 
tronde, sia pure che ai tempi degli oratori attici vigesse 
l'anzidetto principio, per cui il consenso sen2a forme 
speciali bastava a creare Tobbligazione ; ciò non toglie 
la possibilità del formalismo nell'età più antica; come 
non esclude che anche nei tempi indicati qualche con- 
tratto formale potesse pur sussistere. E gli studi più 
recenti sono riusciti a dimostrare appunto l'esistenza 
di contratti formali e particolarmente di contratti let- 
terali anche presso i Greci. 

Concludendo, da tutta la discussione fatta riceve con- 
ferma la dottrina dominante, che nelle scritte in discorso 
ravvisa degli atti generatori del rapportò obbligatorio 
e non dei semplici documenti ad probationem ; dottrina 
della quale possono indicarsi come fautori principali i 
profT. Schupfer e Mitteis (*). 

76. — Uso. Singrafe e chirografi erario specie di 
obbligazioni proprie dei peregrini ; lo dice Gaio nel 
passo trascritto, e ripetutamente l'abbiamo rilevato. — 
Ma anche i Romani ne usavano nei lóro rapporti coi pro- 
vinciali; Cicerone ne indica parecchi casi. 

In generale sé ne servivano i Romani per concludere 
a proprio vantaggio affari non troppo onesti, affari da 
strozzini : non mancando essi di esigere fortissime usure 
pel danaro che prestavano ai provinciali e non trascu- 
rando nemmeno di indicare nella scritta una somma 
maggiore di quella realmente prestata. Di ciò abbiamo 
esempì celebri in negozi conclusi da Clodio, da Antonio, 
e da Bruto, per mezzo di suoi agenti o prestanomi che 



*) Citati in n. * a pag. 129. 



§ 6 — . B) OmROGRAPl E SINGRAFE . 136 

dir si vogliano. Quest'ultimo in ispecle, facendo figu- 
rare certi Scapzio e Matinio, aveva prestato agli abi- 
tanti di Salamina una forte somma, sembra circa cento 
talenti, niente meno che al 4^/0 [qtiatemis ceniesimis) 
al mese, con capitalizzazione annuale degli interessi. 

75. — Il vedere anche M. Giunio Bruto, il fiero re- 
pubblicano, l'esempio di virtù antica, immischiato in 
simili loschi affari ha prodotto profonda impressione 
presso gli scrittori. Ma^ nel pronunziar giudizio qui, non 
bisogna lasciarsi guidare dalle idee moderne. Pei Ro- 
mani di quel tempo le provincie erano ancora dei paesi 
conquistati. Essi, anziché sentir scrupolo di togliere, cre- 
devano di donare ciò che non avessero preso e repur 
lavano atto di generosità lasciare alle provincie qualche 
cosa. Le stesse leggi fatte durante la Repubblica in 
favore delle provincie furono determinate, più che da 
umanità o spirito di giustizia, da interesse beri inteso 
è calcolo prudente, onde colla moderazione di oggi 
viene assicurato il domani. Si può dire pertanto che 
Bruto ha seguito l'esempio degli altri ed ha profittato, 
mettendola in pratica, dell'opinione generale circa i 
diritti del vincitore e le condizioni del vinto (^). 

Ben pochi si scostavano da questo modo di sentire e 
operare. Fra tali pochi, Cicerone, il quale dimostrò 
sempre sensi di umanità e giustizia per le provincie, 
biasimando i lucri scandalosi che se ne traevano. — Pre- 



*) Per qualche cenno di confronto e complemento in proposito 
si possono vedere Marquardt La vie privée des lR,omains (tradu- 
zione dal tedesco, di Henry) Paris 1892-93 voi. 2 pag. 15 e segg.; 
Fadda Op, cit. a pag. 118 n. i, pagg. 36-37 e gli scritti citati da 
questi autori. 



K: 



136 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

posto al governo della Cilicia» di cui Salamina fa parte, 
non vuol costringere gli abitanti di questa al pagamento 
in riguardo al suddetto negozio concluso dagli agenti 
di Bruto, Scapzio e Matinio ; quantunque Attico, di 
coscienza meno rigida, ne lo preghi istantemente. Se- 
nonchè Scapzio cava fuori un senatoconsulto ordinante 
al proconsole della Cilicia <x ut ius ex illa syngrapha 
diceret ». Cicerone, sconcertato, tenta allora di indurre 
le parti ad una transazione. Ed a questa si sta per ad- 
divenire quando, da ultimo, Scapzio prega Cicerone di 
lasciare ogni cosa nello statu quo ; evidentemente facen- 
dosi forte del proprio diritto e sperando di farlo valere, 
quando che fosse, presso un altro governatore più arren- 
devole. Onde Cicerone rimane in angustia, sapendo che 
Paolo Emilio ha da succedergli nel governo della pro- 
vincia ; teme pei disgraziati debitori : « sed quid fìet, si 
huc Paulus venerit?». Ed infatti, d'ordinario questi 
strozzini si assicuravano l'appoggio del capo della pro- 
vincia compensandolo bene; dopo di ciò, non avevano 
che da mandare nella provincia un liberto od un uomo 
d'affari che li rappresentasse ; il governatore, mettendo 
la potestà pubblica a servigio degli interessi privati, 
dava a tal mandatario titolo di luogotenente, soldati, 
pieni poteri ; e se non si addiveniva presto ad un acco- 
modamento, la città insolvente subiva tutti gli orrori 
di un assedio in piena pace e di un saccheggio ufficiale. 
Nello stesso caso di cui trattiamo, il predecessore di 
Cicerone, Appio Claudio Fulcro, aveva concesso a 
Scapzio, per farsi pagare, bande di cavalleria, dalle quali 
il senato di Salamina era stato sì strettamente asse- 
diato per diversi giorni, che cinque senatori erano morti 



§ 6 — b) chirografi e 3INGRAFE 187 

di fame; onde Cicerone aflFermava che quel territorio 
sembrava fosse stato dato in preda alle belve feroci. 
Il grande oratore, succeduto nel governo, allontanò 
quelle bande e si regolò poscia nel modo che già ve- 
demmo. Ma il governatore, che rifiutava di prestarsi agli 
abusi e si sforzava di impedire che le provincie moris 
sero, secondo l'espressione di Cicerone stesso, sollevava 
naturalmente le ire di tutti coloro che vivevano della 
morte delle provincie. I cavalieri, i grandi signori, che 
non venivano più rimborsati diventavano suoi nemici 
mortali. Doveva avere in cambio la riconoscenza delle 
Provincie; ma era piccola cosa e poco sicura. Il pre- 
decessore di Cicerone aveva proprio rovinata la Cilicìa; 
perciò si pensava di erigergli un tempio ! Cicerone, che 
governò in modo tanto onorevole e degno, acquistò ap- 
pena qualche amico ; si fece al contrario molti nemici, 
e quasi si guastò con Bruto pel noto negozio (*). 

78. — Scomparsa. La specie di contratto letterale 
di cui abbiamo discorso dovette sparire in seguito alla 
celebre costituzione di Caracalla, per la quale il diritto 
romano si estendeva colla larga concessione della citta- 
dinanza. Ciò perchè singrafe e chirografi non erano stati 
mai accolti, nel loro dichiarato e propugnato valore di 

') Per tutta questa materia, della cosi detta syngrapha Sala- 
mima, leggi le quattro lettere di Cicerone ad Atticum 5.21 e 
6. I, 2 e 3. — Abbiamo uno studio speciale di Savigny Ueber 
den Zinswucher des M. Brutus [Sul negozio usurarlo di M. BrutoJ 
inserito nei VermischU Schriften [Scritti varìj Berlin 1850 voi. i 
pag. 386 e segg.; che si aggiunge ad altro scritto sul contratto 
letterale, Ueber den Literalcontract der Romer, ivi pag. 205 e segg. 
Piacevolmente la cosa è narrata nel geniale e sagace libro de 
Boissier Cicéron et ses amts io* ed. Paris 1895 pag. 330 e segg. 



'•I 
.1 









si 

Zi 






138 CAPITOLO I - I CONTRATTI FORMALI 

^' titoli costitutivi del vincolo obbligatorio, dal diritto ro- 

mano, pei rapporti fra cittadini ; qui si non erano che 
strumenti di prova. 

/ Non convengono però tutti in questo. 

£ se per Isl syngrafiAa,.tutt^3Ì più, i dissenzienti am^ 
mettono un passaggio ?ion duraHcro ed esteso della me- 
desima dagli editti provinciali nella vita giuridica ro- 
mana (*) — quanto al chirographum lo si vuole passato 
stabilmente e largamente dal giure provinciale ai giure 
comune dell'Impero, onde vi sarebbe una nuova ob- 
bligazione letterale nel più recente diritto (*) ; il che 
combatteremo nel paragrafo successivo. 

§ 7. 

C) Olr^ltto'siusttnlaneo * 

Nozione — Critica. Inesistenza di obbligazioni letterali (pag. 139) 

79. — Nozione. Giustiniano nel titolo de litterarum 
obligaiione delle sue Istituzioni (^;, dopo avere affermata 
la scomparsa dei nomina transscripticia (*), constata esi- 
stere al tempo suo una nuova obbligazione letterale, 
sorta in relazione all'istituto della querella non numeratae 



*) Vedi specialmente Costa Corso voi. 2 pagg. 245-246 e Schupfer 
IVI cit* 

^) Cfr. anche Girard Manuel pag. 497 n. 3. 

* pr. I. h. t. 3. 21 22 1. 

Si cita qui nuovarrente lo scritto di Schupfer segnalato a 
pag. 129 n. *; olt e i lavori di Buonamici, Gide, Pacelli citati a 
pag. 114 n. ^ per tutta la materia del conti atto letterale. 

') Più valte citato: 3.21 [22] 
*) Vedi pagg. 122 e 127. 



L. 



§ 7 — O) DIRITTO QIUSTINUNÈO Ì39 

pècuniae, per ciò che questa si poteva far valere' solo 
dentro un certo termine, trascorso il quale il documento 

faceva piena prova: « si quis debere se scripserit, 

quod numeratum ei non est, de pecunia minime {*) nu- 
merata post multum temporis exceptionem opponere non 
potest : hoc enimsaepissime constìtutiim est. sic fit, ut 
et hodie, ddm queri noil potest, scriptura obligetur, 
cessante scilicet verborum obligatione (*)... ». 

80. — Critica. Inesistenza di obbligazioni let-* 
TERAXi. Nella suddetta dichiarazion*e fatta da Giusti- 
.niano, è stranamente confuso ciò che dà vita ed origine 
al rapporto obbligatorio con ciò che è semplice prova 
del medesimo ; la ben nota profonda differenza che via 
via ripetutamente abbiamo incontrata attraverso tutta 
questa esposizione del contratto letterale. Infatti, chi 
ha rilasciato il documento attestante il debito, trascorso 
il biennio non è già tenuto per ciò solo che ha scritto 
il documento, ma bensì perchè avendolo rilasciato noti 
ha poi fatto valere la quérella ; e quindi potendosi rav- 
visare neirinazione sua prolungata una novella confesr 
sione di debito, in aggiunta a quella contenuta già nello 
scritto, è da ritenersi che il denaro gli sia stato effet- 
tivamente consegnato. In altre parole egli si considera 
obbligato non già litteris^ ma re^ in forza di un mutuo 
di denaro legalmente presunto (^). 



*) Rileviamo il minime adoperato in luogo del semplice non 
che si ha nell'espressione tecnica. Quest'uso di minime h fre- 
quente nei giustiniani e diventa indizio di interpolazione. 

^) L'ultima proposizione equivale al € si eo nomine stipulatio 
non fiat » di Gaio 3. 134. 

^) Cfr. il Córso del prof. Nani cit. a p^g. 71 n. 4, pag. 489. 



140 CAPITOLO I - I CONTRATTI JTOBMAU 

Ma la confusione da noi rilevata è fatta probàbil- 
mente da Giustiniano consapevolmente; allo scopo di 
conservare nelle sue Istituzioni, malgrado la scomparsa 
dei nomina transscripHcia^ la quadruplice divisione clas- 
sica delle obbligazioni contrattuali, in obbligazioni nate 
re^ verbis, lUteris^ consensu ; colmando in qualche modo 
la lacuna che la scomparsa di quelPistituto aveva la- 
sciato (^). Convien ricordare che le Istituzioni erano un 
compendio destinalo principalmente alla scuola nel quale 
<c breviter expositi^m est et quod antea optinebat » (^). È 
naturale che in un'opera di tal genere Giustiniano 
non potesse passar sotto silenzio i nomina iransscripH- 
eia ; ed infatti egli vi accenna, per dire che sono tra- 
montati. È parimente naturate che dopo ciò si affac- 
ciasse a Giustiniano la questione se negli istituti del suo 
tempo si potesse rintracciare una qualche analogia con 
questa antica forma di contratto. Crede di trovarla nella 
materia della querella non numeratae pecuniae ; e cosi 
lo dichiara : 

« Se qualcuno abbia affermato per iscritto di dovere 
una somma, mentre questa non gli fu data, dopo un 
certo tempo non può più opporre in sua difesa che il 
denaro non gli fu consegnato ; così hanno ripetuta- 
mente stabilito le costituzioni imperiali. In base a ciò, 
oggi ancora può accadere che taluno, avendo perduto 
il diritto di contestare la realtà del fatto dichiarato nel 



* Cfr. § 2 I. ^^ obligat, 3. 13 [14] < prius est, ut de hìs 

(obligationibu^ quae en contractu sunt dispiciamus. harum aeque 
quattuor species sunt ; aut enim re contrahuntur aut verbis aut 
litteris aut consensu. de quibus singulis dispiciamus ». 

'') § S ^^^ Proemio, 



§ 7 — 0) DIRITTO OIUSTINlAirKO 141 

documento, si trovi obbligato in forza di quest'ultimo, 
ovverossia in forza della scrittura ». 

Nella conclusione di questo discorso noi, riflettendo, 
non possiamo e non dobbiamo ravvisare che una pura 
veduta teorica e speculativa, errata come si disse, senza 
valore pratico e positivo [*). 

8i , — Senonchè alcuni autori hanno voluto sostenere 
che il chirographum, col valore che aveva nel diritto 
greco — cioè di fonte e base dell'obbligazione e non 
soltanto di mezzo probatorio — , sia passato dal diritto 
provinciale nel diritto comune dell'Impero. Vi sarebbe 
quindi, per questo, ywCobligatio liiteris anche nel diritto 
giustinianeo (*). 

Ma già Gneist (') ha dimostrato il contrario ; e di 
recente Mitteis (*) confermava che il chirografo romano 
è al tempo di Giustiniano, come prima, un semplice 
mezzo di prova e non una fonte di obbligazione. In- 
fatti numerosi. testi dicono che i patti constatati in un 
chirografo rimangono patti privi di azione e non di- 
ventano contratti obbligatori; come può vedersi ad 
esempio nella L. 14 C sicertumpet. 4. 2(Diocl. et Max.): 



') Un elegante scrittore francere (Gide, cit. a pag. 114 n. *, ri- 
spetti vamen te pagg. 43-44 e pagg. 327-218) dice, piacevolmente, 
che Giustiniano fa come quegli architetti i quali simulano una 
finestra per mantenere la simmetria in una facciata. Egli non 
vuol derogare alle tradizioni della scuola e si sforza di man- 
tenere intatta la quadruplice divisione dei contratti; ma il con- 
tratto litteris non è e non può essere ai suoi tempi che una 
fìnta finestra. 

-) Cfr. pag. 138 n. 1-2. 

^) Op. cit, a pag. 6 n. *, pag. 362 e segg. 

^) Op, cit, a pag. 76 n. 2, pag. 492 e segg. 



143 CAPITOLO 1*1 OCmrBMTTt FORSiU^I 

« Mutuae pecuniae, quam aliis dedit, creditor citra 
sollemnitatem verborum subscribenteixi instru mento non 
habet obligatum ». 

Non si dimentichi che anche nel progressivo indebo- 
lirsi deirelemento orale nella sfipu/atto, mentre acquista 
via via più importanza lo scritto o chirografo, formal- 
mente l'obbligazione rimane pur sempre costituita dal 
contratto verbile e lo scritto ha nella sHpulaiio, che si 
presume avvenuta, il suo fondamento (*). 

33. - Riassumendo : 1) Al tempo di Giustiniano i 
nomina transscripticia non sono che un remoto ricordo. 
,2) Non havvi punto una nuova obbligazione letterale 
in rapporto alla querella non numeratae pecuniae^ per 
la prescrizione di questa ; secondo che Giustiniano in- 
yece dichiara, fuorviato dall'intento dottrinario-scola- 
stico. B) Il chirografo è, pur sempre, soltanto uno stru- 
mento ad probattonetn. 

Nel diritto giustinianeo non esiste più in modo as- 
soluto un'obbligazione nascente litteris, — Conferma 
e prova chiara di questo offre il fatto, che i compilatori 
del Digesto hanno dovunque eliminata completamente 
la menzione delle obbligazioni fondate sulla scrittura, 
nella enumerazione classica dei contratti sorti re, veròist 
lUteriSy consefisu (*). 



*) Vedi pag. 66 e segg. 

*) Vedi p. es. L. i § i D. de O. et A, 44. 7 (Gai. 2 aurecr») 
confrontata con Gai. 3. 89 ; raffronto già indicato a pag. 128 n. i, 
particolarmente pei nomina transscripticia. 

Appena si acceana qui, in fine, al modo affatto originale onde 
Pacelli, nel libro più volte citato (pel titolo vedi pag. 94 n. *). 
pag. 37 n. I e pag. 46 e segg., concepisce ed afferma, in rapporto 



§ 7 — e) DIRITTO GIUSTINIANEO 143 

al nostro titolo 3.21 [22] delle Isti tazioni. Inesistenza di uri con- 
tratto letterale vero e proprio nel diritto giustinianeo. Di fronte 
all'obbiezione che non possa una semplice scrittura probatoria, 
col puro decorso del tempo, trasformarsi in scrittura obbligatoria 
sembra a Facelli « siavi una sola via di scampo^ quella cioè di 
ammettere co ra^^'osamenU V esìste jxzsl di un'obbligazione vera e 
propria na$cente Aie et nunc dalla scrittura, tal quale come la 
iscrizione trascritta col consenso del debitore sui codices àei- 
V Antico ^ater/amiltas romano dava vita senz'altro slÌìsl literarum 
obligatio dell'epoca classica; e come dai tempi di Gaio hic et 
nunc da chirografi e singrafe nasceva l'obbligazione letterale 
propria dei peregrini ». Questa tesi non può proprio accettarsi. 
Gli argomenti contro di essa e contro quanto dice l'A. per suf- 
fragarla si presentano facili e numerosi. In particolare, nella 
esegesi, come piiò Facelli metter da parte, ritenendole di secon- 
daria importanza nella questione, le parole che scriviamo in 
corsivo nella proposizione « sic fit ut de hodie, dum queri non 
potest, scriptura obligetur et ex ea nascatur condictio » ? Più 
ampiamente vedi la recensione di Padda cit. a pag. 94 n. "*, loc. 
ivi cit. pagg. 460-461. Il libro di Facelli, che abbiamopur lodato 
e difeso nel presentarlo (loc. cit.), in questa parte, in cui l'A« 
vuol bruscamente allontanarsi dai suoi predecessori, è senza 
dubbio difettoso e criticabile. 



INDICE 



Parte speciale 

I. Coi>tiratti; patti; <|a«siconttatti 



Avvertimento Pag* 5 

CAPITOLO PRIMO 
I coifttatti fotn^all 

§ I. Il nexum > 7 

Nozione — Efficacia (pag. 13) — Scomparsa (pag. 16) 

§ 2. Il contratto verbale 

A) La dotis dictio . . . - . )^ 18 

Il contratto verbale in generale 

La dotis dictio — Nozione (pag. 20) — Persone. 
Giustificazioni (pag. 24) — Tempo. Dottrine di- 
verse (pag. 28) — Contenuto ed effetti (pag. 32) 
Scomparsa (pag. 33) 

§ 3. jfi^ Il insinrandam liberti . . . . » 34 

Nozione — Confronto colla stipulatio (pag. 40) — 
Diritto giustinianeo (pag. 43) 

§4. Q La stipulatio . . . . . » 43 

Definizione. Terminologia. — Etimologia (pag. 47) — 
Origine (pag. 48) — Forma e requisiti (pag. 56) — 
Contenuto. Funzioni ed uso (pag. 72) — Rapporto 
colla causa (pag. 92} — Effetti (pag, 102) — Estin- 
zione (pag. 112) 



146 INDICE 

§ 5. 11 coatratto letterale 

A) Nomina transscripticia . . . Pag. 114 

Distinzione 

Nomina transscripticia — Nozione (pag. 11$) — Ef- ' 
fetti (pag. 126) — Scomparsa (pag. 126) 

§ 6. B) Chirografi e singrafe . . . . » 129 

Nozione — Uso (pag. 134) —Scomparsa (pag. 137) 

§ 7. C) Diritto giustinianeo , . • . » 138 

Nozione — Critica. Inesistenza di obbligazioni 
letterali (pag. 139) 



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Prof. CUeJLRm BBRTOL.INI 



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APPDHTI DIDATTICI 



DI 



DIRITTO ROMANO 



vmivnnBiTfi oi to«(i^o 

Anno scolastico 1904-05 




TORINO 

TIPOGRAHÀ PIETRO GERBONE 
Via Qaadencio Ftnrari, 8 

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Fascicolo 2' 



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Ib. 



•Prof. CBSiLRS BERTOLINI 



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DIRITTO ROMANO 




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TIPOGRAFIA PIETRO GERBONE 
Vi» Qaudencio F«rtarì, 8 



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CAPITOLO SECONDO 



I contratti reali "^ 

83. — I contratti reali — r^ contrahitur obligatio (*) — 
sono quelli per la cui perfezione si richiede, in ag- 
giunta airelemento comune psichico del consenso, un 
elemento materiale : la reSy ovverossia la consegna di 
una cosa oppure di una somma di denaro o di una 
quantità di cose fatta da uno dei contraenti all'altro ; 
il quale ultimo si obbliga a restituire, secondo i casi, o 
propriamente ciò che ha ricevuto oppure la stessa somma 
od un'eguale quantità di cose dello stesso genere e 
qualità. 

Tali contratti sono nel diritto giustinianeo (*) : mutuo. 



* Gai. 3. 90-91; Inst.y tit. quibiés modis re contrahitur obligatio 

3. H [I5|. 

Nella letteratura: Non è recente ed in diversi riguardi risulta 

incompleto, tuttavia yien sempre citato ed è ancora utile Ub- 
belohde Zur Geschichte deròenannten Realcontracte auf RUckgaòe 
derselòen Species [Contributo alla storia dei contratti reali no- 
minati in cui si deve restituire la medesima species] Marburg 
u. Leipzig 1870. 

*) Gai. 3.89-90; I. tit. cit. rubrica e proemio; § 2 I. </« obli- 
gation. 3. 13 [14J. 

») I. tit. cit. 



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148 CAPITOLO n - I CONTRATTI BEAU 

commodafo, deposito^ pegno. Pel diritto antegiustinianeo 
devesi aggiungere la fiducia. 

Noi tratteremo anzitutto del mutuo; converrà dire 
quindi della fiducia ; proseguendo, considereremo in- 
sieme gli altri tre contratti reali, commodatOy deposito^ 
pégno ; per espome successivamente la singola rispettiva 
dottrina. 

§ 8. 
li KKiiitrao * 

Definizione e terminologia — Cenno storico (pag. 151) — Re- 
quisiti (pag. 153) — Effetti (pag. 178) — Prova (pag. 192) 

Casi speciali: Mutao marittimo (pag. 196). Mutuo di' denaro ad 
nn filiusfamilias (pag. 206) 

84. — Definizione e terminologia. Il mutuo è 
quel contratto reale per cui una persona, che dicesi 
mutuante, dà in proprietà ad un'altra, che dicesi mu- 



* Gai. 3.90-91 — Instit., tit. cit. 3. 14(15] pr. e §§ 1-2 — 
Dig., tit. de rthùs crediUs si certum petetur et de condictione 
12. 1 — Cod., tit. XX certum petatur 4.2. — Ayyertasi che nel 
titolo de rebus creditis et de iureiurando del Codice (4. i) si 
parla soltanto del giuramento; sicché non giustamente troTasi 
qui addotto in genere dagli autori come sedes materiae. 

Per la speciale letteratura: Huschke Die Lekre des rSm, Rechts 
vom Darlehn u, den dazu gehdrigen èiaterien [La teoria del di- 
ritto rom. circa il mutuo e le materie attinenti] Stuttgart 1882, 
colla recensione di Brinz '^tW.h. Kritische VierteljahresschriftfUr 
GesetMgeòung u. RW. [Rivista critica trimestrale di legislaz. e 
giurispr.] voi. 25 [a. 1883] pag. 184 e segg.; Glùck Comment. 
delle Pand, lib. 12 tit. i, Milano 1903, già citato a pagg. 
94-95 n. *; T. Mutuum nel Dictionn. cit. a pagg. il 4-1 15 **» 
voi. 3 p. 2 pagg. 2131-2133, di Cuq, recentissima, 1904 (ivi 
pagg. 2 130-2 131 diritto greco, di Beauchet). — Aggiungi: Messa 



§ 8 — IL MUTUO 149 

tuatarìo, una àomma di danaro od una quantità di altre 
cose fungibili (grano, vino, olio, ecc.), perchè se ne 
serva, coir obbligo di restituire la medesima somma o 
altrettanto dèlio stesso genere e della stessa qualità. 

Come si vede in questa definizione, il caso principale 
di mutuo è quello del mutuo di denaro ; ma non è 
l'unico. 

Gai. 3. 90 (^) : « Re contrahitur obligatio velut mutui 
datione. Mutiti autem datio (*) proprie in bis [fere] (^) 
rebus contingit quae pondere numero mensura Constant, 
qualis est pecunia numerata vìnum oleum frumentum 
aes argentum. aurum. Quas res aut numerando aut me- 
ttendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium 
fiant et quandoque nobis non eaedem, sed aliae eiusdem 
naturae (^) reddantur. Unde etiam mutuum appellatum 
est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum 
fit ». 

85. — Mutuum (mutui datio) y mutua pecunia^ pecunia 
eredita^ res eredita^ creditum, sono le espressioni che de- 



// contratto di mutuo Milano 1900 (estr. àdXVEnciclop» giurid. 
itaL ▼. Mutuo voi. io p. 3), già citato a pagg. 94-95 n. *. Il la.- 
voro, com'è naturale, si occupa in primo luogo di diritto odierno. 
L'A. però svolge con una certa ampiezza anche il diritto ro- 
mano; e ciò fa con diligenza, precisione e modernità di studi. 

M Cfr. pr. I. cit. e L. I § 2 D. ^4- O. et A, 44. 7 (Gai. 2 aureor,). 
Adde L. 2 pr. e §§ 1-3 D. h. t. 12. i e § 2 I. h. t. 3. 14 [15]. [ 

^) Parole restituite in base alle I., pr. cit. 

') Quest'ultima parola non c'è nelle Istituzioni giustinianee ; 
ed effetti Tarn ente non deve esserci. 

*) « et qualitatis », Instit.; « generis et qualitatis », L. i § 2 D. 
cit.; nel Gaio visigoto, 2. 9. i, « atque ipsius (•=. eiusdem) pon- 
deris, numeri vel mensnrae >, onde la definizione si completa. 



150- CAPITOLO n - I CONTRATTI RBAU 

signano il negozio in discorso ; vengono adoperate anche 
per indicare l'oggetto del medesimo (^). Si distinguono 
poi mufuum in stretto senso o gratuita pecunia che si- 
gnifica il mutuo senza interessi, gratuito o grazioso, 
quale vien fatto tra amici, e foenus (faenus^ fentcs) o 
foeneòris (f cenerata) pecunia "che designa il mutuo a 
frutto (*). — Mutilare o mutuari si applica propriamente 



*) Ci tratteniamo brevemente sulle ultime espressioni, in cui 
▼i ha credere. Questa parola viene dalla radice krat, che signi- 
fica fidarsi o affidarsi. In senso stretto indica, per sé e nelle 
espressioni congiunte, appunto il mutuo. Ma variamente trovasi 
adoperata in senso più largo: estesa alla stipulatio ed al con- 
tratto letterale (veròis o litteris credimus); abbracciante tutti i 
negozi in cui vien fatta una prestazione colPobbligo per l'altra 
parte di un'altra prestazione (prestazione di restituzione,, oppure 
cpntroprestazione o prestazione di ricambio), onde tutti 1 con- 
tratti reali vi son compresi ; addirittura per qualsiasi rapporto 
obbligatorio. Vedi per tutto questo : Cic. prò Rosaio com, 4. io 
e 5. 14; Gai. 3. 124; L. i, L. 2 §§ x, 3 e 5, L. 4 pr. D. h. t. 12. i ; 
L. I pr., L. 3 § ult. e L. 4 D. ad SC, Àfacedon. 14. 6; LL. io, 11 
e 12 pr. D. de V^ S. 50. 16. 

^) Plaut. Asifu I. 3. 95 « Nam si mutuas (se. minas, opes) non 
poterò (se. sumere ab amico), certumst sumam foenore » e Pseud, 
i*3* 5^~53 ^ ••• sì amabas invenires mutuom; | ad danistam de- 
venires, adderes foennsculum ». Non. Marceli. 5. 70 < Mutnum 
2L foenore hoc distat, quod mutuum sine ViSXìxin, foenus cnm usuris 
sumitur; et est quasi accepti foetus. Unde et foenus dlctum est, 
ut graece tÒxo^, quasi partus mutui sumti >. Analogamente per 
foenus Aul. Geli. Noci, att, 16. 12, citando Varrone. — L. 8 D. 
in quib, caus. fign,, 20. 2 <» Cum debitor gratuita pecunia uta- 

tur » e L. 2 D. </^ calumn, 3. 6 « ... si gratuita pecunia utenda 

data sit... ». — L. 6 C. Theod. de denuntiat. 2. 4 «... debiti, quod 
vel ex foenore vel mutuo data pecunia sumpsit exordium..... ». 

In particolare, foenus, si sa, significa anche soltanto l'inte- 
resse (cfr. Non. Marc, cit.) o talvolta anche il capitale dato a 
frutto. 



■S"T- 



§ 8 — IL utrrvo 161 

al mutuatario {ì/tuiuans o mutuo accipiens) ; talvolta anche 
al mutuante {mutuo dans) (^). 

86. — Cenno storico. Neirorìginarìo sistema for- 
malistico delle convenzioni non era riconosciuto il mutuo, 
come non erano riconosciuti gli altri contratti non for« 
mali. La convenzione che lo costituiva poteva certa- 
mente essere resa obbligatoria mediante la forma del 
nexum (') ; come pure, sorta e sviluppatasi la stipulatio^ 
poteva il negozio rendersi obbligatorio mercè la forma 
di quest'altro contratto. Ma, per se stesso, il mutuo non 
era che un semplice patto privo di azione. 

È da ritenersi d'altrónde che un diritto di agire per 
la restituzione delle cose mutuate^ senza ed all'infuorì 
delle forme del nexum e della stipulatio, sia stato am- 
messo abbastanza presto e facilmente ; più presto e fa- 
cilmente che non sia stato ammesso il diritto di 9gire 
per le altre convenzioni non formali. Questo» non già 
in forza del concetto di contratto, bensì in forza del 
concetto dell'ingiusto arricchimento, di cui altrimentì| 
cioè non restituendo, godrebbe il mutuatario. Il prin^ 
cipio che debba rimuoversi l'arricchimento ingiustifi- 
cato risale ad un'età antica ; possiamo ritenerlo accolto e 
fissato già nel periodo delle Ugis actianes^ ed in questo 
stesso periodo già sanzionato dalla legis actio sacramento, 
avanti la condictié che ne fu più tardi la sanzione rego^ 
lare. Nulla di strano che anche nel nostro caso, come 



') Cfr. e Tedi per questi cenni terminologici i migliori dizio- 
nari giuridici alle relative voci. 

^) Cfr. pag. II, dove addirittura si è detto che in origine il 
nexum ci si presenta quale nn mutuo solenne. 



16S OÀPITOIiO n - I OONTRATM REÀlA 

in altri (furto, pagamento dell' indebito) , il suddetto 
principio sia stato applicato ; ed anzi tracde posteriori 
rendono questo molto verosimile (*). 

Più tardi il mutuo (non formale) fu riconosciuto quale 
contratto obbligatorio, e come tale tutelato. In genere 
si reputa essere ciò avvenuto intomo al quinto secolo; 
poiché si crede di trovarne testimonianza già nelle com- 
medie di Plauto, e cosi per il mtUuum in stretto senso 
come per il foenus (*). 

87. — Collegandoci a quest'ultima dichiarazione, ag- 
giungiamo nel presente breve cenno storico che se il 
mutuo, come altri contratti, sorge ex officio aigtie amù 
citia (^), ndla sfera ristretta dei . parenti e degli amici, 
ond'è da principio essenzialmente gratuito — ben presto 
esso si estende ed acquista funzione e carattere eco- 
nomico-commerciale; onde eccezione diventa il mutuo 
gratuito e regola il mutuo fruttifero. Particolarmente 



*) Per lo SYolgimexito di quest'idea sull'originaria tutela del 
mutuo Tedi Girard Manuel pagg. 502-503 e gli scritti ivi citati. 
Aggiungi, dei nostri, Bonfante Diritto romano Firenze 1900 
P <^S* 379> Ferrini Manuale di Pand, pag. 666, Costa Corso voi. 2 
pagg. 257-258; e più recentemente ancora Cuq citato a pag. 148 
n. *, pag. 2131. 

'^ Vedi i passi in Costa Diritto priv. rom. cit. a pag. 44 n. i, 
pag. 307 e segg. — Si è addotto anche un passo di Livio (32. 2) 
relativo alPanno 555, come la prima mensione del riconosci- 
mento giuridico del mutuo; ma qui trattasi di un prestito as- 
sunto a Roma dai Cartaginesi, donde non può trarsi argomento 
dimostrativo pei contratti privati. 

^) Geli. 20. I. 41 « Hanc autem fidem maiores nostri non modo 
in offìciorum vicibus, sed in negotiorum quoque contractibus 
sanzerunt, maximeque in pecuniae mutuaticiae usu atque com- 
mercio >^. £ cfr. i diversi passi di Plauto relativi al mutuo nel 
libro di Cesta, conforme alla nota precedente. 



S 8 — IL MUTUO 163 

poi il dar mutui ad interesse diventa abituale specu- 
lazione da parte dei banchieri, nelle cui mani si concentra 
il movimento dei capitali (*). — Come si fondasse Tob- 
bligazione di prestar gli interessi lo vedremo più s^vanti. 

88. — Requisiti. Sono i seguenti : 
/) Essendo un contratto reale, il mutuo non è 
perfetto finché non sia fatta la tradizione (*). — Non va 
confuso quindi il contratto reale di mutuo colle con- 
venzioni the possono precederlo ; per le quali è interes- 
sante la L." 68 D. de V. O. 45Ì i . (Paul. 2 ad ed.) : 

4c Si poenam stipulatus fuero, si mihi pecuniam non 
credidisses^ certa est et utilis stipulatio. quod si ita sti- 
pulatus fuero, pecuniam te mihi crediturum, spondes ty 
incerta est stipulatio, quia id venit in stipulationem quod 
mea interest » (^). 



') Su questo panto cfr. e vedi da ultimo Fadda IstiU comm» 
cit., pag. 181 e segg« e gli autori iri citati. Noi ci limitiamo a 
dire che già in Plauto TrucuL 1. 1.68 e segg. e CurcuU 4. 1. 19 gli 
argentarti ci si presentano come prestatori ad interesse per pro- 
fessione, e che, attraverso passi del Digesto e del Codice in 
questo senso, si arriva al diritto nuovissimo, dove la Not. 136 
e. I, 3, 4 si occupa dei mutui dati agli argentarti ed infine Pe- 
di tto IX di Giustiniano nel e. 5 riconosce come funzione es- 
senziale della professione di banchiere il dare e ricevere a 
mutuo: < (trad. lat.) quoniam victus ipsis in mutuo et dando et 
a cìpiendo consistati. >. Soggiungiamo che i banchieri romani» 
non meno dei banchieri greci loro maestri, erano soliti di cau- 
telarsi nel dare a mutuo e sopratutto si avvalevano delle garanzie 
reali; per il che può vedersi ancora Fadda cit., pag. 197 e segg. 

^) Cfr. i passi prima addotti a pag. 149 n. i; fra i quali L. a 
§ 3 D. cit. « ..... mutunm non potest esse, nisi proficiscatur pe- 
' cania ^^ ». 

') Se qui si tratta della convenzione di dare a mutuo, parla 
invece della convenzione di ricevere a mutuo la L. 30 D. h. t. 



154 CAPITOLO n - I CONTRATTI BEALI 

89. — Non si tratta di consegna in genere, bensì di 
daiio nel senso tecnico della parola. La consegna deve 
riunire le condizioni idonee pel trasferimento della pro- 
prietà; il mutuante deve trasferire la proprietà delle 
cose oggetto del contratto al mutuatario. 

L. 2 § 2 D. h. t. 12. 1 (Paul. 28 ad. ed.) : « Appellata 
est ..... mutui datio ab eo, quod de meo tuum fit : et 
ideo, si non fiat tuum, non nascitur obligatio f>. 

Questa etimologia — che troviamo anche in Gaio e 
nelle Istituzioni (^) — è generalmente dichiarata falsa (*), 
e si fa invece derivare mutuum dal greco ijloìtov (^) o dalla 
radice mav che indica scambiare^ mutare. Ma ai giure- 
consulti romani, se pur di ciò consapevoli, conveniva 
lasciar correre Terrore, perchè serviva ad imprimere 
nella mente dei giovani studiosi del diritto un elemento 
essenziale del negozio ('^). 



12. 1 (Paul. 5 ad Plauttum): « Qui pecuniam credi tam accepturui 
spopondit creditori futuro, in pò testate habet, ne accipiendo se 
ei obstringat ». È un testo non chiaro e perciò molto discusso. 
Da confrontarsi L. 4 D. guae res pign. 20. 3 (Paul. 5 responsi'. 
Tedi Lenel Palingen. voi. i col. 1153 n. 3. 

*) Rispettivamente 3. 90 e pr. quiÒ, mod. re 3. 14 [15]. Ancora 
poi in Isidor. 5. 25 e Non. Marceli. 5. 70. 

^} Vedi anche Ceci Le etimoL cit. a pag. 48 n. i, pagg. 132-133. 

'} Cfr. Varrò de lingua latina 5. 179 (in Bruns Pontes p. 2 
pag. 56): « si datum quod reddatur, mutuum, quod Siculi ^lOfToy ». 

*) Il prof. Carle (Origini pag. 486 n. i) difende l'etimologia 
delle fonti, dichiarando di farlo non come etimologo» ma come 
giurista. Questa, egli dice, come altre etimologie ragionate (quali 
testamentum da mentis testatio, mancipatio da manu captum), di- 
Tentano tanto più probabili quando si rifletta che il diritto 
romano fin dai primi tempi fu il frutto di una vera elaborazione, 
la quale può benissimo avere adattata la parola al concetto che 
intendeva di significare. 



;..n •'^'^ 



».'.c: 



§ 8 — IL ICUTÙO 



155 



90. — Da ciò che il mutuo richiede uaa traslazione 
di proprietà deriva che il tradente ha da essere pro- 
prietario ed inoltre capace di alienare. 

Pel primo punto vedi in ispecie la L. 2 § 4 D. h. t. 
(Paul. 28 ad, ed,) : « In mutui datione oportet dominum 
esse dantem » (*). 

Pel secondo punto, cioè per la richiesta capacità di 
alienare nel tradente, vedi in ispecie il § 2 I. quid, alie- 
nare licei vel non 2. 8. Qui si rileva c^e se il pupillo 
presta del denaro senza Vatutoritas tutoris egli potrà 
rivendicare ciò che ha dato in quanto esista ancora in 
natura presso Taccipiente, e potrà poi intentare una 
condictio sine causa od Mn^actio ad exkibendum qualora 
il denaro sia stato consumato rispettivamente in buona 
od in mala fede; ma, comunque, non potrà agire ex 
mutuo^ perchè mutuo non si è formato a cagione del- 
rincapacità di alienare del tradens, 

« ...admonendi sumus ncque pupillum neque pupillam 
uUam rem sine tutoris auctoritate alienare posse, ideoque 
si mutuam pecuniam alieni sine tutoris auctoritate de- 
derit, non contrahit obligationem, quia pecuniam non 
facit accipientis. ideoque vindicare nummos possunt, si- 
cubi extent: sed si nummi, quos mutuos dedit, ab eo 
qui accepit bona fide consumpti sunt, condici possunt, 
si mala fide, ad exhìbendum de his agi potest... » ('). 



•X-ut 






tu 






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*) Adde L. 13 § 2 e L. 16 D. li. t., L. 3 § i D. </« O, et A, 44, 7, 
L. 94 § I D. de solution, 46. 3. 

-) Cfr. Gal. 2. 82, lacunoso. Va segnalata la parte finale re- 
lativa al caso di consumptio, differente: < ..... unde de pupillo 
quidem quaeritur an nummis quos mutuos dedit ab eo qui ac*. 
cepit coTtsumptis civili actione eoa persequi possiti quoniam dori 






166 



CAPITOLO n - 1 COl^TRATl'I SBALt 



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91. — Dalla necessità del trasferimento del dominio 
si è sovente dedotto che il mutuante, quando chiede la 
restituzione, deve provare che in quel tempo in cui dava 
a mutuo egli era proprietario delle cose che ora recla- 
ma. — Questa dottrina a ragione fu combattuta. I testi 
esigono da chi agisce per la restituzione del mutuo la 
prova che ha sborsato^ che ha consegnato il denaro, e 
non di più; con che si accorda, nella sua terminologia, 
l'istituto della exceptio o querella non numeratae (e non 
già non dataé) pecuniae. Certo il trapasso della pro- 
prietà è un elemento del mutuo ; ma vi sono elementi 
del contratto che si presumono, come la capacità delle 
partii). 

92. — In generale si ritiene che, pur richiedendosi 
per principio che il mutuante fosse proprietario, tuttavia 
il contratto si convalidasse ex post-facto (così detta re- 
conciliatio mutui) nel caso in cui VaccipienSy il quale non 
era potuto diventare proprietario da principio perchè 
non lo era il tradente, acquistasse poscia il dominio per 
via di usucapione o di commistione del denaro ; ed 
altrettanta dicasi per l'ipotesi che Taccipiente avesse 
consumato in buona fede, cioè nell'opinione che il 



eos sibi oportere intendere non potest >. (Anche qui ci atteniamo 
a Girard Textes'^z.^, 242 che nel colmar le lacune segue Mommsen; 
altre restituzioni in Dubois Institutes de GatusTsuis 1881 pag. 158 
e segg.). ^ Vedi poi anche: L. 9 pr. D. ^^ auctor. et consl tut, 

26. 8 (Gai. 12 ad ed, prov.) < pupillus sine tutoris aucto- 

ritate credendo obligare sibi non potest, quia sine tutoris 

auctoritate nihil alienare potest j»; L. 3 § 2 D. <f^ SC, Maced, 14. 6 
(Ulp. 2g ad ed,) « ..... mutua pecunia non fit, quam sine tutoria 
auctoritate pupillus dat... >^; L. 19 § i D. h. t. 12. i. 
') Cfr. Girard Manuel pag. 505 n. 5. 



§ 8 — IL MUTUO 157 

mutuo fosse valido, le cose ricevute, ritraendone pertanto 
quello stesso vantaggio materiale che avrebbe ricavato 
da tali cose ove ne fosse divenuto proprietario (*). 

Ma alcuni autori (*) non credono che nella condictio 
di cui parlano i testi si tratti dell'azione del contratto, 
bensì di una condictio sine causa ; respingono quindi la 
dottrina comune affermante la convalidazione del mutuo. 
Ciò specialmente per l'anzidetta ipotesi della consuma- 
zione in buona fede (^; mentre negli altri casi di vero 
acquisto posteriore della proprietà da parte deiracci- 
piente, la convalidazione del mutuo è, per l'età impe- 
riale^almeno, più largamente riconosciuta. 

I testi da vedersi in proposito sono: L. ii § 2 e L. 13 
pr. e § I D. h. t. 12. i (♦); L. 12 e L. 19 § i D. h. t. ^) ; 
L. 56 § 2 D. de fidmissor. 46. i; L. 15 § i D. & condici, 
indeb, 12. 6 ; LL. 60 e 78 D. de solution. 46. 3 (•). 



*) Abbiamo parlato di conaumazione in buona fede. Che se 
Vacct^iens avesse consumato in mala fede le cose ricevute, cioè 
sapendo che non erasi formato valido mutuo, egli sarebbe te- 
nuto a rispondere verso il proprietario dei danni-interessi. 

^) Cosi, p. es., Accarias Pre'cis de droit rcmain 4* ed. Paris 
1886-91 voi. 2 pagg. 237-238. 

^) Per questa ipotesi nei vecchi comncentatori si trova una 
denominazione speciale dell'azione discussa: condictio de bene 
depensis o de bona fide consumptis, 

^) La L. 1 1 § 2 interessa anche per l'ipotesi di consumazione 
in mala fede, di cui sopra n. i. Cfr. per la medesima ipotesi 
il § 2 I. trascritto a pag. 155. 

^) Per la, L. 12 cfr. L. 24 pr. e §§ 1-2 D. de O, et A, 44. 7. 

*) Adde la Parafrasi greca delle Istituzioni, § 2 cit., ed. di Fer* 
rini pagg. 145-146, esplicitamente in senso affermativo: < (tr. lat.) 
...reliquum est ut ei condictio detur et quod pecuniae numeratione 
non est effectum, scilicet ut mntuum consti tueretur et accipicns 
tenerétur condictionei id bonae fidei consumptio faciet..« ». 



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168 OAPI1X)LO H - I COl^TRAtll RliALl 

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'>\ Chi dissente fa osservare in special modo che nella 

L. 19 § I cit. (lulianus io digesiorum) da principio è 
scritto « si pupillus sine tutoris auctoritate crediderit ... 
consampta pecunia condictionem habet . . . non alia 
ratione, quam quod facto eius intellegitur ad eum qui 
acceperit pervenisse » per concluderne — pur in rapporto 
al brano successivo « nam omnino qui alienam pecuniam 
credendi causa dat, consumpta ea habet obligatum eum 
qui acceperit »; poiché sembra che il giureconsulto 
parifichi questo caso, di mancanza di proprietà nel tra- 
dente, a quello di incapacità di alienare del medesimo — 
essere solo Tarricchimento, e non un negozio giuri- 
dico, ciò che dà luogo alla condictio^ la quale pertanto 
è una condictio Hne causa. 

Si nota poi circa la L. 56 § 2 cit., che sarebbe dichia- 
razione troppo ovvia, quella che il fideiussore è te- 
nuto, una volta che colla consumazione in buona fede 
si avesse veramente un mutuo ; il giureconsulto invece 
vuol dire che è un'altra causa^ diversa dal mutuo, quella 
che produce la condictio^ e pur tuttavia il fideiussore è 
tenuto. 

Si rileva infine, che nella L. 12 cit. è parificato il nostro 
caso (di consumazione in buona fede delle cose di un 
terzo ricevute a mutuo) con quello di mutuo dato da 
un furiosus ; nel quale ultimo caso non si tratta certo 
di condictio ex mutuo» 

93. — Tornando al principio che il mutuo richiede 
un trapasso di proprietà, dobbiamo ora dire come in 
origine fosse necessario, perchè mutuo si costituisse, 
che le cose oggetto del medesimo passassero diretta- 
mente dalla proprietà del mutuante in quella del mu- 



ff' 



,\ 



§ 8 — IL MUTUO 159 

tuatario ; occorreva allora « dantis esse nummos et fieri 
accipientis », per esprimerci colle fonti (^). 

In seguito fu gradualmente ammesso, non senza esi- 
tanze e riscontro di anomalie, che la proprietà si pò* 
tesse trasferire anche indiretiamerUe. — E noi vediamo, 
in particolare ed in concreto, che il mutuo si costituisce 
anche nei seguenti casi: 

a) Quando taluno creditore ad un qualche titolo di 
una somma di denaro o di una quantità di altre cose 
fungibili ordina al suo debitore di pagare ad un terzo, 
cui vuol dare a mutuo, e cosi avviene. 

ò) Quando taluno creditore ad un qualche titolo 
(p. es. per causa di deposito, mandato o vendita) di 
una somma di denaro o di una quantità di altre cose 
fungibili conviene col proprio debitore che ritenga a ti- 
tolo di mutuo la somma o quantità dovuta. 

e) Quando l'individuo richiesto del prestito con- 
segna al richiedente una cosa perchè la venda e ritenga 
a titolo di mutuo il prezzo ricavato ; pur che la vendita 
abbia effettivamente luogo ed il venditore riceva il prezzo. 

d) Quando l'individuo richiesto del prestito con- 
segna una cosa con una stima in denaro rappresentante 
l'ammontare del mutuo. 

e) Quando taluno in nome di un terzo e col con- 
senso di questo dà a mutuo monete od altre cose fun- 
gibili di tal terzo od anche proprie. 

94. — L. 34 pr. D. mandati 17. i {Julian, ap. African. 
8 qtiaest.) : « Qui negotia Ludi Titii procurabat, is, 



') L. 3 § I D. ^fo O. <* -4. 44. 7. Cfr. L. 34 pr. D. mandati 17. i 
« ... nummi, qui mei erant, tui fiunt... ». 



; » • • 

*. ■. 



.'■ \. 



^. 






»- 



160 CAPITOLO II - I OONTBATTI REALI 

cum a debitoribus eius pecuniam exegisset, epistulam 
ad eutn emisit, qua significaret certam summam ex 
administratione apud se esse eamque creditam sibi se 
debiturum cum usuris semissibus : quaesitutn est, an ex 
ea causa eredita pecunia peti possit et an usurae peti 
possint. respondit non esse creditam: alioquin dicendum 
ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam 
fieri posse, nec hùic simile esse, quod, si pecuniam 
apud te depositam convenerit ut creditam habeas^ ere- 
dita fiat, quia tunc nummi, qui mei erant, tuì fiunt : 
ìtem quod, si a debitore meo lusserò te accipere pe- 
cuniam, eredita fiat, id enim benigne receptum est. bis 
argumentum. esse eum, qui, cum mutuam pecuniam dare 
vellet, argentum vendendum dedisset, nihilo magis pe- 
cuniam creditam recte petiturum : et tamen pecuniam 
ex argento redactam periculo eius fore, qui acdepisset 
argentum. et in proposito igitur dicendum actione man- 
dati obligatum fore pròcuratorem, ut, quemvis ipsius 
periculo nummi fierent (^), tamen usuras, de quibus con 
venerit, praestare debeat ». 

Da questo paàso si ricava specialmente: 
(x) Che si ammette la formazione del mutuo quando 
rindividuo richiesto del prestito ordina al suo debitore 
di pagare a colui al quale vuol dare a mutuo, quan- 
tunque le monete od altre cose fungibili che in tal guisa 
si danno non sieno del mutuante, ma del suo debitore. 
È avvertito però il favore, l'anomalia : « benigne re - 
ceptum est y>, — Cfr. lett. a, a pag. 159. 



*) Inverti cosi: € pròcuratorem, quamvis ipsius periculo nummi 
fierent : ut tamen ». 



i8. 



§ 8 — Hi BIUTUO . 161 

P) Non si. ammette invece che mutuo sì formi per 
ciò che taluno già creditore ad un qualche titolo (man- 
datOi nel caso concreto) di una quantità di cose fungi- 
bili non ancora individualizzate, in genere, conviene col 
proprio debitore che tenga a titolo di mutuo la somma 
o quantità dovuta. — Cfr. lett. b, a pag. 159. 

Y) Nemmanco si ammette mutuo per effetto della 
consegna di una cosa ai&nchè sia venduta e ne venga 
trattenuto il prezzo come oggetto del mutuo. — Cfr. 
lett. c^ ivi. 

Avvertasi poi di non confondere, ravvisando un caso 
di proprietà indirettamente procacciata in quello con- 
tenuto nelle parole <( nec huic — fìunt ». Quando taluno 
in nome del quale altri possiede in specie denaro od 
altre cose fungibili concede a quest'ultimo di ritenere 
come mutuo ciò che possiede, la proprietà è procacciata 
direttamente dal mutuante al mutuatario, risparmiando 
la tradizione {traditio brevi manti) ; onde dice bene il 
giureconsulto « nummi, qui mei eraiit, tui fiunt » (0* 

95. — L, 15 D. h. t. 12. I (Ulp. 31 ad. ed.): <ii Singu- 
laria quaiedam recepta sunt circa pecuniam credi tam. 
nam si tibi debitorem meum iussero dare pecuniam, 
obligaris mihi, quamvis meos nummos non acceperis. 
quod igitur in duabus personis recipitur, hoc et in 
eadem persona recipiendum est, ut, cum ex causa man- 
dati pecuniam mihi debeas et convenerit ut crediti 
nomine eam retineas, vrdeatur mihi data pecunia et a 
me ad te profecta». 



*) Per questo caso vedi anche: L. 4 pr., L. 9 § 9 e L. io D. h. t.; 
L. I § 34 D. depositi 16. 3 ; Paul. 2. 12. 9 (CoUat. io. 7. 9), 



e»' . 



162 CAPITOLO n - I CONTRATTI BBALI 

Qui noi vediamo che Ulpiano ammette, come già fa- 
ceva Giuliano (nella L. 34 pr. cit.), che vi ha mutuo 
quando si ordina al proprio debitore di pagare a colui 
al quale si vuol dare a mutuo ; adoperando però anche 
egli un'espressione che accenna ad anomalia o tratta- 
mento di favore : « singularia quaedam recepta sunt ». 
Ciò d'altronde non impedisce ad Ulpiano di spingersi 
più oltre del suo predecessore ; affermando che si forma 
|> un valido mutuo anche quando Tizio consente che il 

suo mandatario conservi a titolo di mutuo la somma 
di denaro che gli deve in forza del mandato. Questa 
estensione per via d'analogia, in base al primo caso, 
che Giuliano ricusa di ammettere, viene ammessa invece 
\^ decisamente da Ulpiano. Abbiamo due persone sole, an- 

ziché tre; ma la sostanza, egli pensa, è la medesima. Si 
finge che il denaro sia stato consegnato dal mandatario 
al mandante in esecuzione del mandato, e quindi dal 
^ mandante sia stato novellamente rimesso al mandatario 

a titolo di mutuo ; nella stessa guisa che nel primo caso, 






». ji* ■ 



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•i - 

1".V 



m, accolto già da Giuliano, si suppone che il denaro sia 

t .A- 

stato consegnato dal debitore al suo creditore, e quindi 
rimesso da questo al terzo, mutuatario. E logico che 
ciò che senza atto visìbile può avvenire mediante due 
persone, possa avvenire anche per via di una persona 
sola (*). 

Siffatta soluzione, è chiaro, dà luogo a conseguenze 
pratiche notevoli : diritto pel debitore al termine fissato 
per la restituzione del mutuo; sostituzione dell'azione di 






h't 






'i 






^) Cfr. lo stesso Ulpiano in L. 3 § 3 D. a<^ SC. Macedon, 14. 6, 
L. 40 pr. D. de minor. 4.4, L. 5 § 18 D. de tribut. act, 1.4. 4. 



§ 8 — IL MUTUO 168 

stretto diritto del mutuo all'azione di buona fede del 
mandato; necessità di una stipulaiio per rendere obbli- 
gatoria la convenzione degli interessi, mentre questa è 
obbligatoria per via di semplice patto nel mandato (^). 

Havvi chi reputa che la dottrina di Ulpiano sia stata 
respinta da Diocleziano, nella L. 6 C. si cerium pe- 
tatur 4. 2. ; per la quale sarebbe deciso che nel caso in 
discorso persiste l'antico debito colla sua causa. Ma 
questo preteso ritorno all'antico fu combattuto da altri, 
a parer mio vittoriosamente ; e ciò apparirà anche in 
un confronto esegetico che dovremo fare tra breve (*). 

96. — L. II pr. D. h. t. (Ulp. 26 ad. ed.) : « Rogasti 
me, ut tibi pecuniam crederem: ego cum non haberem, 
lancem tìbt dedi vel massam auri, ut eam venderes et 
nummis utereris. si vendideris, puto mutuam pecuniam 
factam. quod si lancem vel massam sine tua culpa per- 
diderìs prius quam venderes, utrum mihi an tibi perierit 
quaestionis est. mihi videtur Nervae distinctio verissima 
existimantis multum interesse, venalem habui hanc 
lancem vel massam nec ne, ut, si venalem habui, mihi 
perierit, quemadmodum si alii dedissem vendendam : 
quod si non fui proposito hoc ut venderem, sed haec 
causa fuit vendendi, ut tu utereris, tibi eam perisse, et 
maxime si sine usuris credidi ». 

Anche pel caso qui contemplato Ulpiano dà una so- 
luzione contraria a quella che pel medesimo caso dà 



') Tutti questi punti possono riscontrarsi argomentando a con- 
trario nel passo di Africano, che dà opposta soluzione. 

^) Altri autori ancora vorrebbero restringere in modo diverso 
il principio che abbiamo dedotto dal passo di Ulpiano qui esa- 
minato. 



164 CAPITOLO n - I COKTRATTI RBALI 

Giuliano nella trascritta L. 34. Precisamente Ulpiano, 
a differenza di Giuliano, ammette vi sia mutuo quando 
Tizio consegna una cosa propria a Sempronio perchè 
la venda autorizzandolo a trattenersi a titolo di mutuo 
il prezzo (*). 

97. — Per questa L. 11. pr. e per la L. 15 preceden- 
temente esaminata furono fatti numerosi tentativi di 
conciliazione colia L. 34 pr. Rinunciamo ad esporli ; sono 
tutti infelici. Né in successivi tentativi è da sperare ; 
che non si può conciliare; trattasi di dottrine differenti, 
di uno svolgimento progressivo del diritto, e la L, 34 pr. 
per questa parte in antitesi ha soltanto, come pur ca- 
pita alcune volte, valore storico nella compilazione. 

98. — L. 8 C. si cerium petatur 4. 2 (Diocl. et Max.) : 
« Si prò mutua pecunia, quam a creditore poscebas, ar- 
gentum vel iumentum vel alias species utriusque con- 
sensu aestimatas accepisti, dato auro pignori, licet ultra 
unam centesimam usuras stipulanti spopondisti, tamen 
sors, quae aestimatione partium placito definita est, et 
usurarum titulo legitima tantum recte petitur. nec quic- 
quam tibi prodesse potest, quod minoris esse pretii 
pignus quod dedisti proponis, quominus huius quan- 
titatis solutioni pareas ». 

Questa legge, che risguarda anche la teorica degli 
interessi come quella del pegno, a noi importa sol- 
tanto perchè mostra un altro modo di formazione del 



*) Cfr. anche L. 4 pr. i, f. D. h. t. e L. 19 pr. D. de praescr. 
vefòts 19. 5, entrambe parimenti di Ulpiano. — Rispetto alla di- 
stinzione fatta circa il pertculum, cfr. per analogia L. 17 § i D. 
de praescr, vero, 19. 5 e Paul. 2.4.4. 



§ 8 — IL MUTUO 165 

mutuo: si dà utia cosa colla stima del valore, intea- 
deodosi che tal somma sia mutuata e formi perciò og- 
getto dell'obbligo di restituzione (cfr. lett. ^a pag. 159). 
Il quale modo di formazione del mutuo ci si presenta 
pur in questi altri testi : 

L. 25 C. de usuris 4. 32 (Constantin.): <( Pro auro et 
argento et veste facto chirographo licitas solvi vel prò- 
mitti usuras iussimus ». 

Nov. 136 e. 3 (trad. lat.): « Si vero contractus sine 

scripto factus sh fìatve, et ipsi pecuniam dederint vel 
species quasdam (quod maxime apud praepositos mensae 
argentariae fieri consuevit, mundo forte muliebri vel ar- 
gento ob talia dato vel etiam vendito) nec vero pretium 
acceperint, tunc liceat iis tanquam sua haec vindicare, 
etiamsi hypothecas non habeant... ». 

Il negozio, come si vede, era in particolare d*uso 
frequente presso i banchieri. — Mitteis (*J trova strano 
che per esso non si abbia nei testi citati una parola di 
biasimo, mentre a noi certamente affari di tal genere 
suscitano grave sospetto di essere poco puliti) egli con- 
gettura che nell'antichità fossero tratto tratto resi ne- 
cessari dalla mancanza di denaro contante (']. — Padda 



*) Trapezittka cit. a pag. 128 n. 3, pag. 205-206 (nell'estratto 
pagg. 9-10). 

*) Mitteis Ice. cit. collega a ciò l'osservazione che questi ri- 
pieghi dovrebbero a priori escludere idee eccessive sulla entità 
e rilevanza dell'antico commercio bancario. — Fadda Istit, comm, 
pag. 192 e segg., dubita che la citata Novella si riferisca al caso 
di cui qui si tratti. Comunque, non è meravigliato, come Mitteis, 
per la mancanza di parole di censura da parte di Giustiniano. 
Egli crede che gli abusi, cui per sé il negozio in questione può 
certamente dar luogo, non ai veriBcaasero frequenti allora. 



i 



166 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

poi {*) mette in guardia contro la confusione die più 
volte fu fatta tra il negozio in discorso e la vendita a 
credito: « Passa fra i due negozi grande affinità. In 
realtà però la causa de* due contratti è diversa, e tutto 
dipende dalla diversa intenzione delle parti. Se Io scopo 
del negozio è stato quello di fare un prestito e la cosa 
non fu consegnata se non come mezzo per procurare 
la somma di danaro al ricevente, si ha un mutuo; se 
per contro lo scopo principale è stato il trapasso della 
cosa e Taccreditamento si è fatto per non costringere 
il ricevente a ricorrere ad altri per pagarla, si ha una 
vera e propria vendita ». 

I testi qui trascritti si possono giustamente invocare 
per ritenere che la dottrina ulpianea ond'è riconosciuta la 
formazione di mutuo per via della dazion di cosa da ven- 
dersi con facoltà per Taccipiente di trattenerne il prezzo 
ritratto sia prevalsa e la si debba ammettere anche 
nel diritto giustinianeo ('). Infatti, nell'attual caso è lo 
stesso come se gli oggetti in discorso fossero venduti 
al consegnatario autorizzandolo a ritenere a titolo di 
mutuo il prezzo conseguito. — La quale analogia e 
prossimità, d'altronde, non va forzata, cosi da iden- 
tificare e confondere due casi e negozi che pur sono 
distinti ; il che fu fatto, ed anche da autori insigni come 
Jhering ('). 



•) Op. cit, pagg. 186-187. 

«) Cfr. pagg. 163.164. 

') Anche qui Fadda Op, ctt, pag. 189 n. '^ arverte di non con- 
fondere. — Jhering la confusione la fa in un suo scritto spe- 
ciale dove ha occasione di occuparsi particolarmente di uno dei 
nostri testi, la L. 25 C. cit* (Oeuvres choisies, trad. dal tedesco 



§ 8 — Hi MUTUO 167 

99. — L. 9 § 8 D. h. t. 12. (Ulp. 26 ad ed.): « Si 
nummos meos tuo nomine dedero velut tuos absente 
te et i)^norante, Arlsto scrìbit adquiri tibi condictionem : 
lulianus quoque de hoc interrogatus libro decimo scribit 
veram esse Arìstonis sententiam nec dubitar!, quin si 
meam pecunìam tuo nomine voluntate tua dedero, tibi 
adquiritur obligatio, cum cottidie credituri pecuniam 
mutuam ab alio poscamus, ut nostro nomine ereditar 
numeret futuro debitori nostro». 

Nella seconda parte di questo passo, dalle parole « nec 
dubitari » alla fine, noi vediamo costituirsi il mutuo per 
ciò che altri dia a nostro nome e col nostro consenso 
denaro del proprio patrimonio ad un terzo per causa 
di mutuo (*). — Conf. lett. ^, a pag. 159. 

Ciò vien confermato da vari altri testi; cosi: L. 126 
% 2 D. de V. O. 45, I (Paul, j qtiaest.) «... si liber homo 
nostro nomine pecunìam daret vel suam vel nostram, 
ut nobis solveretur, obligatio nobis pecuniae creditae 
adquireretur...»; L. 2 § 4 D. <fe R. C. 12. i (Paul. 2S ad 
ed,) ...... si voluntate mea tu des pecuniam... mihi actio 

adquiritur, licet mei nummi non fuerint »; L. 15 D. h. t. 
(Ulp. 31 ad ed.) «... si tibi debitorem meum iussero dare 



di Meulenaere» Paris 1893, yoI. i pag. 209 e segg.). Contro la 
comune interpretazione da noi pure seguita, onde si reputa ap- 
punto trattarsi in tal passo di mutuo fatto per via di dazion 
di cose stimate, Jhering muove varie obbiezioni; invece di 
« veste > si dovrebbe leggere recte ed intendere altrimenti. Se 
non che le obbiezioni suddette non hanno saldo fondamento; 
e ben lo dimostra anche da ultimo Fadda Op, ciU pag. 188 e 
segg., confermando la comune interpretazione. 

^) È da ritenersi che tale negozio seguisse specialmente per 
via di un argentarius in relazione d'a£fari col mutuante. 



I6d OAPiTOLO n - I oontràth beali 

pecuniam obligaris mihi, quamvis meos nummos non 
acceperis....» (*); L. 3 [2] pr. C per quas personas 4. 27 
(lustinian.) « cum per liberam personam, si pecunia al- 
terìus nomine fuerit numerata, adquirìtur ei cuius no- 
mine pecunia eredita est per huiusmodi numerationem 
condictio...». Ed è singolare — fossero (come si vede, 
L. 126 § 2 D. cit, e cfr. lett. e indicata) i denari anche 
nQstri invece — che il mutuo sia direttamente costituito 
a nostro favore ; mentre si sa che la rappresentanza di- 
retta era per principio esclusa dal diritto romano ('). 
Ma la prima parte del testo^ fino alle parole « veram 
esse Arìstonis sententiam », sembra costituire una più 
grave singolarità, dicendo essa positivamente che la can- 
dictio si acquista da colui a nome del quale taluno dà 
denaro proprio a mutuo> anche quando ciò si faccia ad 
insaputa di quello e pertanto senza il suo consenso. — 
La maggior parte degli autori si acqueta tuttavia, am- 
mettendo appunto, in base alla suddetta prima parte del 
passo in esame, che si formi il contratto di mutuo per 
colui in nome del quale il denaro fu dato, ancorché egli 
non abbia a ciò consentito; così per es. Windscheid (^). 
Ma altri autori, rilevando l'enormità teorica e pratica 
cui si arriva, di un contratto senza reciproco consenso 



') Cfr. pag. 161. Come si yede, qui rientra anche il. caso della 
lett. a a pag. 159. Adde la L. 34 pr. D. mandati 17. i ivi tras- 
critta (pagg. 159-160). 

*) Si ha qui occasione di ricordare nno scritto recente di 
Gérardin De la représentation dans le mutuum nella Nouv, Revue 
histor, de droit frane ^ et e'tr. a. 24 [1900] pag. 26 e segg. . 

') Diritto delle Pand. cit. a pag. 97 n. i, toI. 2 p. i pagg. 215-217 
e p. 2 pag. 33. 



§ 8 — IL MUTUO 169 

m 

(mentre poi la necessità di questo è anche pel nostro 
contratto di mutuo particolarmente dichiarata dalle 
fonti (^)) si sforzano in varia guisa per rendere orto- 
dosso, a così dire, il testo in questione. Senonchè, 
tali sforzi di conciliazione e ad^tttamento rimangono 
vani (*). — È una via diversa dalla via delle concilia- 
zioni e degli adattamenti quella che dobbiamo prendere 
per vincere la difficoltà. Esaminando tutto il testo, ap- 
parisce chiara Topera dei compilatori, essendovi con- 
trasto tra soluzione e motivazione della medesima; che 
la volontà del futuro mutuante, esclusa nella soluzione, 
si presenta invece ripetutamente nella motivazione. Ora, 
Pernice (^) crede che appunto tale motivazione, costi- 
tuente la seconda parte del frammento da « nec dubi- 
tari )> in poi, sia un rimaneggiamento dei compilatori ; 
rilevando il guzn coU'indicativo, il modo di dire esa- 
gerato capita tutti i giorni (« cottidie, ecc. ») che sem- 
pre è sospetto nel Digesto, il <k creditor » che non va (^). 



*) Vedi specialmente L. 32 D. h. t. dove si dice che il credere 
pecuniam « nìsi inter consentientes fieri non potest »• 

^) Si è ricorso anche a mezzi radicali; cosi Brinz (LehrbtLck 
der Pandekien [Trattato delle Pand.] 2-3 ed. Erlangen u. Leipzig 
1873-92 voi. 2 pag. 476 n. Il) sostituisce a « yelut tnos » le 
parole voluntate tua sed. Siffatta- proposta non è suffragata da 
alcun argomento ed anzi è ad essa decisamente contrario l'In- 
dice del Digesto di Stefano. 

') Marcus Antisttus Labeo toI. 3 p. i. Halle 1892, pagg. 222 e 
223 n. 4. 

^) Mitteis da ultimo (Op, ciU a pag. 128 n. 3, pagg. 237-238; 
lìcll'estratto pagg. 41-42) cerca di giustificare in nuovo modo 
quella parola, e precisamente con ciò, che il terzo, dando il 
denaro a mutuo per altri, ne fa annotazione nei suoi registri 
come creditore^ sebbene in nome altrui. Io non contesto il fatto 



170 OAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

Ciò conduce a far ritenere che Aristone, cui Giuliano 
aderisce, desse effettivamente una candictio a colui per 
conto del quale, ancorché senza il suo consenso, il de- 
naro era stato dato ; ma, badianio bene, non la candic- 
Ho derivante dal contratto di mutuo, bensì la candictio 
primitiva ex iniusia causa^ che sorgeva dal puro ele- 
mento materiale, dalla res^ airinfuorì di qualunque idea 
di contratto (^). In tal guisa, il rapporto, la soluzione 
diventa semplice e spiegabile. Infatti, chi ha ricevuto 
il denaro non deve certo tenerselo ; chi propriamente 
vi avrebbe diritto ha rinunziato alla restituzione, visto 
il modo come lo ha dato ; in tali circostanze appare 
equo e conveniente concedere l'azione a colui in favore 
del quale simile rinunzia é avvenuta ('). 

loo. — Nei casi di formazione di mutuo che ora 
abbiamo finito di esaminare (cfr. pagina 159 lett. a-é) 
non si può dire leso od abbandonato il principio che 
il mutuo esige trapasso di proprietà. Vediamo solo ri- 
conosciuto sufficiente — sotto l'impulso delle necessità 
pratiche ed in base ai principi larghi stabilitisi in ma- 
teria di tradizione e di rappresentanza nell'acquisto per 
tradizione — un trapasso indiretto del dominio ; mentre 
in origine si richiedeva che « nummi qui mei erant tui 



di tale annotazione; ma che quella semplice parola creditor lo 
Indichi-, non riesco ad ammetterlo. 

«) Cfr. pagg. 151-152. 

') A tal punto possiamo osservare che il rilevato rimaneg- 
giamento dei compilatori, nella seconda parte del frammento, 
se non è difforme nella sostanza dal diritto classico (come risulta 
dai testi citati a pagg. 167-168), è però appiccicato malamente 
a cosa diversa. 



v 
^ 



§ 8 — IL MUTUO 171 

fiant» per esprimerci colle fonti (*), ossia che la pro- 
prietà venisse direttamente trasferita dal mutuante al 
mutuatario. 

Ma si andò più oltre, e si fini per ammettere la for- 
mazione del mutuo anche in casi in cui non havvi as- 
solutamente trapasso di dominio. 

Cosi vediamo specialmente che mutuo si forma anche 
quando il mutuante deleghi un suo credito al mutua- 
tario, il quale, invece di ricevere la somma, non es- 
sendo ancora il credito scaduto, se la fa promettere dal 
debitore. 

In questo caso non si può più dire che vi sia tras- 
missione di proprietà, poiché il denaro non viene con- 
segnato, bensì semplicemente promesso. Tuttavia, per 
testimonianza delle fonti che ci sembra impossibile di 
escludere od in altra gutsa interpretare, convien rico- 
noscere che vi ha mutuo nel caso suddetto; e proprio 
a partire dalla promessa del debitore, non soltanto dopo 
il pagamento che questi faccia. 

Ecco il testo principale: 

L. 32 D. h. t. (Celsusj digest^ (*) : « Si me et Titium 
mutuam pecuniam rogaverìs et ego meum debitorem 
tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares 
eum Titii debitorem esse, an mihi obligarìs? subsisto, 
si quidem nullum negotium mecum contraxisti : sed 
propius est ut obligari te existimem, non quia pecu- 
niam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri 



*) L. 34 pr. D. mandati 17. 1 clt. a pagg. 159-160. 
') 6 digest. Cfr. Lenel Palingen,, iurispr. civ, voi. i col. 134 
&• 2. 



17S CAPITOLO n - I CONTRATTI BEALI 

non potest): sed quia pecunia mea (^) ad te pervenit, 
eam mihi a te reddi bonum et aequum est » ('). 

In questo passo a noi non interessa il diritto di ri- 
petizione in base all'indebito arricchimento affermato 
dal giureconsulto risolvendo il caso (^). C'importa in- 
vece di rilevare che la validità del mutuo viene esclusa 
soltanto in causa dell'errore occorso relativamente alla 
persona del mutuante ; sicché senza tale errore il mutuo 
si sarebbe pur formato nella descritta fattispecie. Ma 
in questa evidentemente non havvi punto traslazione di 
proprietà; il mutuatario acquista soltanto un diritto di 
credito. Supporre che mutuo sarebbe sorto solo dopo 
che il debitore avesse pagato la somma promessa, come 
in genere si fa, è assolutamente arbitrario {*). 

IDI. — A guisa di conclusione possiamo dire, che se 
nelle fonti fino all'ultimo ripetutamente e decisamente 
si afferma il principio che il mutuo richiede trasferi- 
mento di proprietà, d'altra parte bisogna riconoscere 



*) quae ins, 

^) Per questa dichiarazione o massima finale, a tale legge fu- 
rono tributati i maggiori elogi dai vecchi commentatori. Legge 
nobile, fu detta ; od anche legge aurea o da scriversi con lettere 
d'oro (p. es. Baldo); persino Ux divina. 

Da ultimo la genuinità di questo passo, a partire da < non 
quia », fu messa in dubbio da Perozzi Op, ci't, a pag. 20 n. i, 
pag. 102 nota. 

^) Si è discusso sulla natura di tal diritto di ripetizione ; e 
nell'idea che sia qualche cosa di particolare alcuni scrittori 
hanno creata la denominazione speciale di condictio luventiana, 
dal nome del {;iurecònsulto P. luventius Celsus autore del passo 
che quel diritto ammette e riconosce. 

^) Per altri testi vedi Girard Manuel pag. 509 n. i ed ivi 
rinvii. 



8 8 — IL MUTUO 178 

■ 

che questo principio, assoluto in origine, non fu man- 
tenuto con tanto rigore nel corso del periodo classico. 
E se da esso non si decampa ancora nei casi più ad- 
dietro descritti (^) di trapasso indiretto della proprietà, 
che pur rappresentano uno sviluppo — non può ne- 
garsi che il principio esula affatto nel caso visto da ul- 
timo {% in cui mutuo pur si forma coU'acquisto di un 
diritto di credito anziché di un diritto di proprietà ('). 

I02. — 2) Altro requisito del mutuo è, che si dia 
una somma di denaro od una quantità di altre cose 
fungibili (vino, olio, frumento^ ecc.) ; onde quella potrà 
restituirsi nel suo valore e di queste sarà possibile la 
restituzione in genere. 

Vedi Gai. 3. 90 trascritto a pagina 127 ed i testi ivi 
richiamati ; dei quali trascriviamo ora la L. 2 pr. e §§ i 
e 3 D. h. t. 12. I (Paul. 28 ad ed.) : 



*) nr. 93 e segg., pag. 134 e segg. 

*) pagg- 17 I-I 72. 

') Havvi chi di ciò tuoI tener conto già nella definizione; 

tale Salkowski Institutionen 8* ed. Leipzig 1902 pag. -369 « Uè* 
bertragung in das Eigenthum oder ùberhaupt Verm5gen » [tra- 
passo nella proprietà od in genere nel patrimonio]. Analogamente 
Girard Manuel pag. 506 e segg., che può riscontrarsi per quanto 
abbiamo detto, parla, non però addirittura nella definizione, di 
« mise d'une yaleur dans le patrimoine de l'emprunteur » (p. 509). 
Nello sviluppo descritto (nr. 93 e segg., pag. 158 e segg.) deve 
aver avuto certo influenza, come rileva anche Girard cit., l'isti- 
tuzione degli argentarti, divenuti sempre più gli intermediari 
negli affari di denaro; al qual proposito si richiama lo scritto 
di Mitteis Trapezitika più volte citato. 

Ancora pel detto sviluppo va ricordato, sebbene in alcuni 
punti antiquato ed incompleto, lo studio speciale, facile e chiaro, 
di Pellat nei suoi Textes choisis des Pandectes 2* ed« Paris 1866 
nr. 7 pag. 85 e segg. 



174 CAPITOLO H - I OONTRATn BEAU 

« Mutuum damus receptarì non eandem speciem quam 
dedimus (alioquin commodatum erit aut depositum), sed 
idem genus: nam si aliud genus, veluti ut prò trìticQ 
vinum recipiamus, non erit mutuum. — Mutui datio con- 
sistit in his rebus, quae pondere numero mensura con- 
sistunt, quoniam eorum datione possumus in creditum 
ire, quìa in genere suo functionem recipiunt per solu- 
tionem quam specie : nam in ceteris rebus ideo in cre- 
ditum ire non possumus, quia aliud prò alio invito cre- 
ditori solvi non potest. — Creditum ergo a mutuo dif- 
fert qua genus a specie : nam creditum consistit extra 
eas res, quae pondere numero mensura continentur sic, 
ut si eandem rem recepturi sumus, creditum est... » (^). 

103. — 3) Il denaro o le altre cose fungibili devono 
darsi affinchè il mutuatario se ne serva. 

Numerose e frequenti sono le testimonianze in pro- 
posito. Vedi per esempio la L. 11 pr. D. h. t. trascritta a 
pag. 163 (*); LL. 9 § 9 e io D. h. t.; L. 2 D.deca/umn. 3. 6 
trascritta a pag. 150 n. 2 (^). 



*) Per la voce creditum vedi pag. 150 n. i. — Per tutto il 
testo cfr. Ulp. Insti t. fragm. 2 |3| i: < ... non eadem corpora reddis, 
quae accepisti, sed aliam pecuniam eiusdem quantitatis. Mutuae 
autem dari possunt res non aliae quam quae pondere numero 
mensura continentur »; in Girard Textes pag. 467. Cfr. anche 
§ 33^ I. de action, 4. 6. 

^) Aggiungi le due LL. 4 pr. 1. f. e 19 pr. chiamate a con- 
fronto, ivi, pag. 164 n. I. 

') Negli autori non giuristi p. es. Cicero j^ro Quinct, 13.43 
«Pecunia mea tot annos utitur P. Quinctius. Utatur sane; non 
peto » ed in Plauto troviamo adoperate pel nostro contratto 
anche le espressioni utendutn dare q commodare (cosi Pers, 1.3. 
37-38 e Asin. 3.3.135). 



§ 8 — Hi MUTUO 176 

In dò sta l'elemento differenziale del mutuo in con- 
fronto del deposito irregolare ; nel quale parimenti si dà 
una somma di denaro od una quantità di altre cose 
fungibili coU'obbligo della restituzione in genere^ ma pur 
tuttavia avendo in mira la custodia; come vedremo 
meglio trattando del deposito anzidetto. 

Il mutuante non è tenuto ad indagare quale uso in- 
tenda fare il mutuatario dell'oggetto che riceve ; se cioè 
ne userà presumibilmente in modo assennato ed utile, 
od invece per soddisfare alla passione dello spreco ed 
a stimoli immorali. Ma se il negozio è evidentemente ri- 
volto a scopo illecito (per es. serve a far avere la messa 
per un gioco proibito) esso è nullo come contrario ai 
boni mores (^). 

104. — 4) Infine, affinchè vi sia mutuo, occorre l'ac- 
cordo che sarà restituita la somma o quantità ricevuta. 
Ond'è richiesto naturalmente che il mutuatario sia ca- 
pace di assumere obbligazioni. 

Vedi i testi, trascritti e richiamati, del nr. 2) ed il passo 
di Varrone riprodotto a pag. 154 n. 3. Aggiungi L. 3 
§ I e L. 58 [59] D. de oblig. et action, 44. 7 (Paul. 2 instit.; 
Licinius Rufìnus 8 regul,): 

« Non satis autem est dantis esse nummos et fieri 
accipientis, ut obligatio nascatur, sed edam hoc animo 
dari et accipi, ut obligatio constituatur C'), itaque si 
quis pecuniam suam donandi causa dederit mihi, quam- 



') L. 12 § II D. mandati 17. i; L. 24 § 4 D. de minortò* 4*4. 

^) Cfr. L. 80 D. de solution, 46. 3 (Pompon. 4 ad Q. Jlfuc.) : 
« ..... cum mutuum dedimus, ut retro pecnniae tandundem solvi 
debeat ..• >• 



176 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

• 

quam et donantis fuerit et mea fiat, tamen non obli- 
gabor ei, quia non hoc inter nos actum est ». 

<c Pupillus mutuam pecuniam accipiendo ne quidem 
iure naturali obligatur » (*). 

L'accordo suddetto è già implicito nella generale con* 
venzione di dare e rispettivamente ricevere a mutuo. — 
Spesso però, facendo il negozio, si conclude una stipu- 
latto per la restituzione ; nel qual caso il negozio tutto 
vale non come mutuo ma come stipulazione : « quotiens 
pecuniam mutuam dantes eandem stipulamur, non duae 
obligationes nascuntur, sed una verborum » (^). 



') Cfr.L. 13 § I "D.de condictione indeb. 12. 6 e Gai. 3. 91. — La 
L. 58 [59] cit. è UDO dei due testi famosi (Paltfo è la L. 41 I). 
de cond, indeò, 12.6, Neratius 6 memòr.) contrari vM^obligatìo 
naturalis del pupillo. Noi qui non ci addentriamo, naturalmente, 
nella grave questione, clie vien trattata nella Parte Generale delle 
Oòòligaztoni, esponendosi la dottrina delle Obbligazioni naturali» 
Diremo soltanto, per cagion di più fresca notizia, che da ultimo 
si è occupato della questione il prof. Di Marzo nel Circolo Giu- 
ridico voi. 32 [a. 1901J pag. 353 e segg. L'egregio romanista di- 
mostra che i due testi sono interpolati (pel primo vedi anche 
la sgrammaticatura « quod — repeti tìo est»); ancorché, come 
soggiunge, non si riesca a cogliere e determinare bene gli inten- 
dimenti dei compilatori. Dal punto di vista del diritto pratico 
giustinianeo il miglior mpdo di appianare l'antinomia consiste 
nel distinguere, come si fa, tra impuberi prossimi alla pubertà 
ed impuberi prossimi alla infanzia; sebbene i testi, per verità, 
a ciò non accennino (cfr. Bonfante Istits cit., pagg. 339-340). 

^) L. 126 § 2 D. de V, O, 45. I (Paul. 3 ^aest.) Vedi anche: 
L. 40 D. de R, C, 12. i; L. 6 § i e L. 7 D. de novation. 46. 2; 
L. 2 C. si certuni pet. 4. 2; oltre i documenti di mutui dationes 
che abbiamo nei trittici di Transilvania (in Bruns Fontes p. i 
pagg. 311-312 e Girard Textes pagg. 803-804). Arg. poi anche 
L. 56 § 2 D. de fideiussore 46. i, per ciò che la mancanza della 
stipulatio viene specialmente indicata. 



«- - — .. v - - . ■ ^ , , 



§ 8 — IL BiUTUO 177 

105. — Avendo finito con dò di esporre i requisiti 
speciali del mutuo, è superfluo aggiungere che il mutuo 
stesso presuppone inoltre il concorso dei requisiti gene- 
rali richiesti per la formazione di un valido contratto. 

E cosi specialmente» in riguardo al requisito del con- 
senso {^), se le parti non sono d'accordo sulla natura 
deir operazione, cioè di costituire un mutuo, ritenendo 
per es. Tuna di donare e l'altra di ricevere a mutuo, 
non c'è né donazione, né mutuo. Si può dubitare se 
siavi trapasso di proprietà ; ma ciò è indipendente dal 
negozio obbligatorio, che, ripetiamo, non può formarsi 
per difetto di concorde consenso sulla specie del me- 
desimo {error in negotid) (*). 

L. 18 D. h. t. 12. I (Ulp. 7 disputata', <c Si ego pecuniam 
tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accjpias, 
lulianus scribit donationem non esse : sed an mutua sit, 
videndum. et puto nec mutuam esse magisque nummos 

accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit — 

§ I. Si ego quasi deponens tibi dedero, tu quasi mu- 
tuam accipias, nec depositum nec mutuum est : idem est 
et si tu quasi mutuam pecuniam dederis, ego quasi com- 
modatam ostendendi gratia accepi... y> (^). 



*) Cfr. la cit. L. 32 D. h. t. € ... non quia pecaniam tibi credidi 
(hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest)... ». 

') Ricordiamo comparativamente cbe prima nella cit. L. 32 
D. h. t., abbiamo visto (pag. 172) ostacolata la formazione del 
mutno da un errore relativo invece alla persona dell'altro con- 
traente; si crede di ricevere a mutuo da Ay mentre si riceve da B, 

') Per la questione accennata del trapasso di proprietà, va 
confrontata tutta questa L. 18 colla L. 36 D. de adquir, rer. 
domin, ^1,1 (lullan. 13 digest.). Famosa, questione esegetica! 
Viene svolta nel trattato del diritto di proprietà (precisamente 



178 CAPITOLO n - J CONTRATTI BEALI 

io6. -» Quanto alle modalità che possono unirsi al 
mutuo, abbiamo da dire che esso comporta normalmente 
un termine (*), il quale può essere espresso od anche 
tacito ; come quando si ricevono degli interessi per una 
data epoca futura (*). È suscettivo anche di una con- 
dizione (^), dell'indicazione di un luogo di pagamento {% 
e simili. 

107. — Effetti. Il mutuo fa nascere a vantaggio del 
mutuante contro il mutuatario un credito, avente per 



nel punto dell'acquisto della proprietà mediante tradizione) cui 
rimandiamo. 

') Cfr. Seneca de benef. 3. io < Dies praeterea beneficio red- 
dendo non dici tur, sicut pecnniae credi tae ...» e 4. 39. 

*) L. 57 pr. D. de pactis 2. 14, L. 2 § 6 D. <^ doli mali exc, 44. 4. 

') L. 7 D. h. t. (Ulp. 26 ad edictum): « Omnia quae inseri stipu- 
lationibus possunt, eadem possunt etiam numerationl pecuniae, 
et ideo et condiciones >. Un esempio nelle LL. io D. h. t. e 
I § 34 D. depositi 16.3: è depositata una somma di denaro con 
facoltà pel depositario di servirsene ove lo voglia, con clie il 
deposito si convertirebbe in mutuo verificandosi la condizione 
a questo apposta. Un caso analogo nella L. 4 pr. D. h. t. 12.2. 
£ condizioni troviamo ancora nel mutuo -marittimo e quasi ma- 
rittimo, costituenti un caso particolare di mutuo, che vedremo 
in seguito. 

^) Come p. es. nella L. 122 pr. D. de verb.oblig, 45. i; e cfr. 
L. 22 D. de R, C, 12. i. Può aversi pertanto plus petitio loco: 
§ 33^ ^* ^^ action. 4. 6 < ... alio loco petenti arbitraria actio 
proponitur, in qua scilicet ratio habetur utilitatis, quae pro- 
missori competitura fuisset, si ilio loco solveret. quae utilitas 
plerumqne in mercibus maxima invenitur, veluti vino eleo fru- 
mento, quae per singulas regiones diversa habent pretia: Sed et 
pecuniae numeratae non in omnibus regionibus sub isdem usuris 
foenerantur... >; con cui confronta, per il contenuto ed in parte 
anche per la forma, L. 3 D. de eo quod certo loco 13.4 (Gai. 9 
ad ed,prov.)* 



§ 8 -r- IL MDTtJO 179 

og'g'etto la medesima somma quando siasi dato denaro, 
un'eguale quantità di cose dello stesso genere e qua- 
lità quando siansi date altre cose fungibili. — Per ciò 
che ora abbiamo detto, distinguendo mutuo di denaro 
e mutuo dì altre cose fungibili, si vede che Tobbliga- 
zìone derivante dal mutuo di denaro è della somma e 
non di altrettante monete di quella tal specie, salvo 
convenzione particolare in quest'ultimo senso. Sicché, 
dove avvenga aumento o diminuzione nel valore della 
specie di monete date a mutuo, il mutuante ne godrà 
il vantaggio o subirà Io svantaggio, poiché egli ha il 
diritto e rispettivamente è obbligato di restituire quella 
somma, ìn una specie qualsiasi di moneta avente corso 
al tempo del pagamento. 

lE rischio delle cose mutuate è a carico del mutua- 
tario. Questi, infatti, è debitore non delle stesse cose 
che ha ricevuto, ma della somma o del tantundem, è 
debitore non di specie, ma ò\ genere; e genus non perii. 

Quanto al tempo della restituzione, d'ordinario un 
termine, conforme alla stessa natura e ragionevolezza 
delle cose, è stabilito, espressamente o tacitamente ('). 
Che se non venne fissato né può arguirsi, il mutuatario 
è tenuto a restituire non appena Ìl mutuante lo chieda, 
secondo i prìncipi generali, coi relativi temperamenti. 

loS. — Intorno alle cose ora dette vei;gansi, oltre la 
L. 2 pr. trascrìtta a pagg. 173-174, i seguenti testi : 

L. 3 D. h. t. (Pompon. 27 ad Saà.): « Cum quid mu- 
tuum dederimus, etsi non cavimus, ut aeque bonum 
nobis redderetur, non licet debitorì deterìorem rem, 

•> Cfr, pag. 178. 



180 CAPITOLO n - I CONTRATTI RKAU 

quae ex eodem genere sit, reddere, veluti vinum no- 
vum prò vetere : nam in contrahendo quod agitur prò 
cauto habendum est, id autem agi intellegitur, ut eius- 
dem generis et eadem bonitate solvatur, qua datum sit ». 

§ 2 I. quib. modis re 3. i4 [15] : «... is... qui mutuum ac- 
cepit, si quolibet fortuito casu quod accepit amiserit, 
veluti incendio ruina naufragio aut latronum hostiumve 
incursu, nihilo minus obligatus permanet... » (*). 

L. 57 pr. D. depactis 2. 14 (Florentin. 8instit.)\ « Qui 
in futurum usuras a debitore acceperat, tacite pactus 
videtur, ne intra id tempus sortem petàt ». 

109. — Il mutuatario, che pel contratto in sé è te- 
nuto a restituire quanto ha ricevuto (nella somma o nel 
tantundem), potrebbe naturalmente liberarsi dall'obbligo 
suo di restituzione dando meno quando il creditore gli 
avesse ciò concesso, o all'atto stesso di conclusione del 
negozio — che in tal caso sarebbe un negozio misto : 
mutuo fino a concorrenza di quanto deve restituirsi e 
donazione per il resto — od anche posteriormente. 

Potrebbe, viceversa, essere tenuto il mutuatario a 
dare più di quanto abbia ricevuto, per ritardo nella 
restituzione o per clausola aggiunta al negozio stabi- 
lente un certo interesse? 

A ciò dobbiamo rispondere che per applicazione stretta 
e rigorosa del principio che l'obbligazione nasce re — 
onde non possa avere un'estensione superiore a quella 
della prestazione che ne è la causa (quatenus datum 



*} Cfr. L. I § 4 D. <ftf (9. et A. 44. 7 (Gai. 2 aur,). Adde L. 9 § 9 
D. de H, C, 12. 1 (Ulp. 26 ad ed.) « ... trans! t periculum ad eum, 
qui mutuam rogavit... ». 



§ 8 — IL MUTUO 181 

sii) — qui non vi ha luogo ad interessi moratorì, né 
in massima havvi azione per pretendere il pagamento 
degli interessi stabiliti per via di semplice patto aggiunto 
al contratto. 

Quanto agli interessi moratorì, basti dire ancora, che 
un compenso alKesclusione dei medesimi si aveva pel 
diritto classico nella sponsio tertiae partisj propria del- 
Vactio certae creditae pecuniae (*), Tazione che sanzionava 
i mutui di denaro. — Quanto agli interessi conven- 
zionali, conviene precisare e completare. Solo in al- 
cuni casi è stato riconosciuto potersi costituire Tob- 
bligazione civile degli interessi in base al semplice patto 
aggiuntò al mutuo (pachcm de usuris praestandis)] e 
sono i casi di mutuo dato dal fisco o da città, di foemis 
nauiicum e girnsi-nauticum ('), di mutuo di derrate ali* 
mentari, ed ancora, nel diritto più recente, i casi di 
mutuo contratto dai banchieri. Airinfuori di questi vari 
casi, il patto di interessi unito al mutuo non produce 
che un'obbligazione naturale, escludente la repetitio degli 
interessi soluti ; perchè vi sia obbligazione civile di pa- 
gamento degli interessi, occorre una speciale stipulazione 
[stipulatio usurarum), cioè un negozio separato e di- 
stinto, formalmente a sé, indipendente. 

L. II § I D. h. t. 12. I (Ulp. 20 ad ed.): « Si tibi de- 
dero decem sic, ut novem debeas, Proculus ait, et recte, 
non ampli US te ipso iure debere quam novem. sed si 
dedero, ut undecim debeas, putat Proculus amplius 
quam decem condici non posse ». 



*) Gai. 4. 171. 

'} Caso particolare di mutuo, di cui più avanti ci occuperemo. 



182 CAPITOLO n - I OONTBATTI REALI 

L. 17 pr. D. depactis 2. 14 (Paul. 3 ad ed^\ « Si tibi 
decem dem et paciscar, ut viginti mihi debeantur, non 
nascitur obligatio ultra decem : re enim non potest obli- 
gatio contrahi, nisi quatenus datum sit ». 

L. 24 pr. D. depraescr. verbis 19. 5 (Afric. S qtiaest.) : 

« respondit (Julianus) pecuniae quidem creditae usu- 

ras nisi in stipulationem deductas non deberi.... ». 

L. 30 D. deusiiris 22. i (Paul. singuL reguL): « £tiaai 
ex nudo pacto debentur civitatibus usurae creditarum 
ab eis pecuniarum ». 

L. 7 D. £Ì5f naut, foen. 22. 2 (Idem j ad ed.)x « In qui- 
busdam contractibus etiam usurae debentur quemad- 
modum per stipulationem. nam si dedero decem traiec- 
ticia, ut salva nave sortem cum certis usuris recipiam^ 
dicendum est posse me sortem cum usuris recipere » (*). 

L. II [12] C. ^ usuris 4. 32 (Alex.): « Frumenti vel 
hordei mutuo dati accessio etiam ex nudo pacto prae- 
standa est ». 

L. 23 C. h. t. 4. 32 (Diocl. et Max.): « Oleo quidem vel 
quibuscumque fructibus mutuo datis incerti pretii ratio 
additamenta usurarum eiusdem materiae suasit ad- 
mitri » (*). 

Nov. 136 e. 4 (trad. lat.): « ... sandmus, ut non solum 
ex stipulatione usurae iis (argentari ae mensae praepo- 
sitis), sed etiam ex non scrìptis (se. stipula tionis) tales 



^) Alcuni a principio dopo € etiam » aggiungono le parole ex 
pacto ; ma non è necessario. — Pel foenus quasi nauticum Tedi 
L. 5 § X D. h. t. 22. 2. 

^) Critica il ragionamento di questa legge ed afferma la con- 
clusione determinata piuttosto dall'influenza del diritto peregrino 
Cuq InsiiU jurid, voi. 2 pagg. 386-387; e vedi Kniep ivi cit. 



§ 8 — IL MUTUO 183 

praestentur quales lex ipsis slipulari concedit, hoc est 
usque ad bessem centesimae...». 

L. 3 C. h. t. 4. 32 (Sever. et Antonin.): « Quamvis usu- 
rae foenebris pecuniae citra vinculum stipulationis peti 
non possunt, tamen ex pactì conventione solutae neque 
ut indebitae repetuntur neque in sortem accepto feren- 
dae sunt » (*). 

La necessità della sttpulatio per gli interessi faceva 
sì che molto frequentemente il mutuo stesso, ossia il 
contratto relativo al capitale, venisse incorporato in una 
stipulazione che comprendeva ad un tempo capitale e 
interessi {sttpulatio sortis et usurarum): per es. « dena- 
rios centum quadraginta sortis et eorum usuras ex ea 
die singulas centesimas... id utrumque probos recte dari 
fide rogavit Anduenna Batonis, dari fide sua promisit 
Julius Alexander...». Ne abbiamo diversi esempì nelle 
collezioni giuridiche (*) ed anche airinfuori di queste (^). 

no. — Avendo parlato qui degli interessi, conviene 



*) Adde IX.. 4, 7 e 22 C. h. t.; e cfr. L. 5 § 2 !>. de solution^ 
46.3 (Ulp. 43 ad Sab,)i < ...quaedam earum '(usurarum) ex sti- 

pulatione, quaedam ex pacto naturali ter debebantur ex pacti 

conventione datae (usurae) repeti non possunt ... 1» e L. 1 1 § 3 D. 
de pigneraU acU 13. 7. 

-) Cosi L. 126 § 2 D. de vero, oblig. 45. i, L. 40 D. de reo. cred. 
12. 1, L. 41 § 2 D. de usun's 22. i. 

') Nei trittici di Transilvania in Bruns Fontes p. i pagg. 311-312 
e Girard Textes pagg. 803- 804; di uno di questi è il virgolato 
del testo. 

Ricordiamo anche per tale funzione od applicazione della 
sttpulatio lo svolgimento rispetto ad essa avvenuto, onde da 
ultimo prevalse in pratica la forma scritta, il documento (cfr. 
pag. 66 e segg.); come si vede anche negli esempi citati. 



184 CAPITOLO n - f OOKTRA'm BEAU 

ora dire dell'intervento del legislatore nel regolare i 
medesimi. 

Che se interessi possono aversi non soltanto nel mu- 
tuo ma in tutti i crediti di denaro od altre cose fun- 
gìbili, è vero, d'altra parte, che il caso più frequente di 
obbligazione degli interessi si ha nel mutuo e le limi- 
tazioni legali degli interessi furono stabilite special- 
mente pel medesiiiio. Sembra quindi giustificato dime 
qui; ancorché nei trattati generali si preferisca per lo 
più esporre siffatta materia o nella Parte generale del 
sistema o nella Parte generale del Diritto delle oboli" 
gaziofii» 

Il legislatore interviene per limitare il tasso degli in- 
teressi (modus tisurarum) e per restrìngere il cumulo 
possibile dei medesimi (^). 

III. — A. Tasso degli interessi. A differenza del lo- 
catore di cose, il quale è pienamente libero nel fissare 
la misura del compenso per l'uso che concede, il mu- 



') Dà copiose indicazioni sulla materia la recente monografia 
di Billeter Gesch. d, Zinsfusses tm griecK-rom, Altertum bis 
auf Justiman [Storia del tasso dell'interesse nell'antichità gre- 
co-romana fino a Giustiniano] Leipzig 1898. È un lavoro molto 
studiato, notevole per la grande erudizione, per l'accurata ana- 
lisi, per la solidUà del ragionamento; PA. dimostra ampia 
competenza cosi nelle discipline giuridiche e storiche come nelle 
scienze economiche«^La critica concorde ha espresso elogio. — 
Buono, come sempre, Marquardt De Vorganisation financière chez 
Us Romains (trad. dal tedesco, di Vigié) Paris 1888 pag. 71 e segg. 
Altrettanto dicasi per la voct foenus nel Dicttonn. di Daremberg 
e Saglio cit., voi. 2 p. 2 pag. 1223 e segg. (di Baudry). — Rinun- 
ciamo ad indicare molti altri scritti ; solo rammentando il breve 
scritto italiano recente di F. P. Garofalo Sul fenus nelP-4n:A. 
Giuridico voi. 66 [a. 1901] pag. 157 e segg. 



§ 8 — IL MUTUO 185 

tuatario non può determinare a suo pieno talento la 
misura del corrispettivo dell'uso che, in sostanza, egli 
pure concede (*). In coloro i quali prendono del de- 
naro a prestito i Romani scorgono d'ordinario gente 
in angustie, costretta dal bisogno, e disposta per ciò 
ai accettare condizioni troppo gravose (*); onde si vuol 
difenderli, fissando* un maximum. — Questo massimo 
{usurae legitimaCy maximae, gravissima non fu sempre 
quello stesso; si è mutato invece attraverso i tèmpi. 

Per la lègge delle 12 Tavole, in seguito alle lunghe 
lotte colla plebe esasperata dalla gravità delle usurae, 
il maximum di queste viene fissato né^unciarium/oenuSy 
cioè annualmente ^/^^ del capitale pari al 8 */3 ®/o (*). — 
Questo limite, confermato da una posteriore lex Duilia 
Moenia, del 397, fu invece ridotto alla metà {semiun- 



') È naturale confrontare qui locazion dì cose e mutuo frut- 
tifero. Si può dire clie quest'ultimo sia in certa guisa una lo- 
cazione, colPobbligo di restituire in genere anziché in specie; e 
nei poeti noi troviamo le espressioni pecuniam locare, pecuniam 
conducere (Plaut. Mostell, 3.1.4; Horat. Satyr, 1.2.9; luven. 
Satyr, 11.46). Però, si sa, nella rispettiva essenza e dottrina 
giuridica i due negozi sono rimasti indipendenti. 

-) Che questo pericolo si verificasse in realtà non vi è bisogno 
di dichiararlo. Se ne può avere ampio saggio ad esempio in 
Plauto; vedi Costa loc. cit. a pag. 152 n. 2; ed abbiamo qui occa- 
sione di ricordare lo scritto del compianto professore di questo 
Ateneo S. Cogne t ti de Martiis Banca, banchieri e usurai nelle 
cj:nmedie di Plauto nel Giornale degli Economisti 1891 II pag. 286 
e segg. e 1892 II pag. 539 e segg. 

^) Anno di 12 mesi, come si vede, e non anno primitivo di 
IO mesi (onde la misura sarebbe del io ^o P^i ^^ mesi) come 
qualcuno ha voluto. Questo preteso primitivo anno di io mesi 
è una creazione della pseudo-storia romana. 



f 



186 



OAPITOLO n - I OONTRJITTI RISALI 



ciartum foerms) da una legge successiva, del 407, della 
quale il nome non ci fu conservato. — Una lex Gè- 
nuda, del 412, proibiva in via assoluta l'interesse, con 
tentativo radicale rinnovato in altri tempi» come si sa, 
dal diritto canonico (*) ; ma questa legge cadde in de- 
suetudine (*). -n Verso la fine della Repubblica si co- 
minciò a calcolare l'interesse a mese, non più ad anno (^), 



*) Xit X de usuris 5. 19; in 6to. 5. 5; Clem. 5. 5. Àfutuum date 
nihtl inde sperantes; è collegandosi a questa prescrizione biblica 
che la legislazione ecclesiastica proibisce l'interesse. Per questo 
si ricorda il Corso del prof. Nani, cit. a pag. 71 n. 4, e ad esso 
si rinvia, pag. 492 e segg. 

*) Per tutto questo srolgimento, dalla legislazione decemvi- 
rale, vedi Livio: 7. 16. i; 7. 27. 3; 7.42. i. Aggiungi Tacit. Ann, 
6. 16(22) < ...primo duodecim tabulis sanctum, ne quis unciario 
foenore amplius exerceret, cum antea ex libidine locupletium 
agitaretur; dein 'rogatione tribunicia ad semiuncias redactum, 
postremo vetita usura ... »; e per la* discussa lex Genucìa anche 
Appian. de beli, ctv. i. 54. Va ricordata poi la lex Marcia per 
la sanzione contro le usurae eccessive; sulla quale ci informa 
Gaio, 4. 23 : « .,. lex Marcia adversus foeneratores, ut si usuras 
exegissent, de his reddendis per manus iniectionem cum eis 
ageretur ». — Havyi da dubitare, per notizie a noi giunte circa 
lo svolgimento a Roma del sistema monetario, se la tradizione 
non abbia anticipato il tempo delle indicate leggi limitatrici 
delPinteresse, riportandole all'età del mutuo solenne ossia del 
nexum, mentre esse, almeno per la maggior parte, sieno da rife- 
rirsi al mutuum non formale, riconosciuto giuridicamente, pare 
intorno al quinto secolo, secondo che abbiamo detto (v. pag. 152^ 
Per questo cfr. e vedi deciso Costa Corso voi. 2 pag. 260 nota. — 
Non ò persuasivo Garofalo Op, ciU a pag. 184 n. i negando 
addirittura l'esistenza della lex Genucta, immaginata, a suo av- 
viso, dalla tradizione (Contrario a tal tesi è anche Costa loc. cit.). 

') Calcolare l'interesse per anno era conforme alle consue- 
tudini ed all'indole di un popolo agricoltore. Collo sviluppo 
notevole dei capitali e delle speculazioni era naturale che si 



•^f 



§ 8 T- IL IMOTUO 187 

e sulla base del ^/q di capitale ; con un maximum del 
I ^/o P^o mense, pari al 12 ^/q prò anno (*). 

L'interesse in questa misura prende nome di usurai 
centesime^ o calendariae ; quest'ultima espressione, dalla 
scadenza ordinaria al primo di ciascun mese ; il che dà 
pure ragione del nome di calendariiim o liber calen- 
darti, dato al libro contenente l'indicazione dei crediti 
fruttiferi, e dell'altra espressione actio calendarii, che tro- 
viamo usata per designare l'azione diretta ad ottenere 
il pagamento degli interessi (*). L'anzidetto maximum 
si mantiene a Ipngo durante l'epoca imperiale, fino a 
Giustiniano (^) ; sebbene notevolmente superiore agli 
interessi correnti ; che abbondava il capitale, e non man- 
cavano quindi offerte di denaro (*). Dobbiamo poi dire 
che tale maximum si applicava soltanto ai mutui num- 
mari, ed in questi stessi vi si sottraeva il nauticum 
foerms (*). — Giustiniano abbassa il maximum dell'in- 
teresse in generale al 6 ^{^ l'anno {usurae semisses o di- 



adottasse dai Romani, secondo gli usi commerciali dei Greci, 
il sistema del pagamento mensile delle usurae e relativo com- 
puto. 

*) Cicer. ad Attt'c. 1. 12. i e 5. 21. 11. 

^) Cfr. i noti dizionari delle fonti e di antichità ad toc. 

^) Pani. 2. 14.' 2 « Usurae supra centensimam solutae sortem 
minuunt, consumpta sorte repeti possudt ». Ed oggi leggiamo 
numerosi esempi deìVusura centesima nei papiri ; vedi le indi- 
cazioni principali in Costa Corso voi. 2 pag. 261 nota. 

^) Testi e particolari in proposito in Girard Manuel ^2^%, 511 
n. 7. Ciò non escludeva d'altronde, è nafurale, gli interessi il- 
leciti degli strozzini; fissati d'ordinario in un multiplo delle 
centesimae usurae, p. es. btnae centest'mae, triflex usura, jecc. 

^) Paul. 2. 14. 3. Diremo più avanti, trattando di questa spe- 
ciale figura giuridica, il perchè dell'eccezione. 



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1.1 .' 



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•<v 



188 CAPITOLO n - I CONTRATTI BEAU 

midia centesimae usuraé) (^); estensibile all'S °/o {usur(ie 
òesses) (^) trattandosi di mutuo fatto da commercianti 
o industriali ; ridotto invece al 4 •/o {usurae trienies) (*) 
se fatto ÒA personae illustres^ ed a poco più del 4^0^ 
assunto da agricoltori. Un maximum dell'interesse fu 
stabilito da Giustiniano anche pel natUicum foenus^ 
prima illimitato come si disse, nella misura del 12 ^/o 
e poi del 12 Vt \ Tanno ; e quanto ai mutui di derrate, 
pei quali Costantino aveva posto un primo limite del 
50 *7o Tsumo (^), Giustiniano abbassava tal limite al 

112. — B. Accumularsi degli interessi. Il debitore 
può essere oppresso non solo dal tasso elevato delle 
usurae, ma anche dell'accumularsi degli arretrati. Rea- 
gendo contro quest'altro inconveniente, il diritto ro- 
mano fissa un limite di produttività di interessi pel ca- 
pitale^ e proibisce la trasformazione degli interessi ac- 
cumulati in capitale generatore a sua volta di interessi 
{analocismusj usurarum usurae) (^). 



') V2 Vo ^^ mese. L'espressione < usurae semtsses » si riferisce 
alla suddivisione dell'i ^/g, considerato come l'unità (aj), in 12 
parti: semisses sciL centesimae usurae, — Questa matazione del 
maximum dell'interesse è causa di interpolazione nei testi clas- 
si ci : usura centesima yien mutato in usura legitima. Vedi p. es. 
L. I3§26D. de action, empii vend, 19. i da confrontarsi con 
Vatic. fragm. 11. 

*) scil. centesimae usuraci '/j dell'i °/q al mese. 

•) sciL centesimae usuraci V3 dell'i °/o al mese. 

*) L. I C. Theod. de usuris 2, 33. 

") Per tutto: L. 26 C. de usuris 4.32; L. 3 C. de usuris rei' 
iudic. 7.54; L. 3 C. de fiscal, usur, 10.8; Nov. 32; Not. 34. 

*) La parola anatocismus, derivata dal greco (àyaTOXlGfM^, da 
Àyà, sopra, e róxog* interesse), è dei commentatori. Che se si è 



§ 8 — IL MUTUO 189 



citata per vario tempo la parte finale di una iscrizione conte- 
nente la detta parola, gli editori più recenti respingono giu- 
stamente tale parte finale come apocrifa (C. I. L. io. 3334» Bruns 
Fonies p. i pagg. 361-362 e Girard Textes pag. 845); sicché anche 
quest'unica testimonianza scompare. 

*) L. IO e L. 27 § j C. de usurìs 4. 32. — Diodoro Siculo (1. 79) 
riferisce una legge egizia per la quale gli interessi non potè* 
vano andar oltre il capitale ricevuto. Forse sull'esempio di 
questa legge sorse la norma romana. 

*) Nov. 121 e. I e 2, 138, 160. 

') Vedi la voce Anatocismus nella Encyclopddié di Pauly cit* 
a pag. 20 n. *, voi. i col. 2070-71 (di R. Leonhard) e ivi le in- 
dicazioni bibliograficlie. 









'•A 



• ^i 



Quanto al primo di questi due punti, il giure clas- 'y^ 

sico avea stabilito che quel capitale il quale avesse 
prodotto degli interessi insoddisfatti pari neiram mon- 
tare complessivo al capitale stesso, cessasse di pro- 
durne dei nuovi ; non dovessero cioè gli interessi ar- 
retrati salire su^a duplum o alterum tanhinì) e ciò 
confermava il diritto posteriore (^). — Giustiniano nelle 
Novèlle estende tale prescrizione anche agli interessi 
pagati ; stabilisce cioè che il capitale diventi improdut- 
tivo quando gli interessi pur stati pagati ne abbiano 
raggiunto Tanlmontare ('j. Il che evidentemente non 
può giustificarsi. 

Quanto al secondo punto, delle usurae usurarum o 
A^W* anaiocismus (anniversartus, tnensiruus) ('), la capi- 
talizzazione degli interessi, incorporati nel capitale op- 
pure costituiti in capitale separato {anatocismtis coniunctus 
e anatocismus disiunctus, separaius)^ fu ammessa certo 
sino alla fine della Repubblica e forse anche più avanti. — 
Venne quindi proibita per gli interessi non ancora sca- 
duti. — Giustiniano, pur qui non ragionevolmente, al- 



190 CAPITOLO n - I CONTRATTI BEAU 

larga il divieto anche agli interessi già scaduti ; ordi- 
nando che la somma di queste usurae prcLeteriti temporis 
debba restare improduttiva (*). 

113. — Ora si domanda : Com'erano sancite le limi- 
tazioni in materia di usuraeì — Le convenzioni con- 
trarie {foenus illicitumy usurarla pravùas) , aperte o 
mascherate (in /raudent legis)^ erano nulle in quanto 
contravvenissero ai divieti (*); sicché corrispondente- 
mente era precluso al creditore di poter agire. — Pel 
caso poi che usurae illecite fossero state già pagate, 
nell'età antica noi vediamo concesso al mutuatario il 
diritto a conseguire un multiplo di ciò che illegalmente 
avesse pagato (^); la quale disposizione si legge rinno- 
vata parecchio tempo dopo, da Valentin! ano, Teodosio 



*) Vedi la L. 28 C. de usun's 4. 32, di Giustiniano, la quale 
accenna anche al diritto anteriore proibente le usurae usurarum. 
Pel diritto anteriore appunto, risalendo, è discusso Cic. ad Att. 
5. 21. II e 13; né è pienamente sicura nemmanco l'interpreta- 
zione di L. 26 § I D. de condici, tndeb, 12.6 e L. 27 "D, de re 
iudtc, 42. 1, nei quali testi l'anzidetto divieto si trova. Vedi 
anche L. 29 D. de usun's 22. i, L. 20 C. de causis ex quibus 
2. II [12] e L. 3 C. de usuris rei iudic, 7. 54. 

^) LL. 9, 29, 44 D. de usuris 22. i ; L. 13 § 26 D. de action, 
empii vend, 19. i; L. 26 § 4 e L. 27 C. ^^ usuris 4. 32. — Nella 
L. 26 § 4 è proibito poi di prelevare interessi futuri sul capi- 
tale che si dà a mutuo, ed è statuito pel caso di contravven- 
zione che il capitale si intenderà diminuito di quanto sia stato 
dato in meno per la suddetta illecita ritenzione ; in altri termini 
si considera e produce frutto soltanto ciò che realmente vieiì dato, 

') Catone, de agri cultura praef., parla del quadruplo ; forse 
era un duplum che si estendeva al quadruplum per Vinfitiaiio, 
come congettura Girard Manuel pag. 512 n. 3. Si agiva per 
manus inieciio pura a tenore della lex Marcia, per cui qui a 
pag. 186 n. 2. 



§ 8 — IL MUTUO 11)1 j 

I 

ed Arcadio nel 386 (^). Ma nelle fonti del diritto classico 
e giustinianeo è stabilito soltanto che gli interessi ille- 
galmente pagati debbano imputarsi nel capitale e per 

l'eventuale eccedenza sul medesimo restituirsi in sim' | 

plum (*). — Di più, Tusuraio incorre nell'infamia (^). 

114. — Abbandoniamo ora questa materia degli in- 
teressi, e seguitiamo nella esposizione degli effetti del 
mutuo; dicendo delle azioni che da esso derivano. 

a) L'azione con cui il mutuante fa valere il suo 
credito è la condictio certae pecuniae — actio certae pe- 

cuniae ereditai nell'espressione tecnica, condictio certi o \ 

actio si certum petetur secondo le note interpolazioni (*) — 
quando sia oggetto del contratto una somma di denaro, 
ossia nel caso più frequente. È la condictio trUicaria^ 
originariamente condictio certae rei (*), quando trattisi 
di altre cose. 

Vedi specialmente il pr. I. quib. mod, re^, 14 [15], dove 
Giustiniano, riproducendo Gaio nella descrizione del 
contratto di mutuo, soggiunge <( et ex eo contractu na- 

scitur actio quae vocatur condictio»; e la L. i pr. D. ' 

de condict. tritic, 13. 3, trascritta a pag. 107. 

Abbiamo già esposti i caratteri delle anzidette azioni 
parlando della stipulcUio cui esse sono comuni ; e perciò 
rimandiamo alla trattazione della stipulatio per tali carat- 
teri, come già si è fatto in nota per le denominazioni (^). 



*) L. 2 C. Theod. de usuris 2. 33. 

-) L. 26 pr. D. de condict, tndeò, 12. 6; L. 29 D. de usuris 22. i; 
L. 18 e L. 26 § 4 C. de usuris 4.32. Adde Paul. 2. 14. 2 tras- 
Bcritto a pag. 187 n. 3. 

^) L. 20 C. ex quiòus caus. 2. II [l2j. 

4-5-«j Ytàì pag. 106 e segg. 



192 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

' Nelle fonti — precisamente netta L. 5 C. qtdbus non 
obic. 7. 35 — si fa parola anctie di xxxCactio muttd* Ma 
questa espressione si riferisce non atta forma, bensì al 
contenuto detrazione. 

b) Ed il mutuatario ha o può avere egli azione, 
e quale? 

A ciò si risponde anzitutto^ che il mutuo è un con- 
tratto assolutamente unilaterale. Quindi, né necessaria e 
diretta né eventuale ed indiretta deriva dal contratto di 
mutuo un'azione a favore del mutuatario. — D'altra 
parte si osserva e riconosce, in secondo luogo, che pos- 
sano esservi casi di mutuo in cui il mutuatario ha pur un 
diritto e corrispondentemente il mutuante è obbligato ; 
casi in cui wn'actio contraria potrebbe concepirsi. Suppo- 
niamo ad esempio che il mutuante abbia dato impruden- 
temente o dolosamente dei generi guasti, onde al mu- 
tuatario è provenuto danno ; tal danno deve certo venir 
risarcito. Ma simili casi in confronto del grande numero 
di contratti di mutuo sono rari. Perciò i Romani non 
li hanno contemplati nel sistema e nell'organismo del- 
l'istituto ; e l'obbligazione derivante dal mutuo, ripe- 
tiamo, è assolutamente unilaterale. Valgono in detti casi, 
non frequenti, i noti mezzi generali {actio doli^ cLctio 
legis Aqniliae), 

115. — Prova. Chi agisce per la restituzione di una 
somma o quantità che afferma data a mutuo deve na- 
turalmente, in caso di contestazione, dar la prova di 
questo suo credito. 

Ciò avverrà d'ordinario mediante ricevuta rilasciata 
dal debitore. — Ma qui è concessa a quest'ultimo l'im-^ 
pugnativa che detta ricevuta fu da lui rilasciata in attesa 



§ 8 — IL MUTUO 193 

della effettiva prestazione, la quale non è seguita ; se- 
condo le regole della qtierella non numeratae pecuniae^ 
della quale abbiamo già parlato trattando della sii" 
pulaiio (^). Si ricorda appunto, che là abbiamo detto come 
la querella n. n. p, sia stata ammessa anche in confronto 
di un chirografo semplice di mutuo ; cioè di uno scrìtto 
che attestasse il ricevimento del mutuo senza la forma o 
clausola della stipulatio. Non ripeteremo ciò che circhi 
la menzionata querella già abbiamo detto ; ma faremo 
invece qualche aggiunta: 

Il diritto di impugnativa vien meno per questo, che 
remittente dello scritto in seguito riconosca avvenuta 
realmente la numeratio. Siffatto riconoscimento può aver 
luogo anche tacitamente ; cosi, per via di restituzione 
parziale o pagamento di interessi (*). 

Giustiniano, se da un lato limitava a due anni il 
tempo durante il quale poter profittare della querella 
nelle varie sue forme ed introduceva la pena del doppio 
per chi se ne fosse servito in mala fede contro la ve- 
rità, come già nell'altro punto abbiamo notato (^) — 
d'altra parte accresceva la portata e l'importanza del 
mezzo in discorso, collo stabilire che il limite di tempo 
non valesse contro il debitore minore d'età (*), e più an- 
cora allargandone la sfera di applicazione. — Per questo 



'Zìi 



«) Pag. 93 e segg. 

^} L. 4 C. de non numer, pec. 4. 30. 

') P^gS* 9^''97 e 93~94« Ancora, Giustiniano statuisce nella 
NoY. 136 e. 5 che il mezzo di cui si tratta non possa opporsi ai 
banchieri. 

*) L. 5 C. in quiòus causis 2. 40 [41]. Cfr. L. 14 pr. i. f. C. 
11. t. 4. 30. 



1 



194 CAPITOLO n - I CONTRATTI RSAU 

secondo punto, Giustiniano, probabilmente riferendosi 
ad una pratica esistente, estendeva anzitutto l'istituto 
nostro ai mutui di cose diverse dal denaro (*). Quindi 
lo allargava dai casi del mutuo ad altre situazioni giu- 
ridiche che gli erano sembrate consimili ; e precisa* 
mente : 

a) Al caso di rilasciata qtdianzay ossia ricevuta scrìtta 
di un pagamento (apacha^ securiias)\ concedendo che po- 
tesse impugnarsi durante 30 giorni^ con un mezzo giu- 
rìdico analogo alla q%ierella ('). 

S) Al caso dì dichiarazione scrìtta di aver ricevuto 
la dote ; ammettendo che potesse impugnarsi una volta 
sciolte le nozze, durante un anno dapprima (^), e quindi^ 
pel dirìtto delle Novelle (^), durante un anno se il ma- 
trimonio avesse durato al più due anni, durante tre 
mesi se avesse durato più di due anni e meno di dieci, 
e non più in via assoluta quando il matrimonio fosse 
sussistito per dieci anni o più. Si parla particolarmente 
in tal caso di excepiio non numeratele dotis ('). 



<) L. i\ cit., pr. e § 2. 

*) L. 14 cit., §§ I e 2. — Quest'impugnativa non è ammessa 
però contro le quitanze rilasciate da pubbliche autorità: L. 14 
' § I ci t. e L. 5 [4] C. de apoch, pubi. io. 22. 

') L. 3 Q. de dote cauta et non numerata 5. 15. — Tale co- 
stituzione cosi comincia: « In dotibus quas datas esse dotalibus 
instrumentis conscribi moris est, cun adhuc nulla datio, sed 
pollicitatio tantum subsecuta sit, liceat non numeratae pecuniae 
ezceptionem opponere... intra annum tantum continuum... ^>. Si 
ricorda che analogamente vien spiegato il mezzo in discorso 
nella prima sua applicazione al mutuo di denaro: pagg. 95 -96. 

*) Nov. 100, 

') Cfr. L. 14 cit. § 6 e la seguente L. 15, Gli autori: exceptio 
dotis cautae sed non numeratae. 



§ 8 — IL MUTUO 195 

L'istituto della qiierella n. n. p., se può spiegarsi sto- 
ricamente come abbiamo visto (*), in generale o per sé 
stesso, come si vuol dire, non merita approvazione. — 
Infatti, per tutelare il debitore contro una ppssibile in- 
giustizia esso espone il creditore al pericolo di un'eguale 
ingiustizia. Affinchè non possa un individuo disonesto 
costringere altr^ alla restituzione di un mutuo non ri- 
cevuto, si adotta un provvedimento che dà modo al 
debitore disonesto di sottrarre all'onesto creditore Tim- 
porto di un mutuo effettivamente ricevuto e che perciò 
deve esser reso. Ora, se per la condizione stessa delle 
cose non si può evitare assolutamente il pericolo di 
un'ingiustizia, è certo più equo che tal pericolo corra 
colui il quale non ha per sé alcun mezzo di prova, an- 
ziché colui il quale di una prova a suo favore é pur 
munito (*). 



*) P*gg. 95-96. 

*) Cfr. specialmente Windscheid Dt'r, delle Pand. di, apag. 97 
n. I, Tol. 2 p. 2 pag. 41» e dei nostri il compianto prof. Ronga nel 
suo libro delle Instit, cit. a pag. 97 n. i, voi. 2 pag. 167 n. i. 

Tuttavia Vexceptio n, n. p, si mantiene nel diritto italiano ; 
ed anzi essendo divenuto di stile notarile che il debitore vi ri- 
nunciasse nelPistrumento, invalse la regola che Vexceptio potesse 
opporsi ciò null'ostante. La durata dell'efficacia ne fu d^altra 
parte in alcune leggi abbreviata, comparativamente a quella del 
diritto romano; cosi, p. es., quattro mesi pel ConstUutum legis di 
Pisa. Cfr. il Corso di Nani cit. a pag. 71 n. 4, pag. 489. — Del- 
l'istituto invece non rimane traccia nelle leggi moderne, quan- 
tunque non manchino anche oggi i casi di ricevute anticipate. 
L'ultima traccia di una deroga alle norme ordinarie circa la prova 
del mutuo si ha in Francia, nella legislazione speciale sugli Ebrei 
d'Alsazia: il decreto imperiale 17 marzo 1808 stabiliva dovere 
ogni creditore israelita provare la realtà dello sborso nonostante 
la confessione di debito contenuta nel chirografo. 



196 CAPITOLO n - I CONTRATTI REAU 



Oasi speolali 

ii6. — Mutuo marittimo. * Questo contratto, detto 
nelle fonti pecunia traiecticia o nautica oppure foenus 
nauticum^ era di notevole importanza. Formatosi in 
Grecia (vat/r/xòv ^Avetafjia; tóxo$ y(tvTixò$; £xdo(j(g\ dove 
aveva acquistato grande espansione nelle città commer- 
ciali e particolarmente in Atene (*), di là era passato 
a Roma ; quando per questa, nei rapporti appunto col 
mondo greco ed orientale, si iniziava e svolgeva un 
nuovo largo movimento commerciale (*). 

Consisteva nel mutuo di denaro da trasportarsi oltre 
il mare (da ciò le denominazioni) o in natura od in 



* Dig., tit. dg nautico foenore 22.2; Cod., b. t. 4.33* 

Il presente istituto giuridico è stato oggetto di molti studi 
per opera di giuristi antichi e moderni; ed in alcuni punti si 
sono agitate lunghe controversie, di .cui parte ancora oggi sus- 
siste, con poca speranza, nello stato attuale delle fonti, di sod- 
disfacente soluzione. — Noi ci limitiamo ad indicare GlQck 
Commentario alle Pandette già cit., tradotto qui (lib. 22 tit. 2) 
dal prof. Mancaleoni, il quale ha aggiunto copiose note ori- 
ginali, che riunite costituirebbero quasi una speciale monografia, 
veramente pregevole. Ivi, a principio, 11 traduttore dà ampie 
indicazioni bibliografiche in continuazione a quelle dell'opera 
originale (fra le quali rileviamo Huschke Op, cit» a pag. 148 n. *, 
pag. 221 e segg.). 

') Per codesto negozio nel diritto greco vedi le indicazioni 
bibliografiche in Costa Corso voi. 2 pag. 285 n. 50; segnaliamo 
l'esposizione di Beauchet Hist. du droit prive' de la Républiqne 
Athe'n, Paris 1897 voi. 4 pag. 272 e segg., ivi pure citato. 

^) Come fosse usato nell'età di Cicerone lo vediamo nella L. 8 
D. de nauté foen, 2 2. 2 dove Ulpiano cita Servio ; successiva- 
mente per Labeone vedi LL. 2 e 9 D. h. t. 



§ 8 — IL MUTUO 197 

merci acquistate col medesimo, pattuendosi fra le parti 
che il mutuante avrebbe diritto alla restituzione solo 
in quanto la nave pervenisse salva col carico nel luogo 
di destinazione. Pertanto il mutuatario non era obbli- 
gato a restituire se per conseguenza di viaggio infausto 
fosse avvenuta perdita della pecunia mutuata o delle 
merci colla medesima acquistate. Questo, contrariamente 
alla regola del mutuo ordinario, che il rischio e pericolo 
delle cose mutuate sta a carico del mutuatario (*). 

Il negozio originariamente dovette servire allo scopo 
dell'importazione ; il denaro si conservava in natura fino 
al porto di destinazione, dove si acquistavano con esso 
merci per la patria. Più tardi servi anche per Tesporta- 
zione; colla pecunia mutuata sì comperavano merci in 
patria per trasportarle altrove. Infine il negozio stesso fu 
esteso a scopi direttamente e strettamente marittimi, più 
che commerciali ; denaro dato a mutuo per la riparazione 
o l'approvigionamento del naviglio o pel pagamento 
del personale di servizio ; colla clausola, anche qui, che 
vi fosse obbligo di restituzione solo in quanto la nave 
arrivasse felicemente nel luogo di destinazione. 

Il rischio cui si sobbarcava il creditore era esclusi- 
vamente quello del viaggiar per mare ; non solo la 
colpa del mutuatario e dei suoi dipendenti (come p. es. 
quando non sì fosse ottemperato alle generali consue- 
tudini e regole nautiche, o si fossero comperate merci 
proibite onde il fisco sequestrasse il carico) ma anche 
lo stesso caso fortuito indipendente dal mare (come 



') Cfr. pagg. 179-180. Iri nelPenumerazione dei c<isus vedesi 
il naufragium particolarmente indicato. 



198 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

quando le merci si guastassero) non stava a carico del 
mutuante. — Si solevano poi determinare con preci- 
sione le condizioni e modalità del viaggio (specialmente 
pel cammino, Tinizio e la durata del viaggio stesso) ed 
il creditore non sopportava più il pericolo se non ve- 
niva a quelle ottemperato. — • Avuto riguardo al rischio 
suddetto ond'è onerato, il mutuante nel mutuo marit- 
timo apparisce, è chiaro, in condizione inferiore a quella 
in cui trovasi nel mutuo ordinario. Ma la condizione 
sua è migliore invece nel riguardo degli interessi ; abi- 
tuali in questo genere di negozioi come mostra la stessa 
denominazione « foenus nauticum ». Ed è migliore dop- 
piamente, tanto per la misura degli interessi, quanto 
per il modo di stabilirne Tobbligo. Quanto alla misura, 
nel diritto antegiustinianeo addirittura non eravi limite 
per le usurae maritimaey considerate, più che un vero 
interesse, un compenso o correspettivo del grave rischio 
assunto {periculi pretium^ TtfjLnfMU tou xiviùvou) ed una 
partecipazione al successo dell'impresa, d'ordinario lar- 
gamente rimuneratrice (^); Giustiniano fissò un màssimo, 
le tisurae centesimae cioè il 12 \ Tanno. Quanto al modo 
di fondare l'obbligo degli interessi, qui basta l'accordo 
semplice, il pactum^ per dar vita ad un'obbligazione 
civile di pagamento dei medesimi. All'uno ed all'altro 
punto abbiamo già avuto occasione di accennare par- 
lando del mutuo ordinario (*). Soggiungasi che, logi- 
camente, runa e l'altra deroga al giure comune valgono 



*) Partecipazione che non è tuttavia proporzionale all'utile 
ritratto, ma prefissa tassativamente alla conclusione del negozio. 
*) Vedi pagg. 187-188 e 181-183. 



§ 8 — IL MUTUÒ 199 

soltanto per il tempo durante il quale il creditore sop- 
porta il rìschio delia pecunia traiecticia\ vale a dire 
dal momento in cui parte la nave sino al termine del 
viaggio. — Era uso molto frequente di pignorare per 
garanzia della restituzione del denaro e prestazione 
degli interessi convenuti, il carico, ossia le cose com- 
perate colla stessa pecunia mutuata ed altre merci che 
viaggiassero colla nave stessa o con altra nave (^) ; 
come apparisce pure frequente la garanzia mercè la 
stipulano poenae (*). 

117. — Circa i testi, vedi nel titolo speciale delle 
Pandette, de nautico foenare^ 22. 2 : 

L. I (Modestin. lopandect?) : « Traiecticia ea pecunia 
est quae trans mare vehitur : ceterum si eodem loci con- 
sumatur, non erit traiecticia. sed videndum, an merces 
ex ea pecunia comparatae in ea causa habentur ? et in- 
terest, utrum etiam ipsae periculo creditoris navigent: 
lune enim traiecticia pecunia fìt ». 

L. 3 (Idem 4 regul.) : « In nautica pecunia ex eo die 
periculum spectat creditorem, ex quo navem navigare 
conveniat ». 

L. 4 pr. (Papin. j responi,) : « Nihil interest, traiecticia 
pecunia sine periculo creditoris accepta sit an post diem 



') Di più su tale garanzia, in Mancaleoni Op. ctt, a pag. 196 

n- ** Pagg« 154-1^55 Ilota ?• 

-) Al creditore importava specialmente di riavere senza ri- 
tardo il denaro per impiegarlo nuovamente in operazioni di 
mutuo marittimo, continuando il suo commercio ; poiché, come 
111 già detto e si capisce, le maggiori usurae maritimae si aveva 
solo mentre durava il rischio. — Ed anche su quest'altra garanzia 
vedi Mancaleoni cit., pag. 176 e segg. nota ce. 



300 OAPITOLO ti - I CONTRATl*! BEALt 

praestitutum et condicionem impletam periculum esse 
creditoris desierit (^). utrubique ìgitur maius legitima 
usura foenus non debebitur, sed in priore quidem 
specie semper, in altera vero discusso periculo: nec 
pignora vel hypothecae titulo maioris usurae tene- 
bùntur ». 

L. 6 (Paul. 2S qiuust^ : « Foenerator pecuniam usuris 
maritimis mutuatn dando quasdam merces in nave pi- 
gnori accepit cum traiecticia pecunia ita datur, ut 

non alias petitio eius creditori competat, quam si salva 
navis intra statuta tempora pervenerit ipsius crediti 
obligatio non exsistente condicione defecisse videtur, et 
ideo pignorum quoque persecutìo perempta est... ». 

L. 7 (Idem j: ad ed,) — È già trascritta a pag. 182. 

L. 9 (Labeo 5 pithanon a Paulo epitoma : « Si tra- 
iecticiae pecuniae poena (uti solet) promissa est... » ('). 



*} Qui vediamo chiaramente che Pespressióne/^r^n/a traiecticia 
comprende anche il caso, pur possibile, che il denaro non viaggi 
a rischio del matuante, ma bensì del mutuatario, conforme alle 
regole del mutuo normale; per il qual caso vedi anche L. 6 
B. h. t. e LL. 3 [2] e 5 [4] C. h. t. che poscia trascriviamo. Ma 
specialmente denota il caso, certo molto più frequente, in cui 
il creditore si assume \\ periculum tnaris; cfr. L. i D. h. t.,' già 
trascritta. Più ampio su questo è Mancaleoni 0/.£:z/.,pagg. 1 30-1 31 
nota e e pagg. 147-148 nota k. 

^) Aggiungi a questa la ben nota L. 33 D. de O, et A. 44. 7 
(Afric. 7 quaest,)t interessante, perchè ci mostra il costume di 
far viaggiare sulla nave uno schiavo del creditore per la riscos- 
sione del denaro ; su di che vedi anche L. 4 § i D. h. t. 22. 2 e 
L. 122 § I D. de V, O. 45. I. Scopo delPinvlo del servus poteva 
essere anche quello di controllare l'osservanza degli accordi 
contrattuali ed insieme la realtà e accidentalità degli infor- 
tuni (cfr. Liv. 25. 3 < ementlti erant falsa naufragla, et 

ea ipsa quae vera renuntiaverant fraude ipsorum facta erant. 



§ 8 — IL MUTUO 201 



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E nel medesimo titolo del Codice, (4. 33) vedi : . . .^ | 

L. 2 [i] (Diocl. et Max.): « Traiecticiam pecuniam, >. 

quae pericuio creditoris datur, tamdiu liberam esse ab 
observatione communium usurarum, quamdiu navis ad 
portum appulerit, manifestum est ». 

L. 3 [2] (Idem) : « Cum dicag pecuniam te ea lege de- 
disse, ut in sacra urbe tibi restitueretur, nec incertum 
periculum, quod ex navigatione maris nietui solet, ad 
te pertinuisse profitearis, non dubium est pecuniae cre- 
ditae ultra licitum te usuras exigere non posse ». 

L. 4 [3] (Idem) : « Cum proponas te nauticum foenus 
ea condicione dedisse, ut post navigium, quod in Africam 
dirigi debitor adseverabat, in Salonitànorum portum 
nave delata foenebris pecunia tibi redderetur, ita ut na- 
vigii dumtaxat quod in Africam destinabatur periculum 
susceperis, perque vitium debitoria, nec loco quidem 
navigli servato, illicitis comparatis mercibus quae navis 
continebat fìscum occupasse : amissarum mercium detri- 



I 



non casu >}; come soleva avvenire nel yaVTixòy ^ÓLveia/JLa donde 
il foenus nauticum, si sa, è derivato. — Tornando alla L. 23, 
havvi chi reputa mancante qualche cosa a principio, e preci* 
samente ritiene doversi leggere « traiecticiae pecuniae nomine^ 
si ad diem soluta non esset, poena, uti adsolet, et pecunia ob 
operas eius qui eam pecuniam peteret in stipulationem erat 
deducta... » aggiungendo le parole in corsivo ; onde vi sarebbero 
due promesse, quella della pena e quella di un compenso per 
le operae, ancorché riunite in un'unica stipulazione. Lasciando 
il testo cosi com'è, certo la poena ha carattere e funzione par- 
ticolare ; essa è posta in rapporto alle operae dello schiavp (oò 
operas) e colpisce il ritardo nel pagamento, per il danno che 
ne deriva al mutuante, padrone dello schiavo, rispetto alle operae 
anzidette. — Su tutto questo vedi pure Mancaleoni loc. cit. a 
pag. 199 nota 2, 



.-f . 



V 

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SOS CAPITOLO n - I OONTRÀTtl RBALl 

mentum, quod non ex marìnae tempestatis discrimine, 
sed ex praecipiti avaritia et incivili debitoris audacia 
accidisse adseveratur, adscrìbi tibi iurìs publici ratio non 
p'ermittit ». 

^' 5 [4] (Idem) : « Traiecticiae quidem pecuniae, quae 
perìculo creditoris mutuo datur, casus, antequam ad 
destinatum locum navis perveniat, ad debitorem non 
pertinet, sine huiusmodi vero conventione infortunio nau- 
fragii non liberabitur ». 

Altrove nel Digesto — precisamente nella L. 122 § i 
de V, O, 45. I, di Scevola {28 digest.) — abbiamo un 
documento interessante relativo ad un mutuo marittimo, 
che suscita molteplici dubbi e presenta serie difficoltà ; 
onde il testo è divenuto famoso, insieme col caso e ne- 
gozio che contiene : il celebre mutuo di Callimaco (*). 
Sonvi scritti speciali in proposito, fra i quali una re- 
cente pregevole dissertazione italiana (*). 



*) € Calllmachus mutuam pecuniam nauticam accepit » ; cosi 
comincia il passo* 

') Stella Maranca Intorno al frammento 122 § i Dig* de ver- 
òorum obligationibus (45, i) Lanciano 1901. L'Autore, dopo avere 
indicato le varianti del testo, espone criticamente le numerose 
interpretazioni ; dimostrando diligenza^ esattezza, acume. Da 
ultimo dà una nuova spiegazione comunicatagli privatamente 
dal suo maestro esimio, prof. Brini, e tenta una sua particolare 
interpretazione, che si collega a quelle di Bartolo e Cuiaclo. 
Certamente queste due interpretazioni, del prof. Brinie dell'A., 
sono fra le migliori. Ma la ricerca delle interpolazioni può dif- 
fonder qui nuova luce. Non mancano gli elementi che rivelano 
o fanno fondatamente sospettare la mano dei commissari giusti- 
nianei ; ancorché sia difficile determinare con precisione l'opera 
di . questi e quindi accertare il testo originario. — In quest'ul- 
timo senso vedi^ fra le varie recensioni laudative dello scritto 



§ S — n, MUTUO 203 

Nel Codice poi, veggasi ancora la L. 26 § 2 ^ usuris 
4. 32 ; dove Giustiniano dice : 

« in traiecticiis contractibus vel specierum foe- 

nori datìonibus usque ad centesìmam tantummodo li- 
cere stipular! nec eam excedere, licet veteribus legibus 
hoc erat concessum ». 

Aggiungi, all'infuori della collezione giustinianea, Paul. 
2. 14. 3; che può confrontarsi appunto con qnes'ultimo 
testo e colla L. 2 [i] C. cit. ivedi anche L- 4 pn D, cit.): 

« Traiecticia pecunia propter periculum creditori», 
quamdiu navigat navis, infinitas usuras recipere potest»('). 



cit., quella del prof. SolaEiJ, sella rirista La Cultura N. S. a. 31 
[1902] pig. 107. Sembra a quest'autore elle togliendo via l'in- 
ciso • cura secuuduni cautionem — deberet > la prima parte del 
teito acquisti an senso pieaamente corretto; nella seconda parte - 
dovrebbe essere tribonianea per lo meno la chiusa < «ed fore — 
teddi ». 

Vedi poi Mancaleonl cit.. Delle note a pag. 153 e legg. 

') A proposito della citata L. z [ij C. (vedi pag. soi) avverUsl 
come questo testo può significare, nell'affermata IndipendenEa 
dal limite degli interessi ordinari (ossia, qui, terrestri), tanto la 
possibilità di un interesse illimitato quanto quella di un interesse 
più elevato si dell'ordinario ma pur soggetto anch'esso ad un 
maximum. Il primo senso aveva il testo in origine; nel secondo 
JDTece lo adopera la compilazione giustinianea, dove, appunto 
perchè consente questo secondo significato, è stato accolto, 
e veioaimil mente sema modificaiioni. Ciò non rileva Jliering, 
il qaaJe si fonda principalmente sa tal testo per reggere la tesi 
sua affatto originale (affermata in un particolare scritto Inserito 
nei suoi Jahràùchtr [Annali] Tol. 19 [a. i88i| pag. x e »egg.) 
che il *ero interesse marittimo rimase sconfinato anche nel 
diritto giustinianeo, ed il maximum eccezionale del it '!„ fa 
stabilito per 11 tempo in cui la nave fosse rimasta in porto 
rispetti vani ente prima della partenia e dopo l'arrivo fino al se- 
guito pagamento. Jhering ha trovato qualche seguace. Ma più 



à04 CAPITOLO n - I CONTRATTI RKAU 

II 8. — Che il negozio considerato, pur colle devia- 
zioni indicate, sia sempre un mutuo è riconosciuto gene* 
ralmente tanto dagli autori antichi quanto dagli scrittori 
moderni. — Fra questi ultimi si opponeva Savigny(*), 
e successivamente qualche autore di speciali ricerche 
sulla materia, da ultimo Sieveking ('), il quale neire- 
sporre la dottrina della pecunia traieciicta romana ap- 
parisce essenzialmente dominato dal proposito di dimo- 
strare non trattarsi qui di un caso di mutuo. 

Ma gli argomenti addotti contro la communis opinio 
non sono convincenti. — Che ì^pecunia traiecticia abbia 
carattere economico assolutamente diverso da quello del 
mutuo ordinario, non è vero. — Le particolarità del 
mutuo marittimo si spiegano colle condizioni speciali 
del rapporto senza che perciò la figura fondamentale 
del medesimo sia cambiata, ma rimanendo invece essa 
pur sempre quella del mutuo. — Veggansi poi le dichia- 
razioni dirette delle fonti^ le quali valgono meglio di 
q.ualsiasi argomentazione contraria per via di ragiona- 
mento: Scevola nella L. 122 § i D. cit. dice « Callimachus 

mutuam pecuniam nauticam accepit )>; Paolo nella 

L. 6 D. h. t. dice « foenerator pecuniam usuris maritimis 
mutuam dando »; e del pari Diocleziano e Massimiano 



giustamente fu combattuto; specie coU'argomento molto semplice, 
ed altrettanto efficace, che tale dottrina non trova base alcuna 
nelle parole di Giustiniano. Cfr. in particolare Dernburg // dir» 
delle oòòlig, (trad. dal tedesco, di Cicala) Torino 1903 pag. 361 
n. 6 e più ampiamente Mancaleoni cit., pagg. 168-169 nota v, 

*) Sistema cit. a pag. 52 n. 3, voi. 6 pag. X53 nota m. 

*) Dos Seedarlehen des Altertums [Il mutuo marittimo dell'an- 
tichità] Leipzig 1893. 



§ 6 — IL MUTUO 205 

mantengono questa eloquente terminologìa « traiecticiae 
quìdem pecuniae, quae periculo creditoris mutuo datur », 
dove va particolarmente rilevato l'immediato congiungi- 
mento del rischio assunto dal creditore colla designazione 
e terminologia del mutuo (*). 

119. — La giurisprudenza romana ha applicato le 
regole della pecunia traùcticia agli altri casi in cui il 
mutuatario, come nel caso dianzi esposto, si fosse 
obbligato alla restituzione solo verificandosi una certa 
condizione (così detto foenus quasi-nautiainì). Il rischio 
pel mutuante stava pur sempre nella possibilità che non 
si verificasse la condizione, onde nulla più avrebbe con- 
seguito (*). 

Siffatto allargamento si riscontra nella L. 5 pr. D. h. t. 
22. 2 (Scaevola 6 responsorum). — Secondo questo passo, 
il contratto può metter capo persino ad un avveni- 
mento non accidentale, ma che dipende invece dalla 
volontà del debitore ; come, p. es., manomettere o no 
uno schiavo. Altri casi che nel passo suddetto vengono 



*) Per la materia di questo nr. 118 confronta e. redi più am- 
piamente Mancaleoni cit., pagg. 141-145 nota A. 

Alla fine dell'argomento soggiungiamo che per raffronti colPo- 
dierno prestito a carnàio marittimo può vedersi da ultimo la voce 
Cambio marittimo nelle note collezioni // Digesto Ital. voi. 6 
p. I (Armelani), Enciclopedia giuridica voi, 3 p. i sez. i (Cicca- 
glione) e Dizionario pratico di diritto privato per cura di Scialoja 
voi. I (Berio), con ampia bibliografìa. Pel diritto intermedio, 
Salvioll L^ assicurazione e il cambio marittimo nella storia del dir, 
ital, Bologna 1884. Anche qui poi Mancaleoni cit., pag. 179 
nota ee e pag. 197 e segg. note hh e iV. 

^) Nel mutuo marittimo la condizione era quella di un felice 
viaggio; cioè che non vi fosse, per causa del mare, perimento 
della pecunia o delle merces ex ea comparate^» 






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206 CAPITOLO n - 1 COKfBATTI REALI 

indicati sono i seguenti : qualcuno dà denaro ad un pe- 
scatore per l'acquisto delle reti, convenendo che vi sarà 
obbligo di restituzione soltanto nell'ipotesi di pesca for- 
tunata ; qualcuno presta denaro ad un atleta perchè 
si addestri e prepari alla lotta, rinunziando al rimborso 
in caso che questi nel pubblico cimento non abbia da 
vincere il premio ; un individuo malato dà a mutuo, e 
si stabilisce che non avrà diritto a restituzione se gua- 
risca, oppure viceversa se non guarisca. Ma il contratto 
non sarebbe valido, naturalmente, quando mascherasse 
una scommessa proibita ; e perciò conviene che almeno 
una delle parti miri ad un interesse diverso dal semplice 
guadagno (« sì modo in aleae speciem non cadat »). Del 
resto, la lezione della cit. L. 5 pr. è in più punti contro- 
versa; donde difficoltà per l'interprete, che mette questo 
passo fra le leges damnatae o cruces iurisconsultorum. — 
Nel § I si conferma anche per questo allargamento la 
piena efficacia del semplice patto di interessi (^). 

120. — Mutuo di denaro ad un filiusfamilias *. 
Costituisce una particolarità a datare dall'età imperiale, 



^) « In his autem omnibus et pactum sine stipulatione ad 
augendam obligationem prodest ». 

* Paul. 2. IO; Inst., § 7 quod cum eo 4. 7; Dig., tit. de senatus 
consulto Macedoniano 14. 6; Cod., tit. ad senat. cons. Maced, 4. 28. 

Circa la bibliografia, trattasi di una materia preferita dagli 
autori. Abbiamo molte monografìe sull'argomento, fin troppe, 
come giustamente fu notato; specie perchè alla copia non cor- 
risponde, si può dire, la bontà del contenuto. Noi ricordiamo 
fra tali scritti soltanto quello, italiano, di Squitti // senato- 
consulto Macedoniano Napoli 1886; d'altronde rinviamo piuttosto 
alle particolari trattazioni della materia che abbiamo in Mandry 



§ 8 — IL MUTUO 207 

e più specialmente dal senatoconsulto Macedoniano ema- 
nato sotto Vespasiano (69-79 d. C.) ed elaborato quindi 
dalla giurisprudenza e dalla legislazione. 

Il senatoconsulto suddetto proibiva di dar denaro a 
mutuo ai filiifamilias e stabiliva che chi al divieto con- 
travvenisse non avesse diritto a restituzione. — Si mi- 
rava con ciò a colpire una condizione di cose che, pur 
troppo, si riscontra in tutti i tempi. Giovani che menano 
una vita dissipata fanno debiti sull'eredità paterna ; e 
si trovano persone malvagie che in questa aspettazione 
somministrano loro denaro, naturalmente a dure condi- 
zioni, favorendo in tal guisa il vizio e provocando disor- 
dini ed eccessi. Su questa trista via un certo Macedo^ 
stretto dai creditori, si era fatto persino parricida, per 
poter soddisfare i propri obbUghi. L'orrendo delitto 
spinse il Senato ad emanare la sopraindicata proibizione. 

121. — Sueton. Vespasian, 11 : « Auctor senatui fuit 

decernendi ne filiorum familias foeneratoribiis exi- 

gendi crediti ius unquam esset, hoc est ne post patrum 
quidem mortem ». 

L. t pr. D. ad se, Maced» 14. 6 (Ulp. 29 ad. ed*): « Verba 
senatus consulti Macedoniani haec sunt : Cum inter ce- 
teras sceleris causas Macedo, quas UH naiura admini- 
strabatj etiam aes alienum adhibuissety et saepe mate- 
riam peccandi malis moribtis praestaret, qui pecuniam, 
ne quid amplius diceretur incertis nominicnis crederei : 
piacere, ne cui qui fiiio familias mutuam pecuniam de- 



Das gemeÌ7ie Familienguterrecht [Il diritto famigliare patrimo- 
niale comune] Tùbingen 1871-76 voi. I pag. 431 e segg. ed in 
Huschke 0^. ciU a pag. 148 n. * pag. 149 e segg. 



208 CAPITOLO n - I CONTRATTI BEAU 

disseta etiam post martem parentis nus^ cuius in pàté- 
siate fuisset^ actio petittoqtie daretur, ut scirent, qui pes- 
simo exemplo foenerarent^ nullius posse filii familias 
òonum nomen expectata patris morte fieri"». 

.§71. quod cum ^^4. 7 : « senatus consultum Mace- 

donianum prohibuit mutuas pecunias dari eis, qui in 
parentis erunt potestate : et ei qui crediderit denegatur 
actio tam adversus ipsum filium filiamve nepotem nep- 
temve, sive adhuc in potestate sunt, sive morte pa- 
rentis vel emancipatione suae potestatis esse coeperint, 
quam adversus patrem avumve, sive habeat eos adhuc 
in potestate, sive emancipaverit. quae ideo senatus prò- 
spexit, quia saepe onerati aere alieno credi tarum pecu- 
niarum, quas in luxuriam consumebant, vitae parentlum 
insidiabantur ». 

Instit. graeca paraphr., ivi, (trad. lat.): « ••• fuit Romae 
quidam nomine Macedo, qui cum in sui patris potes- 
tate esset, mutuam pecuniam a quodam accepit spe- 
rans parentis sui morte aes alienum solvere posse, longo 
tempore elapso, urguebat creditor pecuniam repetens. 
Macedo non habens unde darete utpote qui fìliusfamilias 
esset, patrem suum occidit. res ad senatum relata est. 
et ille quidem parricidii poenas luìt, senatusconsultum 
autem Macedonianum factum est, quo cautum est, ut 
nemo, qui filiofamilias crediderit, mutuum repetere pos- 
sit ; ut ita quisque sciens sese mutuum repetere non 
posse, a credendo abstineat...» (*). 

Paul. 2. IO : « Qui Alio familias centra interdictum 
amplissimi ordinis pecuniam mutuam crediderit, post 



*) Edizione e traduzione latina di Ferrini, pagg. 450-451. 



§ 8 — IL MUTUO 209 

mortem patrìs ex eo quod vivo patre credidit cum eo 
agere non poteste. 

122. — Come si vede, e più addietro già l'abbiamo 
detto, il nostro senatoconsulto, scostandosi dalle regole 
abituali, è designato col nome di chi lo provocò. 

A tal punto, alcuni hanno sostenuto che Macedo non 
fosse il figlio snaturato, bensì il foenerator, vale a dire 
l'usuraio che aveva prestato il denaro. Ciò non può 
ammettersi; essendo contraria la Parafrasi greca delle 
Istituzioni sopratrascritta, ed opponendosi nella L. i 
Dig. cit. specialmente le parole <c Macedo aes alienum 
adhibuisset », che mostrano in Macedo W àthxiot^^ non 
il creditore (*). Onde siffatta opinione, che vediamo fin 
nella Glossa e che fu accolta fra gli altri da Cuiacio, 
trovasi appena presso qualcuno dei moderni (*). Né vi 
insisteremo di più. 

Piuttosto dobbiam dire che il senatoconsulto Mace- 
doniano non è senza precedenti. Tacito (^) menziona 
una legge anteriore, emanata sotto Claudio, in questi 
termini :« Claudius..... lege lata saevitiam creditorum 
coercuit, ne in mortem parentum pecunias fìliis fami- 
liarum foenori darent ». — Il rapporto di tal legge col 
senatoconsulto non è chiarito, malgrado le discussioni 
degli autori. Gli è che mancano elementi validi pef 
determinarlo. Certo è più verosimile ritenere che la 



*) Cfr. L. 213 § I D. de vero, signi f. 50. 16. 

*^) Fra questi, Accarias Précis de droit romain cit. a pag. 157 
n. 2, voi. 2 pag. 245. K dubitante ancora è Ronga Instit. cit., 
voi. 2 pag. 137 n. I : « Macedo era il nome del filitu f amili as 
ovvero deirusuraio, ecc. ». 

') Ann. II. 13 (a. 47;. 



àio CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

suddetta legge avesse minor portata o sanzione meno 
intensa (*), anziché ritenere che il senatoconsulto ne sia 
una semplice rinnovazione (*). 

Va segnalata come una singolarità questa legfislazione 
limitante la capacità del filitisfamilias', in massima sott > 
rimpero, specie sull'esempio dei diritti ellenici, si tende 
invece, lo sappiamo, a favorire l'anzidetta capacità. 

123. — \y\ filiifamilias parla il divieto in discorso, 
nel largo senso della parola ; per modo che esso si ri- 
ferisce anche alla potestà dell'avo, ecc. Che sieno figli 
adottivi anziché carnali fa lo stesso. — Non si ha ri- 
guardo al sesso od all'età. La disposizione vige anche 
pei maggiorenni ; ed anzi questi sono contemplati di 
preferenza, perchè quanto ai minori può rattenere dal 
dare loro a mutuo già il timore della restiiutio in in- 
tegrum. — Neppure ha importanza la condizione o di- 
gnità del filiusfamilias ; salvo che, il filiusfamiiias mi- 
litare, dapprima limitatamente al peculio castrense e 
poscia nel diritto giustinianeo in via assoluta, fu rico- 
nosciuto capace di assumere mutui passivi di denaro, 
cessando per lui la proibizione del senatoconsulto (^ . 



*) Come opina p. es. anche recentemente Girard Manuel cit., 
P^g* 5'3 ^ 6: « Cette loi (Claudia), nécessairement plus re - 
streinte que le sénatus-consulte, peat, par exemple, n'avoir 
frappé que les préts remboursables à la mort du pére, peut aussi 
ne les avoir frappés que d'une amende >. 

^) Come reputa, fra gli altri, Ronga loc. cit. testo. 

£ Puna e l'altra cosa in Padelletti Storia cit., pag. 561 e II 
divieto, (di Claudio) fu ripetuto ed allargato sotto Vespasiano 
da un se. Macedonianutn.., » ed altri. 

^) Per la materia di questo nr. 123 vedi: § 7 I trascritto a 
pag. 208; LL. I §§ 1-3, 2, 3 § 4, 4-6, 9 § 2, 14 D. h. t. 14. 6; L. 11 



212 CAPITOLO n - I CONTRATTI BEAU 

tuare in mortem pairis non è escluso da ciò che il fi- 
liusfamilias abbia ricevuto qualche dono dal sovrano o 
dalla sovrana (altro caso, si sa, del peculio quasi-ca- 
strense) oppure per ciò che si sia verificato uno dei casi 
di peculium adveniicium irregulare. Sicché l'eccezione 
al divieto^ ammessa espressamente nei testi riguardo al 
filitisfamilias soldato, non può estendersi, per via di 
interpretazione, fino a quest'ultimo punto, cioè a tutti 
i casi di peculium quasicastrense ed anche a quelli di 
peculium adveniicium irregulare ; come vorrebbe invece 
Topinione dominante (*). 

124. — Sono proibiti solamente i mutui di denaro ; 
non quelli di cose fungibili diverse^ e meno ancora altri 
negozi obbligatori pur aventi per obbietto denaro ma 
differenti dal mutuo ; salvo che non travestano^ e questi 
e quelli, il vietato mutuo nummario ('). Pur trattandosi 
di mutuo nummario, la proibizione non vale nel caso 



') Per questa anche Ronga Instit, cìt., yoI. 2 pag. 139 n. 7, 
Bonfante Istit, cit., pag. 407, Dernburg // diritto delU obbligtu, 
cit. a pagg. 203-204 n. i, pag. 356. Cantra, Windscliéid // diritto 
delle Pand. cit., voi. 2 p. 2 pag. 45 n. 6. 

^) Qui va menzionato in particolare il caso frequente del cosi 
detto contractus mohatrae o baratae; pel quale cfr. Ducange 
Glossarium tnediae et infimae latinitatis ad y. Mohatrai « Vox 
portentosa qua significatur contractus quo, inquit Escobarius, 
quis egens pecunia emit pecunia eredita a mercatore merces summo 
pretio; et statini ei pecunia numerata pretio infimo revendit. Qui 
contractus divinis'ac civilibus legibus prohibetur. Idem barata 
interdum dicitur, quo nomine fraus, dolus, indigitatur f. Ma non 
sempre le espressioni suddette sono adoperate con tile signi- 
ficato. Talvolta indicano semplicemente il mutuo concluso dando 
una cosa da vendersi con facoltà di trattenere il prezzo ritratto 
(cfr. pag. 159 lett. e). 



J 



§ 8 — IL MUTUO 213 

in cui non si dia effettivamente e materialmente denaro 
al ftliusfamiliasy ma gli si conceda di ritenere a titolo 
di prestito la somma che già deve per altra causa (*). — 
Ancora, il senatoconsulto non si applica per i mutui di 
denaro assunti coU'assenso del paterfamilias \ sia tale 
assenso precedente, contemporaneo o successivo, come 
pure sia il medesimo espresso o tacito (*). Il che si suole 
presentare come un'eccezione al senatoconsulto ; ma è 
piuttosto una riserva al medesimo, che si desume diret- 
tamente dallo spirito della disposizione^ limitandone la 
lettera formulata con soverchia generalità. Precisamente 
il Senato voleva evitare questo: che i giovani /{/«/a- 
milias si procurassero mediante la mutuata pecunia i 
mezzi per condurre una vita riprovevole, e la famiglia 
dai loro traviamenti ed eccessi fosse turbata o addirittura 
insidiata. Or bene, il consenso del padre rassicura contro 
tale timore ; esso è la miglior garanzia della moralità 
dell'operazione. — Ma anche non avendo aderito il 
paterfamilias, il senatoconsulto cessa rispetto a quei 
prestiti che o fin da princìpio furono assunti nell'interesse 
del paterfamilias o furono poscia rivolti a suo vantaggio 
(jin rem patris versio). Pei particolari convien riferirsi 
alla materia appunto dtWactio de in rem verso. Noi 
aggiungiamo soltanto, coU'espressa speciale testimonianza 



M Cfr. pag. 159 lettera ò, 

^) Per quest'ultimo basta che il paterfamilias non esprima 
disapprovazione per l'assunzione del mutuo di cui è a cono- 
scenza. — Qui rientrano pure i casi delle actiones exercitoria, 
institoria, triòutoria, colle quali pertanto, anche rispetto al mutuo 
passivo di denaro, il paterfamilias potrà esser tenuto. Vedi L. 7 
§ II D. h. t. 



214 CAPITOLO II - I CONTRATTI RKAU 

delle fonti, che la proibizione non vale neppure quando 
il figlio prende denaro a prestito per soddisfare bisogni 
e doveri, cui il padre è tenuto a provvedere. — In due 
altri casi la proibizione in discorso perde efficacia. 
Tali : a) Il caso in cui il mutuante in forza di un er- 
rore scusabile ritenga di aver a che fare con una per- 
sona sui turis, anziché con un filvusfamilias. Ciò spe- 
cialmente neir interesse generale della sicurezza del 
commercio e delle contrattazioni ; oltreché in coerenza 
coi moventi e scopi del senatoconsutto. b) Il caso in cui 
il mutuante sia minore di età ; prevalendo il betuficiutn 
della resHiutio in integrum^ di cui gode il mutuante, 
su quello del senatoconsulto, a favore del mutuatario. 

Fra i passi relativi alla materia di questo nr. 124, che 
in nota citiamo (*), si rileva la L. 7 § 14 (Ulp. 2gadedic' 
tum), che cosi suona: 

« Si filius accepit mutuam pecuniam, ut eum liberaret 
qui, si peteret, exceptione non summoveretur, senatus 
consulti cessabit exceptìo ». 

Non é concorde T interpretazione. — Parecchi inten- 
dono tale brano come relativo ad un debito del pater- 
familiOrS che il figlio abbia pagato per lui, ossia come 
relativo ad un caso di versio in rem patris ; la quale 
esclude» come abbiamo detto, il divieto del senatocon- 
sulto. Questo é pure decisamente il nostro avviso ; e 
perciò anche tal brano abbiamo citato più addietro, là 



») L. 3 pr« e §§ 1-4, LL. 4-6, L. 7 pr. e §§ 1-3, 7-9, 11-15, L. 9 
§ 3, IX. 12-14, L. i6, L. 17, L. 19 D. h. t.; L. ii § 7 D. rf^ minor. 
4. 4; L. 7 § 5 D. <^tf in rem verso 15. 3; L. 47 § i i. f. D. de solution. 
46. 3; LL. I, 2, 4, 5, 7 pr. C. h. t. 4. 28. 



§ 8 — ILr MUTUO 215 

dove di siffatta esclusione si è parlato (*). — Altri au- 
tori riferiscono il suddetto brano ad un debito non del 
pater familias, ma del figlio invece ; e vi fondano su 
un'altra eccezione al senatoconsulto, da aggiungersi a 
quelle che dianzi abbiamo indicate. L'eccezione è per 
alcuni di tali altri autori soltanto ed immediatamente 
questa : (il senatoconsulto non si applica) se il filius- 
familias prende denaro a prestito per pagare un suo 
debito valido (*). Altri dei suddetti autori, invocando 
pure la L. 47 § i D. ^ solution, 46. 3 (Marcianus 4 re- 
gut.){^), estendono l'eccezione fino al punto da esclu- 
dere il senatoconsulto anche quando in generale il 
mutuo appaia determinato da un bisogno o scopo ra- 
gionevole del filitisfamilias (*). Ora, per sé stessa è 
seducente l'idea che il creditore del mutuo possa tu- 
telarsi di fronte al senatoconsulto anche provando che 
non per dissolutezza o leggerezza il filiusfamilias ha 
concluso il negozio. Ma, d'altro lato, par cosa arri- 
schiata l'ammettere che la giurisprudenza romana sia 
andata tanto in là nel restringere la lettera della dispo- 
sizione. Sembra invece che essa debba aver conside- 
rato quanto sarebbe stato pericoloso e sdrucciolevole il 
terreno sul quale si fosse posta con ciò. Ond'è da 



') Cfr. la nota precedente. 

') Cosi anche da ultimo Ferrini Manuale dì Pand., pag. 859. 

') « ... (SceYola) in fìlio familias putabat Macedonianum ces- 
sare, si in necessarias causas filius mutuam acceperit eteam 
perdiderit ». 

*) Cosi p. es. van Wetter Les oblig, en droit rom, cit. a pag. 42 
n. 4, voi, 3 pag. 64; e vedi anche Serafini IstiU cit. a pag. 65 
n. 3, voi. 2 pag. 118. 



àl6 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

ritenersi che la giurisprudenza romana si sia arre- 
stata semplicemente alla massima : al filiusfamilias non 
deve darsi denaro a mutuo ; il mutuo diventa lecito 
solo per ciò che venga dato con assenso del paierfa- 
milias o a profìtto di questo. Esegeticamente poi, cón- 
tro rinterpretazione che nella L. 7 § 14 di cui discu- 
tiamo si tratti di debito del figlio e non del padre, 
veggasi come nel §11 della stessa legge è scritto « patris 
voluntate contractum videtur », nei §§ 12-13 si tratta di 
in rem patris versio^ nel § 15 si tratta di ratifica del 
padre ; è pertanto ben verosimile che anche il § 14 si 
riferisca al padre (^). 

Un altro cenno esegetico ora ; e precisamente in 
rapporto alla cosa detta per intima nella esposizione 
dogmatica (lett. by a pag. 214). Trascrìviamo la rela- 
tiva L. II § 7 D. ^ minor. 4. 4 (Ulp. 11 ad. ed,): 

<i Piane si minor annis cum filiofamilias malore con- 
traxerit, et lulianus libro quarto digestorum et Mar- 
cellus libro secundo digestorum scribit (*) posse in in- 
tegrum restituì, ut magls aetatis ratio quam senatus 
consulti habeatur ». 

Giova confrontare la L. 34 pr. D. h. t. 4. 4 (Paul. 
I Seni,) la quale contempla II caso, che anche il mu- 
tuatario sia minorenne. In tal caso, essendo il bene- 
ficio dell'età comune alle due parti, il conflitto di di- 
ritto si risolve, distinguendo le ipotesi, col principio 
m£lior est causa possidentis quam petentis e col principio 



*) Cfr. Windscheid // dir, delle Pand,, voi. 2 p. 2 pagg. 46-47 
n. II. 

*) scrtòunt. 



§ 8 - IL MUTUO 217 



«) L. 3 § 4 e LL. 4-6 D. h. t. 
*) L. 7 § 9 D. h. t. 
») L. 15 D. h. t. 
*) L. 9 § 2 D. h. t. 



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della preferenza data a guz certat de damno vitando in 
confronto di qui certat de lucro captando, 

« Si minor viginti quinque annis fìlio familias minori 
pecuniam credidit, melior est causa consumentis, nisi 
locupletior ex hoc inveniatur litis contestatae tempore 
is qui accepit ». 

125. — Ora, prima di dire della sanzione del sena- 
toconsulto, completiamo la materia delle condizioni per j' 

l'applicazione del medesimo. — Soggiungiamo che per- Ji,' 

fezionandosi il mutuo, contratto reale, colla consegna - ir 

della cosa, è al momento delia numeratio che bisógna j::: 

riferirsi, per giudicare se il mutuo stesso è dato o no * ) 

ad un filiusfamilùis, e non importa il momento dell'e- 
ventuale stipulazione de restituendo (^). Ciò in pieno 
accordo col fine del divieto. — Il senatoconsulto si ap- 
plica sia al mutuo fruttifero che a quello senza inte- 
resse ; il divieto è concepito in termini generali (*). An- 
che questo si comprende ; ancorché l'abuso sia da te- 
mersi specialmente nel mutuo a frutto, e questo perciò 
si abbia specialmente di mira. — Tanto che sia una 
civUas quanto che sia un privato a mutuar denaro ad 
un filiusfamilias, la proibizione vige ugualmente (^). — 
Infine il senatoconsulto può invocarsi non solo quando 
il denaro mutuato è stato speso, ma anche quando esiste 
ancora presso il mutuatario (^). 
• 126. — Passiamo, secondo che si è annunciato, alla 



218 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

sanzione contro le trasgressioni del senatoconsulto Ma- 
cedoniano. 

La sanzione consiste in ciò, che il creditore perde il 
diritto di domandare la restituzione della somma pre- 
stata; più precisamente il diritto di ripetizione derivante 
dal contratto viene paralizzato da una eccezione che il 
Pretore concede in base al senatoconsulto, detta appunto 
exceptio senatusconsulti Macedonianù 

Questa eccezione può opporsi anche dopo la con- 
danna, nel giudizio esecutivo. — Essa compete non solo 
al figlio ma anche al padre se il creditore si rivolga 
contro quest'ultimo in causa del peculio concesso ; spetta 
pure agli eredi dell'uno e dell'altro ed ai garanti aventi 
diritto di regresso contro il debitore (*). — Al figlio 
poi l'eccezione compete non solamente finché dura la 
patria potestà ma anche dopo la cessazione di questa; 
« etiam post mortem parentis », per usare le parole del 
Senato, il credito non diventa « bonum nomeci », ossia 
esigibile. Si può anzi dire che appunto a quest'epoca 
posteriore alla durata della /a/f7V^/^/^^/^lJ è rivolta l'ec- 
cezione in riguardo alla persona del mutuatario; poiché 
prima al creditore é tolta la possibilità del soddisfaci- 
mento già dalla mancanza di patrimonio del flltiisfa- 
milias (*). 

127. — Però l'eccezione non esclude un'obbligazione 



^) Altrimenti questi finirebbe per non profittare del beneficio; 
che gli intercedenti, venendo costretti a pagare, eserciterebbero 
il loro ricorso contro di lui. 

^) L. I pr. D. h. t. e § 7 L citt. a pagg. 207-208. Adde : Paul. 
2. IO. i; L. 7 § IO, L. 9 §§ 2-4, L. II D. h. t.; L. 6 pr. C, h. t. 



j 



§ 8 ~ IL MUTUO 219 

naturale a carico del filiusfamilids mutuatario. « Natu- 
ralis obligatio manet » (*). 

Tale fu l'interpretazione dei giureconsulti ; fondata 
sul riflesso che causa della proibizione e susseguente 
invalidità del vincolo contratto non è un vizio inerente 
al rapporto in sé, giacché il filiusfamilicLs pubere é per- 
fettamente capace di obbligarsi in confronto dei terzi, 
bensì un motivo estrinseco e piuttosto tendente a pu- 
nire l'improbo creditore che non a voler giovare al de- 
bitore ; in odium eius cui debetuTy ob poenam creditoris^ 
e non eius causa cum quo agiiur, come leggiamo nei 
testi (*). 

In particolare la suddetta obbligazione naturale si 
palesa efficace in ciò, che il mutuatario non può ripe- 



' ) L. 9 §§ 4-5 e L. IO D. h. t.; L. 26 § 9 e L. 40 pr. D. de condici, 
indeò, 12. 6; L. 14 D. de R, C. 12. i; L. 19 D. de novat. 46. 2. 

') LXi. 19 pr. e 40 pr. D. de condici, indeb. I2. 6; L. 9 § 4 D. h. t. 
14. 6, dove però MQmmsen opina essere glossema da togliersi la 
frase Tion ob poenam creditorum» 

D'altronde come non possa accogliersi il principio che da 
questi passi, e specialmente dalla L. 40 pr. cit. (raffrontandosi 
ivi senatoconsulto Macedoniano e senatocoasulto Velleiano) 
sembra scaturire — cioè che le exceptiones in odium creditoris 
lascierebbsro sussistere un'obbligazione naturale e quelle in fa- 
vorem deòitoris escluderebbero anche tal vincolo minore — av- 
vertono vari fra gli autori moderni, e con ragione credo; cosi 
p es. Savigny Sistema cit. a pag. 52 n. 3, voi. 5 pag. 425 e segg., 
Girard Manuel pagg. 637 e 638 n. 4, Ferrini Manuale pagg. 544 e 
545 n. 3, Windscheid II diritto delle Pandette^ voi. 2 p. i pag. 135 
(quest'ultimo, al solito, con ampie citazioni), Dernbafg // dir» 
delle oòbligaz. cit. a pagg. 203-204 n. I, pag. 16. Vedi però di- 
versamente Serafini Istit. cit., voi. 2 pagg. 42-43 ed anche Ben- 
fante Istit» cit., pag. 339. Più ampiamente di questo nella Parte 
generale a proposito delle Obbligazioni naturali. 



220 CAPITOLO n - I OONTRATTI REALI 

tere quanto abbia pagato, pur avendo ritenuto, a torto, 
di essere obbligato civiliter (*). — Altro effetto è questo, 
che Tobbligazione del filiusfamilias mutuatario può es- 
ser base di fideiussione, pegno, novazione, consiUu- 
tum ('). Ma la costituzione di pegno da parte dello 
stesso debitore, come pure la novazione ed il canstitu- 
tunt non sono validi che in quanto il debitore faccia 
tali negozi dopo sciolta la patria potestà ('). — La com- 
pensazione non è punto affermata od accennata nei testi. 
Dobbiamo ritenere che non fosse ammessa; ed è ciò 
certamente conforme allo spirito del senatoconsulto, che 
ha voluto disarmare il mutuante in modo assoluto. 

Tornando all'effetto principale, quello cioè che non 
possa ripetersi il soluto, si osserva che se il debitore 
paga mentre è ancora filiusfamilias^ egli sborsa denaro 
•altrui, denaro che è proprietà del padre ; e si domanda: 
Non avrà almeno il padre un diritto di ripetizione ? Ora, 
certamente il padre ha una rivendicazione se le monete 
date in pagamento si trovano ancora in mano del cre- 
ditore; ma avrà egli un diritto di ripetizione di carat- 
tere obbligatorio quando il creditore )e abbia consu- 



*) Vedi i testi citati nella nota precedente. Adde L. 36 § 9 
a, de condici, indeb, 12.6 e L. 19 D. de novation» 46.2. 

') L. 9 pr. e §§ 3 e 5, L. io, L. 1 1, L. 18 D. h. t.; L. 2 D. quae 
res pignori 20. 3; L. 19 D. de novat. 46. 2; L. 2 C. h. t. 4. 28. — 
La validità del constitutum non è dichiarata espressamente e 
particolarmente, ma non se ne può dubitare; e veggasi, d'al- 
tronde, il « Tel alias agnovit » della L. 2 C. cit. 

') L. 9 pr. cit. e L. 2 C. cit. La costituzione di ipoteca fatta 
durante la patria potestà sarebbe d'ordinario già iuTalida per 
mancanza nel costituente della proprietà o della capacità del 
disporre. 



§ 8 — li. MUTUO 221 

mate? In base ai principi generali la risposta facile e 
sicura sarebbe questa : al padre non compete diritto di 
ripetizione quando il creditore abbia consumato il de- 
naro in buona fede, cioè ritenendo avvenuto il paga- 
mento col consenso del padre ; viceversa, quando tale 
consumazione del denaro sia avvenuta in mala fede. Ora, 
volgendoci verso le fonti, se noi troviamo due passi, 
del medesimo giureconsulto e tolti dal medesimo luogo, 
dei quali uno nega al paterfamilias la condùtio (^) e 
l'altro invece gliela concede (*), non par forse naturale 
e soddisfacente di riferire rispettivamente questi due 
testi ai due capi delia distinzione testé affermata in 
base ai principi generali ? Ed appunto tale conciliazione 
dei due passi, a primo aspetto contradditori, è stata 
sostenuta da diversi autori ed in diversi modi (^). 

128. — Il mutuatario perde Teccezione se vi rinunzia 
dopo che sia diventato sui iuris ; vale a dire cade Vex- 



*) L. 14 D. de R, e, 12. i (Ulp. zg ad ed,), 

-) L. 9 § I D. h. t. 14. 6 (Ulp. ivi). 

^) Fra i più recenti puoi riscontrare Windscheid // dir, delle 
Pand, voi. 2 p. 2 pag. 49 n. 16, il quale dà copiose indicazioni 
circa la controversia. In particolare, aderendo alla conciliazione 
esposta nel testo, Windscheid rileva come non si oppongano le 
parole € ex omni eventu » della L. 9 § i cit.; esse non vogliono 
già dire che il padre abbia la condictio in ogni circostanza, ma 
bensi che il padre, se non la rivendicazione, abbia ad ogni modo 
la condictio, — Altri scrittori ritengono che nella L. 14 D. cit. 
si neghi soltanto la condictio ex mutuo o la condictio indebiti t 
non la condictio sine causa. Altri ancora reputano insolubile la 
antinomia ed immaginano una disparità d'opinione tra Marcello 
e Giuliano, rispettivamente citati da Ulpiano nei due passi in 
questione. V'ha infine chi vuol mutare nella detta L. 14 « con- 
dictionem > in vindicationem. 



222 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

ceptio. in forza di un atto qualsiasi per cui il gik fi/itis 
familias manifesti di non voler fare uso della excepHo 
stessa e di riconoscere invece come pienamente valido 
il negozio contratto. 

Qui hanno importanza i testi che successivamente 
consideriamo : 

A) L. 9 pr. D. h. t. 14.6 (Ulp. 29 ad ed.) : « Sed si 
pater familias factus rem pignori dederit, dicendum erit 
senatus consulti exceptionem ei denegandam usque ad 
pignoris qujantitatem ». 

L. 7 § 16 D. h. t. (Ulp. ivi): « Si pater familias factus 
solverit partem debiti, cessabit senatus consultum nec 
solutum repetere potest». 

Nel primo di questi passi la rinuncia B)ì'excepiio è 
contenuta in una costituzione di pegno pel debito ex 
mutuo ; ed è detto che l'eccezione ne viene esclusa solo 
fino a concorrenza del valore della cosa pignorata. 

Nel secondo passo la rinuncia avviene invece per 
via di pagamento di una parte dell'importo dovuto; 
e qui non dicesi che Teccezione sia solo parzialmente 
esclusa. 

E cosi alcuni, fondandosi sul linguaggio generale ed 
assoluto di quest'ultimo testo, afiermano che il paga- 
mento parziale fa cadere l'eccezione per tutto l'importo 
del debito. — Ma Windscheid (^) specialmente non sa 
vedere come e perchè il pagamento parziale possa avere 
un effetto più esteso della parziale costituzione di pe- 
gno ; opina che la cit. L. 7 § 16 sia da intendersi nel 
senso che il senatoconsulto venga meno soltanto per 



') Dir, delle Pand, voi. 2 p. 2 pag. 49 n. 17. 



§ 8 — IL MUTUO 223 

rimporto pagato ; nella cit. L. 9 pr., il cui testo in ori- 
gine doveva seguire immediatamente ciò che è scritto 
pella cit. L. 7 § 16, invece di « sed », è da leggersi sed 
et. — All'opposto, in sostanza^ Pernice (*), il quale ri- 
levando come la limitazione finale della L. 9 pr. cit. dia 
luogo a gravi obbiezioni e difficoltà di procedura e di- 
ritto materiale, la crede un'aggiunta infelice dei com 
pilatori. — Dernburg (*) ed altri autori reputano do- 
versi distinguere a seconda che il. pagamento parziale 
siasi fatto come acconto, nel qual caso in esso si con- 
tiene il riconoscimento tacito dell'intero debito, od in- 
vece non siasi fatto quale acconto, nel quale ultimo 
caso non havvi alcun motivo per scorgere in tale pa- 
gamento parziale riconosciuta la parte di debito che lo 
supera; e stimano che al primo di questi due casi si 
riferisca la L. 7 § 16 cit. 

B) L. 2 C. h. t. 4. 28 (Sever. et Anton.): « Zenodorus 
cum sui iuris esse publico videretur aut patris volun- 
tate contraxit aut in eam rem pecuniam accepit, quae 
patris oneribus incumberet, vel suae potestatis constitu- 
tus novatione facta fidem suam obligavit vel alias agno- 
vit debitum, non esse locum decreto amplissimi ordinis 
rationis est ». 

Questo passo, che in parte è fondamento esegetico 
di cose già dette a proposito delle condizioni di appli- 
cabilità del senatoconsulto (^), ci interessa ora per il 



*) Marcus Antistius Labeo 2* ediz. voi. 2 p. i (Halle 1895) 
pagg. 282-283 n. 2. 
*) // dir, delle obblig. cit., pag. 358 n. 19. 
') Cfr. pagg. 212-214. 



224 CAPITOLO n - I contratti ubali 

punto concernente la rinunzia al beneficio del mede- 
simo. 

Vediamo che tale rinunzia può aver luogo in qua- 
lunque modo. Vediamo che tale rinunzia perchè sia 
efficace deve esser fatta dal mutuatario divenuto sui 
iuris ; una rinunzia fatta mentre dura la patria potestà 
non vincola (*). 

Su quest'ultima cosa potrebbe sorgere un dubbio. — 
Si comprende subito che sia inefficace la rinunzia fatta 
al momento stesso in cui vien consegnata la somnia ; 
troppo facilmente la farebbero i filiifamilias spensierati 
e dissoluti per aver denaro, e la disposizione del sena- 
toconsulto sarebbe elusa. Ma quanto alla rinunzia fatta 
invece qualche tempo dopo e che non abbia quel ca- 
rattere di manovra illecita, qualcuno osserva : se il /? - 
liusfamilias promettesse donandi causa loo al creditore, 
tale promessa sarebbe valida; e perchè, allora, dovrà 
essere inefficace la promessa che il filiusfamilias faccia 
al creditore di non servirsi dell'eccezione pel debito di 
zoo, puta caso, nascente dal mutuo? Al che si replica 
che la distinzione qui, in teoria, facilmente fatta ed 
accolta tra rinunzia e rinunzia, non è altrettanto age- 
vole da farsi ed accogliersi in pratica ; non escluden- 
dosi in via assoluta la validità di una rinuncia avve- 
nuta mentre il mutuatario è ancora filiusfamilias^ si 
arriverebbe a rendere spesso illusorio il divieto del se- 
natoconsulto. Esegeticamente poi, il testo della L. 2 C. 
cit. è esplicito e deciso ; e tanto meno consente riserva 



*) Cfr. pagg. 221-222. 



§ 9 — LA FIDUCIA 226 

o sottinteso, data la completezza colla quale il passo 
stesso, si vede, vuol indicare i casi in cui non deve venir 
applicato il senatoconsulto (^). 



§9. 
La fiLcluola * 

Nozione e fonti — Requisiti e scopi (pag. 229) — Effetti e 
sanzione (pag. 233) — Scomparsa (pag. 239) 

129. — Nozione e fonti. La fiducia, detta anche 
pactum fidttciae, si può definire quella convenzione per 
cui una delle parti {fiduciario) ^ ricevendo dall'altra (/?- 



M Cfr. anche Windscheid Diritto delle Pandette, voi. 2 p. 2 
pag. 50 n. 18. 

Finita la trattazione dal SC Macedonianumt riportiamo, per 
opportuno raffronto, ciò che dice Nani Storia cit., pagg. 489- 490: 
€ Nel diritto italiano si mantenne in vigore il Senatoconsulto 
Macedoniano. In qualche legge però con non lievi modificazioni. 
Cosi nell'antica legislazione piemontese, il mutuo fatto al figlio 
di famiglia senza partecipazione e consenso del padre, fuori di 
certi casi determinati (come ad f s. se il figlio di famiglia fosse 
emancipato, o 'vivesse separato dal padre, oppure esercitasse la 
mercatura, od avesse beni castrensi o quasi castrensi od avventizi 
di cui non spettasse al padre l'usufrutto) era radicalmente nullo 
e non solo annullabile colla exceptio Senatusconsulti Macedo- 
nianit ed ancora incorreva in una pena il mutuante che avesse 
adoperato seduzione, inganno od altro mezzo illecito (RR. CC , 
lib. IV, tit. 34 e. 14 § io) ». 

* Oertmann Die Fiducia im róm, Privatrecht |La fiducia nel 
dir. rom. priv.] Berlino 1890, colle recensioni della medesima 
nella Zeitschri/t [Rivista] di Grùnhut voi. l8 [a. 1891] pag. 354 
e segg. e nella Krit, VJSchrift cit. a pag. 148 n. * voi. 36 
[a. 1894] pag. I e segg., rispettivamente di Heyrovsky e Bruchner; 



226 CAPITOLO II - I CONTRATTI RRAU 

duciante) la proprietà di una cosa, si obbliga a resti- 
tuirla od in genere a spogliarsene in date circostanze (*). 
Come apparisce chiaro da questa definizione, la fi- 
ducia è un contratto reale. — Ma essa non si trova 
nel quadro giustinianeo dei contratti reali, perchè pre- 
cedentemente scomparsa. D'altronde nel giure antigiu- 
stinianeo ha avuto vasta applicazione ed è stata un ne- 
gozio di grande interesse ed importanza. 



tre articoli di Heck, Niemeyer e GSppert nella Ztschr. cit. a 
pag. 7 n. *, voi. io [a. 1889J pag. 82 e segg., voi. 12 [a. 1891] 
pag. 297 e segg., e voi. 13 [a. 1892] pag. 317 e segg.; Gra- 
denwitz nella Ztschr, di Grunhut voi. cit. pag. 347 e segg.; 
Jacquelin De la fiducie Paris 1891 (una buona tesi di dottorato: 
non ha pregi di originalità ed è un po' prolissa, ma è chiara 
e diligente; trovasi spesso citata) ; Pernice Af. A. Labeo voi. 3 
p. I, Halle 1892, pag. 120 e segg.; v. Fiducia nel Dictionnairc 
cit. a pag. 114-115 n. **, voi. 2 p. 2 pagg. 1117-18 (di Baudry); 
Ferrini Storia e teoria del contratto di commodato nel dir, rom, 
Bologna 1894, estratto dnW Archivio Giurid, e riprodotto in gran 
parte nella traduzione annotata del lib. 13 tit. 6 del Comm, di 
Gliick cit., pag. 20 e segg. (ivi rispettivamente voi. 52 pag. 486 
e segg., e pag. 255 e segg.); H. Appleton Des interpolations dans 
les Pandectes Paris 1895 pag. 150 e segg.; Herzen Origine de 
Vhypothèque romaine Paris 1899 P^S* ^\ t segg.; Troisi L'ipoteca 
romana Palermo 1903 pag. 56 e segg.; Lenel VEdit. voi. 2 pag. 5 
e segg. — (Nella monografia di von Koschembahr-Lyskowski cit. 
a pag. Ili n. 2 si fa, a pagg. 44 67, un ampio confronto tra la 
condictio e la fiducia ; ma non è questa la parte migliore del 
libro; dà luogo a diverse critiche e dubbt). — Brevemente Carle 
Origini pagg. 495-496. 

*) Avvertasi subito che fiducia è detta talvolta anche la cosa 
stessa, altrimenti denominata poi res fiduciaria o res fiduciae 
data, Fiduciam contrahere pel negozio. Anche qui cfr. e vedi i 
noti dizionari delle fonti. — Applicazioni fuori di questo campo 
strettamente giuridico p. es. in Liv. 32. 38. «< ...eam (urbani)... 
velut fiduclariam dare, ut victori sibi restitueret }^. 



§ 9 — LA FIDUCIA 227 

Le notizie in proposito risultano da molteplice vario 
ordine di fonti : la letteratura non giuridica , specie 
Cicerone in primo luogo, Boezio, Isidoro di Siviglia; 
gli scritti di diritto pervenutici all' infuori della compi- 
lazione giustinianea, quali le Istituzioni di Gaio, le Sen- 
tenze di Paolo, la Collàtio ed i frammenti Vaticani ; il 
materiale epigrafico, e particolarmente un'iscrizione sco- 
perta nel 1887 a Pompei ed un'altra trovata alcuni anni 
prima, nel 1867, in Andalusia (*) ; le stesse fonti giu- 
stinianee^ e precisamente passi del Digesto, restituiti 
neiroriginario tenore. Della determinazione di quest'ul- 
timo contingente andiamo debitori all'illustre prof. Le- 
nel (*). Questi, spogliando metodicamente i frammenti 
del Digesto tolti dai commentari dell'Editto pretorio e 
da altre opere giuridiche che seguono l'ordine di tale 
monumento^ ha visto come della materia del pegno si 
tratti due volte, in due punti diversi, negli anzidetti 
commentari od opere congeneri. Ecco così il commen- 
tario di Ulpiano, che parla del pegno una prima volta 
nel libro 28 accanto al commodato, e quindi, dopo di 
aver trattato dì altre cose nel libro 29, di bel nuovo nel 
libro 30 accanto al deposito (^) ; ecco il commentario 



*) Girard Textes pag. 783 e segg.; Bruns Fontes p. i pag. 291 
e segg. (Per la prima vedi anche Bullett. delVIstiU di dir, rom, 
a. I [1888] pag. 5 e segg. Spesso la si designa dicendo : la man' 
cipatio fiduciaria di Pompei, — Per la seconda vedi anche Fadda 
Istitt comm, cit.i pag. 201 e segg. La si indica frequentemente col 
nome di tavola o formala betica, dal luogo ove fu trovata, presso 
la foce del fiume Guadalquivir, nel l'antica lingua latina Baetis), 

*) Vedi la Zeitschrift cit. a pag. 7 n. *, voi. 3 fa. 1882] pagg. 104 
e segg. e 177 e segg.; quindi L'Edit loc. cit. a pagg. 225-226 n. *. 

■*) Cfr. Lenel Palingen, voi. 2 col. 583-585 e 618-619. 



228 CAPITOLO II - I CONTRATTI REAU 

di Paolo, che nella stessa guisa parla del pegno ac- 
canto al commodato nel libro 29, e quindi, dopo aver 
svolto materia diversa nel libro 30, daccapo nel libro 31 
accanto al deposito (^) ; e cosi via per altri scritti ana- 
loghi, specie pei Digesti di Giuliano ('). Ora, eviden- 
temente, non può ammettersi che l'Editto del Pretore 
desse le formule del pegno in due punti diversi, ma è 
da ritenersi che uno di questi contenesse la formula 
del pegno e l'altro invece la formula di un altro isti- 
tuto giuridico, ancora in vigore all'epoca dell'Editto 
ed a quella dei commentari del medesimo e scomparso 
ornai nell'età giustinianea ; istituto avente natura e 
norma abbastanza prossima a quella del pegno, dal mo- 
mento che i compilatori poterono adattare al pegno dei 
frammenti in cui di esso si parlava. Approfondendo le 
ricerche, Lenel riputava che si trattasse precisamente 
dell'azione nata dalla fiducia : quest'ultima in una delle 
sue funzioni serviva, appunto come il pegno, a dare 
una garanzia reale di pagamento dei crediti. Indagando 
poi ancora, l'insigne romanista poteva affermare che l'E- 
ditto si occupava della fiducia nel secondo dei due 
punti, in cui i frammenti dei commentari e simili ci 
presentano, nella veste giustinianea, la materia del pe- 
gno ; cioè accanto al deposito. 

Per via delle iscrizioni recentemente scoperte e per 
via delle ricerche concludenti di Lenel si è rinnovata, 
almeno in parte, la base di studio dell'argomento che 
ora ci trattiene. E cosi, mentre da un lato gli scritti 



') Ivi, voi. I col. 1023-24 e 1027-28. 

>) Lib. II e 13. Ivi, voi. I col. 344-345 e 353-355- 



. § 9 — LA FIDUCIA 229 

precedenti, non copiosi d'altronde e piuttosto frammen- 
tari, hanno perduto in buona parte valore, sono apparsi 
in larga copia nuovi scritti, in genere pregevoli, che 
già a principio del paragrafo abbiamo segnalato. 

130. — Requisiti e scopi. Nella fiducia, atto com- 
plesso quale l'abbiamo descritto, rileviamo due elementi : 
i) L'elemento materiale o reale, che è l'atto di aliena- 
zione. 2) L'elemento convenzionale, il pactum fiduciae 
in stretto senso o la lex fiduciari che è una conven- 
zione scevra di forme e distinta dall'atto di aliena- 
zione, colla quale si determina l'obbligazione dell'ac- 
cipiente (^). 

Quanto all'atto di alienazione^ questo poteva essere 
certamente la mancipatio o la in iure cessiOy le forme 
solenni di trapasso del dominio. Ma non sembra po- 
tesse essere anche la traditio ; che di traditio con con- 
venzione o patto di fiducia nessun testo o documento 
parla ; onde si esclude prevalentemente, pur non riu- 
scendo a darne spiegazione chiara e sicura^ che que- 
st'altro modo di alienazione comportasse la fiducia. 

Passando all'elemento convenzionale, dobbiamo dire 
che il più delle volte, secondo che appare dalle fonti, 
l'accipiente si obbligava a ritrasferire la proprietà al- 
l'alienante stesso, ossia a restituire la cosa nel senso 
stretto della parola ; in casi meno frequenti l'obbligo 
dell'accipiente era di darla ad un terzo od in genere 



') Oertmann Die Fiducia cit. a pagg. 225-226 n. *, pag. 86 e segg. 
ed altti reputano invece la convenzione di fiducia una clausola 
o parte integrante dell'atto di alienazione. Ciò è contraddetto 
specialmente dalle due iscrizioni indicate a pag. 227. 



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230 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

di privarsene, come per es. per uno schiavo manomet- 
tendolo. 

131. — Il negozio complessivo della fiducia serviva 
a molteplici diversi fini. La funzione più frequente, di 
cui si hanno esempi e testi in maggior copia (fra cui 
numerosi passi delle Pandette, riferiti dai compilatori al 
pegno, e le due iscrizioni di Andalusia e Pompei prima 
indicate) era quella di fornire una garanzia reale pei 
rapporti di credito ; venendo trasmessa al creditore per 
assicurarlo del soddisfacimento del suo diritto, la pro- 
prietà ' di una cosa coU'obbligo di restituire la cosa 
stessa una volta che fosse soddisfatto (oppure, in pro- 
gresso di tempo, di rendere l'eventuale superfluum in 
caso di vendita). Si parlava in tal caso di fiducia con- 
tratta pignoris iure cum creditore (*). In secondo luogo 
la fiducia serviva a realizzare un'operazione di depo- 
sito; il deponente trasferiva al depositario la proprietà 
della cosa da custodirsi ed il depositario si obbligava a 
ritrasferirne la proprietà, tostochè quegli avesse voluto 
riavere la cosa, depositata. — Valeva a far ottenere gli 
effetti di un commodato, cioè a far godere ad altri 
Tuso gratuito determinato di una cosa. — La fiducia 
poteva esser rivolta ancora ad altri scopi cui più tardi 
sopperirono il mandato od i contratti innominati. Cosi, 



^) Qui si mette capo alla dottrina del pegno, e più partico- 
larmente alla storia della garanzia reale. A tal punto del Corso 
rimandiamo, non dovendo noi addentrarci in siffatto svolgimento 
speciale. Cfr. per tutti Costa Corso voi. 2 pag. 152 e segg. e gli 
autori ivi citati. Ricordiamo solo che il creditore usava. rila- 
sciare la detenzione e il godimento della cosa al debitore a 
titolo di' locazione o di precario. 



§ 9 — LA FIDUOIA 231 

a realizzare una donazione mortis catisa, trasferendosi 
la proprietà di una cosa ad una persona con obbligo 
di restituzione premorendo il donatario al donante; 
a dar forza obbligatoria ad una convenzione de red- 
dmda dote) a realizzare una donazione per interposta 
persona^ obbligandosi l'acquirente a ritrasferire la pro- 
prietà ad un terzo anziché allo stesso alienante; a far 
conseguire la libertà ad uno schiavo, trasmettendolo in 
proprietà ad un individuo il quale si obbligasse a ma- 
nometterlo, subito o dopo un certo tempo. 

In tutte queste altre funzioni ed applicazioni — al- 
rinfuori di quella per prima dichiarata, di garanzia dei 
crediti — la fiducia si diceva contratta cum amico (*). 
Tali altre applicazioni mostrano in special modo, in 
confronto della fiducia cum creditore y l'elemento della 
fidesy substrato generale del negozio (*). 

132. — Riguardo alla esposizione fatta dobbiamo ora 
indicare due punti di disaccordo dalla communis opiniOy 
che abbiamo riprodotta: 

i) Un egregio autore tedesco (^) ha negato che la 
fiducia cum amico ' avesse scopi e caratteri assoluta- 
mente diversi da quelli A^^ fiducia cum creditore, quali 
prima li abbiamo descritti. Egli ha espresso l'opinione 



^) Singolare la designazione di amicus in confronto a creditori 
dice Ferrini cit. a pagg. 225-226 n. *. Io, per verità, tanta stra- 
nezza non trovo. 

') Soggiungiamo che sopratutto poi ciò apparisce in quel caso 
elle si presenta come il più antico, cospicuo e caratteristico di 
tal specie di fiducia (cum amico), vale a dire la fiducia a scopo 
di deposito. 

^) Heck, cit. a pagg. 225-226 n. *, 



332 CAPITOLO n - I oontràttz rsàli 

che anche la fiducia cum amico servisse ugualmente ad 
una funzione di garanzia ; differendo dall'altra solo per 
ciò, che essa si facesse, anziché col creditore, con un 
estraneo, un banchiere d'ordinario, il quale, ricevendo 
la proprietà della cosa, si sarebbe vincolato personal- 
mente verso il creditore per il debito del fiduciante. 
Cosi la fiducia cum amico sarebbe stata semplicemente 
una sottospecie della fiducia contratta pignoris iure. — 
Codesta dottrina fu combattuta in modo esauriente già 
in Germania (*) e quindi dal nostro Ferrini, all'opera 
del quale possiamo rimandare ('). 

2) Più di questa opinione discordante interessa 
l'altra, che sostiene ifon aver la fiducia avuto mai in 
Roma la funzione del commodato. 

Qui, in verità, non si tratta più di una sola voce dis- 
senziente (') ; né, a voler essere sereni, le obbiezioni 
possono tutte vincersi tanto facilmente ; specie il testo di 
Gaio che leggeremo poco più innanzi sembra militare a 
favore dei dissidenti, restringendo la fiducia aim amico 
alla funzione del deposito. D'altronde, a favore della 
communis opinio sta, che altre funzioni della fiducia acm 
amico diverse da quella del deposito pur risultano da altre 
fonti e fra tali altre funzioni se ne rilevano alcune a 
vantaggio dell'accipiente, si come avviene nel commo- 
dato ; quindi apparisce ben probabile che la fiducia po- 



^) Oertmann, Nìemeyer, G5ppert e Pernice citt. a pagg. 225-226 
n. *, (il primo pag. 146 e segg.; Pultimo pagg. 135-136 n. 2). 

^) loc. cit a pagg. 225-226 n. *. Cfr. Costa Corso voi. 2 pag. 264 
n. 14. 

^) Oltre Heck sopracitato, Niemeyer cit. a pagg. 225-226 n. * e 
Karlowa Rom, Rechtsgesch. cit. a pag. 53 n. 6, toI. 2 pagg. 569-570* 



§ 9 — LA FIDUCIA 333 

tesse soddisfare anche allo scopo del comtnodato. Ma, 
di più, abbiamo dei testi delle Pandette, quattro pre- 
cipuamente, in cui rinterpolazione di depositum vel com- 
modatum in luogo di fiducia è sicura. Può ammettersi 
d'altronde, come consente l'opinione dominante, che la 
fiducia in funzione di commqdato fosse di scarso uso (*). 

133. — Effetti e sanzione. I diritti che in forza 
del semplice atto di trasmissione del dominio sarebbero 
pienamente e stabilmente spettati al fiduciario erano 
limitati e determinati AaX pactum jfiduciaey con queir atto 
sostanzialmente congiunto e che ne fissava lo scopo. 

Senonchè in antico siffatta convenzione di fiducia non 
era direttamente per sé stessa tutelata, si che il fidu- 
ciante potesse pretenderne con un' azione 1* adempi- 
mento. Egli si era affidato alla onestà e lealtà dell'ac- 
quirente, come la parola indica, e di 11 non usciva il 
rapporto. Al qual proposito si presenta facile al pen- 
siero il paragone colla prisca istituzione dei fedecom- 
messi martis causa ; ed in generale si ricorda quanto 
fosse efficace e forte nell'antica Roma il sentimento della 
fideSy in età di ristretti rapporti e sanità di costumi, per 
dedurne che tal sentimento potesse bastare a tutelare 
il debitore (*). Osserviamo d'altra parte, come l'alie- 
nante avesse la particolare garanzia morale risultante 
dalla pubblicità del trasferimento del dominio, nelle 



*) Più ampiamente in proposito, specie per l'esegesi. Ferrini 
Ice. cit. e Cuq Les instit. jurid, voi. i pag. 634 n. 3. Cfr. anche 
Girard Manuel pag. 517 n. 4 e Costa Corso voi. 2 pagg. 267-268. 

') Cfr. pagg. 126-127 per il contratto letterale e più in ge- 
nerale il nostro Giuramento cit. a pag. 34 n. *, pag. 3 e segg. 
Vedi pure Padelletti Storia cit., pag. 239. 



àà4 CAPITOLO n - I CONTRATTI RBAU 

forme anzidette della mancipatio o in iure cessiOt fatto 
con uno scopo determinato, con una data riserva {fi- 
duciae causa) (^). Ancora, Talienante poteva rimettersi 
nel possesso delia cosa senza commettere furto e man- 
tenendosi per un anno in tale possesso riacquistato tor- 
nava ad essere proprietario della cosa {usureceptio fidu- 
cioè) (*). Infine, sin da principio si poteva rendere ob- 
bligatorio l'accordo ricorrendo al mezzo generale di 
rivestirlo della forma della stipulatio. — Tutto ciò, è 
chiaro, non costituiva una garanzia o tutela immediata, 
diretta, derivante dalla stessa convenzione di fiducia. 
Siffatta garanzia e tutela non si ha, dobbiamo rite- 
nere, che dopo rintroduzione del processo formulare ; 
a breve distanza, del resto, dalla kx Aebutia (^). — In 
primo luogo l'Editto pretorio concede al fiduciante una 
azione in factum infamante contro il fiduciario infedele. 
Successivamente, intorno all'epoca di Q. Mucio, il ius 
civile riconosce nella convenzione di fiducia un vero 
contratto bilaterale imperfetto donde potevano derivare 
azioni di buona fede, diretta e contraria ; precisamente, 
actio fiduciae cUrecta a favore del fiduciante per l'ese- 
cuzione degli obblighi assunti col pactum fiducùie dal 



') Di qua forse si può trarre la spiegazione più probabile della 
inapplicabilità del pactum fidiiciae alla tradttio; cfr. *pa^. 229. 

^) Perchè un anno solo indistintamente, ossia anche per i 
fondi? Non si riesce a trovare una soddisfacente giustificazione 
teorica: forse la cosa è derivata ^a motivi di pratica utilità. 
Cfr. Cuq Les institut. voi. i pag. 645 n. 3. 

^) Qualche scrittore, autorevole, afferma che già prima, nel 
periodo delle Ugts actiones, si poteva agire; ma s^nza addurre 
valide ragioni, mentre vi sono invece efficaci argomenti in senso 
contrarlo.' 






X" 






§ 9 — LA FIDUCIA 



235 



fiduciario, e acito fiduciae contraria a favore di que- 
st'ultimo per il rimborso di eventuali spese ed il rifa- 
cimento di eventuili danni. 

In particolare circa Vactio fiducia^ direcia, aggiun- 
giamo che essa stabilitasi originariamente per ottenere 
dal fiduciario che conforme all'accordo avesse a resti- 
tuire l'oggetto od in genere a spogliarsi del medesimo, 
venne quindi estesa a garantire l'alienante contro qual- 
siasi trasgressione del patto ed ogni uso illecito della 
cosa ; il fiduciario doveva considerare e trattare la cosa 
appunto come fiduciae data, restituirne o computarne 
i frutti ed altri acquisti, dedicarvi la stessa diligenza 
che per le cose proprie, onde rispondeva dei danni fino 
al limite della colpa in concreto. 

La formula per Vactio in fcutum nella funzione più 
frequente di garanzia doveva essere concepita a un di- 
presso come segue : « Si paret, A*" A"^ N° N° fundum 
quo de agitur ob pecuniam debitam fiduciae causa 
mancipio dedisse (in iure cessisse) eamque pecuniam so- 
lutam eove nomine satisfactum esse aut per N*^ N™ 
stetisse quo minus solveretur eumque fundum redditum 
non esse negotiumve ita actum non esse, ut inter bonos 
bene agier oportet et sine fraudatione, quanti ea res 
erìt, tantam pecuniam ecc. »; pei casi di fiducia cum 
amico contrcu:ta va tolto il brano da « eamque pecuniam » 
a « solveretur ». La formula poi AtWactio in ius doveva 
esser foggiata sul modello ordinario delle azioni di buona 
fede: « Quod A^ A^* (N^ N^)... mancipio dedit (in 
iure cessit), quidquid ecc. » (^). 



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I) Cfr. Lenel loc. cit. a pagg. 225-226 n. *. 






286 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

134. — Vediamo ora alcuni testi più importanti sul- 
Targomento presente (^) dando la precedenza , come 
sempre, alle fonti giuridiche. 

a) Gai. 2.59-60; 3.201; 4.62 e 182: « Adhucetiam ex 
aliis causis sciens quisque rem alienam usucapit (^) ; nam 
qui rem alieni fiduciae causa mancipio dederit vel in 
iure cesserit, si eandem ipse possedente potest usuca- 
pere, anno scilicet, ettam soli si sit. Quae species usu- 
capionis dicitur usureceptio, quia id, quod aliquando 
habuimus, recipimus per usucapionem. — Sed fiducia 
contrahitur aut cum creditore pignoris iure» aut cum 
amico, quo tutius nostrae res apud eum sint (') ; et A- 
quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni 
modo competit ususreceptio ; si vero cum creditore, so- 
luta quidem pecunia omni modo conpetit, nondum vero 



') Un quadro completo e opportunamente suddiviso delle fonti 
trovasi nella monografia di Oertmann cit., pag. 5 e segg. 

^) Prima Gaio parla della lucrativa prò herede usucapio. 

') Ecco il punto di Gaio preannunziato a pag. 232 a proposito 
della dottrina escludente che la fiducia potesse renir adoperata 
in funzione di commodato. E per verità, come là riassuntiva- 
mente abbiamo osservato, il € quo tutius ecc. sint ^ non com- 
prende la suddetta funzione, per quanto si sia cercato di in- 
tendere con larghezza tale proposizione; e l'argomento si rin- 
forza per ciò, che Gaio non adduce le due applicazioni della 
fiducia € pignoris iure > e « quo tutius ecc. sint » come esempi, 
con un velut, ma come le due sole possibili, con un € aut..,.. 
aut ». — A tal proposito conviene di citare i quattro passi 
delle Pandette, pure a pag. 233 preannunciati, che costituiscono 
invece un solido fondamento per la teoria opposta da noi se- 
guiU; L. 31 D. de pigner. act. 13. 7; L. 1 § 47 D. depositi 16.3; 
L. 16 D. <2i? O. et A, 44. 7; L. 6 D. <fe stipuL serv, 4$. 3. Si ri- 
chiamano le citazioni di pag. 233 n. i; aggiungendo Lenel Pa- 
lingen. voi. i col. 30 n. 3 e voi. 2 col. 136 n. 2. 






§ 9 — LA FIDUCIA 



237 



soluta ita demum conpetit, si neque conduxerit eatn 
rem a creditore debitor, neque precario rogaverit, ut 
eatn rem possidere Hceret ; quo casu lucrativa ususcapio 
conpetit. — ...interdum alienas res occupare et usuca- 
pere concessum est, nec creditur furtum fieri, veluti res 
hereditarias quarum heres nqn est nactus possessionem, 
nisi necessarius heres extet ; nam necessario herede exr 
tante placuit nihil prò herede usucapì posse. Item de- 
bitor rem quam fiduciae causa creditori mancipaverit 
aut in iure cesserit, secundum ea quae in superiore com- 
mentario rettulimus (^), sine furto possidere et usuca- 
pere potest. — Sunt... bonae fidei iudicia haec; ex em- 
pto vendito, locato conducto, negotiorum gestorum, 
mandati; depositi, fiduciae, prò socio, tutela^, rei uxo- 
riae ('). — Quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, 
veluti furti, vi honorum raptorum, iniuriarum ; item 
prò socio^ fiduciae, tutelae, mandati, depositi (^)... ». . 

Paul. 2. 13. I e 7: « Debitor distractis fiduciis a credi- 
tore de superfluo ad versus eum habet actionem. — Si 
creditor rem fiduciaria m fecerit meliorem, oh ea recu- 
peranda, quae impendit, iudicio fiduciae debitorem ha- 
bebit obnoxium » (*). 

') 2. 59-60 sopra trascritto. 

') Qnesta enumerazione dei bonae fidei it^icia si completa 
d'ordinario col § 28 I. de action. 4. 6; cfr. Girard Textes h. 1. 
p&g* 313 n> 3f colle riserve ivi indicate. 

') Adde e cfr. Lex lulia municip, 1. ni (Bruns Fontes p. i 
pag. no, Girard Textes pag. 85) e Fragm, Atest, (ivi rispetti- 
vamente pag. 103 e pagg. 77-78); ancora L. i D. de his qui not, 
in/, 3. 2, dove è da ritenersi che i compilatori abbiano soppresso 
la menzione della fiducia. 

*) Adde e cfr. LL. 8 pr. e 25 D. de pigner, act. 13. 7 origi- 
nariamente relative alla fiducia. 



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238 CAPITOLO n - I goittràtti reali 

.^ Collatio IO. 2, 2: «... et in fìduciae ìudicium et in actio- 

nem rei uxoriae dolus et culpa deducitur, quia utrìus- 
que contrahentis utilitas intervenit » (*). 

6) Cicero de offic. 3. 15. 61 e 17. 70: «... dolus maius 
et legibus erat vindicatus... et sine lege iudiciis, in qui- 
bus additur ex fide bona, Reliquorum autem iudiciorum 
haec verba maxime excellunt... in fiducia, ut inter banos 
bene agier. Quid ergo?... cum dicitur tnier banos bene 
^g^t quicquam agi dolose aut malitiose potest?... — 

quanti verba illa: uti ne propter te fidemve tuam 

captus fraudattisve stm/{^); quam illa aurea: ut inter 

banos bene agier apartet (^) et sine frandationeì fi- 

deique bonae nomen existimabat (Q. Mucius Scevola) 
manare latissime, idque versari in tutelis, societatibus 
fìdudis datis... in iis magni esse iudicis statuere, prae- 



*) Accanto a questo testo che iiell*accoppiainento del fiductae 
Ìudicium f^oWactio rei uxoriae mostra essere la responsablKtài pur 
nel primo caso, quella della diligentia quam suis, si può citare la 
L. 18 pr. D. commodati 13.6 dove secondo ogni probabilità la 
frase finale « sicnt in rebus pignori datis et dotalibns aestimari 
solet > originariamente parlava di fiducia anziché di pignus 
(come vedremo meglio trattando del commodato); e si può citare 
ancora la L. 32 D. depositi 16. 3, dove i compilatori pure avreb- 
bero mutato, sostituendo deposito a fiducia (cfr. Cuq Les instit* 
voi. I pag. 646 n. 3). 

^) Mommsen nella Zeitschrift cit. a pag. 7 n. *, voi. 6 [a. 1885] 
pagg* 273-274 vede in queste parole probabilmente una formula 
aggiunta al contratto verbale di stipulatio, onde si fosse resa 
obbligatoria la convenzione di fiducia (cfr. qui pag. 234), per tem- 
perare gli effetti dello strictum ius propri di quel contratto e 
farne derivare quelli della bona fides (cfr. qui, pagg. 103-104). 
Lo segue Girard Manuel pag. 51$ n. 3. 

^) Cfr. ancora Epist. adfamiL 7. 12. 2 « ... illa... formula fiduciae 
ut inter bonos bene agier oportet » e Topic, 17.66. 






§ 9 — LA FIDUCIA 239 

sertim cum in plerìsque essent iudicia contraria, quid 
quemque cuique praestare oporteret ». 

Idem Top. io. 42 : « Si tutor fidem praestare debet, si 
socius, si, cui mandaris, si, qui fìduciam acceperit, debet 
etiam procurator ». 

Idem prò Roseto com, 6. 16: « Si qua... sunt privata 
iudicia summae existimationis et paene dicam capitis, 
trìa haec sunt, fìduciae, tutelae, societatis. Aeque enim 
perfidiosum et nefarìum est fidem frangere, quae con- 
tìnet vitam, et pupillum fraudare qui in tutelam per- 
venit, et socium fallere qui se in negotio coniunxit » (^). 

Boeth. in Cic. Top, 1. cit.: « Fiduciam... accepit, cui- 
cumque res aliqua mancipatur, ut eam mancipanti re- 
mancipet ; velut, si quis tempus dubium timens amico 
potenttori fundum mancipet, ut ei, cum tempus, quod 
suspectum est, praeterierit, reddat. Haec mancipatio fi* 
duciaria nominatur idcirco, quod resti tuendi fìdes in- 
terponitur » (*). 

Isidor. Origin, 5. 25. 23: « Fiducia est cum res aliqua 
sumendae mutuae pecuniae gratia vel mancipatur vel 
in iure ceditur » (*). 

135. — Scomparsa. La fiducia scomparve nell'epoca 
romano-ellenica (3® secolo dopo Cristo), col venir meno 
delle forme della mancipatio e della in iure cessio cui 
si collegava. — In qualche fonte posteriore (una legge 



*) Adde prò Caect'n, 3. 7 e de natura deorum 3. 30. 74. 

-) In BruDS Fontes p. 2 pag. 77. 

^) In Bruns Fontes p. 2 pag. 85. Questa è soltanto la fiducia 
cum creditore, la più importante e usuale del resto, come ripe- 
tntamente dicemmo. Più larga e generale è la precedente deB- 
nizione di Boezio. 



240 CAPITOLO II - 1 CONTRATTI REALI 

del 395 dopo Cristo (*), una lettera di Sidonio Apolli- 
nare (*), un documento ravennate della metà circa del 
5** secolo (^)), troviamo bensì ancora la psltoIb, ficàuia ma 
non più il nostro specifico istituto. — Dentro il limite 
di tempo sopraindicato fu specialmente la fiducia in 
funzione di garanzia reale quella che conservò vigore. 
In seguito alla scomparsa dell'istituto in discorso fu- 
rono fatte numerose interpolazioni nei frammenti del 
Digesto, come già a principio della trattazione {*) ab- 
biamo accennato. — Particolarmente, per ciò che si at- 
tiene alla suddetta funzione di garanzia reale, le espres- 
sioni fiétucia^ fidttciae causa mancipio dare o accipere, fi- 
duciae dare o accipere e simili vengono metodicamente 
tolte senz'altro dai compilatori e sostituite colle altre 
pignus, pignoris causa dare {traderé) o accipere, pignori 
dare {tradere) o accipere e simili ; acfio pigneratida si 
mette in luogo di actio fidudae. Cosi p. es. nelle LL. 6, 
^ e 22 D. de pignerat, act, 13.7 (^), nella L. 36 D. de pe- 
culio 15. 1 {*), nella L. 16 D. de oblig. et ctction, 44.7 C). — 



') L. 9 C. Theod. de infirmandis his 15. 14» di Arcadie ed 
Onorio. 

2) 4. 24. 

') Marini I papiri diplomatici Roma 1805 nr. 73 pag. 108. 

*) Pagg. 227-228. 

'^) Nel § 3 della L. 8 la parola <« eam •>, discordante, mostra 
ancora IMnterpolazione {rem ins. Hai.). 

^) Cfr. qui per il € capttis fraudatus ecc. il passo di Cicerone 
de off, trascritto a pag. 238. 

') Cfr. in rapporto a questi vari testi Lenel Palingen, voi. 2 
col. 146-147, 618, 392 e Yol. I col. 354; e più ampiamente in 
materia vedi H. Appleton cit. in n. * a pag. 225. — E cosi nel § 28 
I. de action, 4. 6, i compilatori al iudicium fiduciae di Gaio 4. 62 
(trascritto a pag. 237) sostituiscono actio pigneratida; come nel 



1 ^ 



§ 9 — LA FIDUCIA 241 

Altri testi in cui pure originariamente parlavasi di fi- 
ducia, ma in funzioni diverse dalla precedente (deposito, 
commodato, ecc.)» abbiamo avuto già occasione di ci- 
tarne (^); e possono aggiungersi, p. es., L. 27 § i D. 
mandati 17. i, L. 49 § i D. soluto mairimonio 24.3, L. 42 
pr. D. de tnortis causa donat, 39.6 (*). 



§ 2 I. de poena temere littg. 4. 16 in confronto con Gai. 4. 182 non 
si parla più di qnelPatione. 

In un'opera recentissima, iniziata davvero in modo lodevole, 
di Manigk Pfandrechtliche Untersiichungen — Zur Gesch, der 
rSm» Hypothek [Ricerche sul diritto di pegno — Contributo alla 
Storia dell'ipoteca romana] p. i Breslau 1904 si avverte (specie 
pagg. 17-18 n. 2 e pagg. 86-87) di non eccedere poi nello sco- 
prire interpolazioni nella presente materia. Particolarmente 
l'Autore dichiara che non è da ritenersi sempre interpolata, 
come vorrebbe Gradenwitz, l'espressione fignoris causa tradere 
o accipere\ se nel Digesto e nel Codice si contano complessiva- 
mente circa sessanta modi di dire diversi per significare la* co- 
stituzione di un diritto di pegno, può e deve ragionevolmente 
parerci sempre anomala e quindi non genuina la suddetta espres- 
sione? £ se si può ammettere interpolata la L. 8 D. de pigtierat. 
acU 13. 7, di Pomponio lìb, 3$ ad sabinum (cfr. p. 5 a pag. 240 e 
P&S* 237 !>• 4)» risulta d'altra parte infondata l'opinione di Lenel 
che In tutto il detto libro 35 di Pomponio si parlasse della fi- 
ducia e che pignus, in questo, sia sempre interpolato. 

*) Vedi pag. 236 n. 3. 

^) Cfr. Lenel Palingeti, voi. i col. 214, 1233 i. f., 939. — Per la 
L. 27 § I cit. vedi anche Lenel VEdit voi. 2 pag. 5 n. 6. — Nella 
L. 49 § I cit. l'interpolazione risulta evidente nel confronto con 
Vatic. fragm. 94. — Per la L. 42 pr. cit. vedi da ultimo C. Ap- 
pleton Hist, de la compensation en droit rom, Paris 1895 pag. 326 
e segg. (specie pagg. 328-329). aj Nell'inizio del testo « Seia cum 
bobis suis traditionibus factis Titio cognato donationis causa 
cessisset, usum fructum sibi recepit » il giureconsulto invece di 
« traditionibus » deve aver scritto maficipatt'onibus, giacché la 
riserva di un usufrutto era ammissibile nella mancipatio e non 
nella traditìo ^Vatlc. fragm. 47"). b) Più avanti, nella frase 



242 CAPITOLO n - I contratti reali 



§ IO. 

Oli altr*i ooiitx*attl ideali In ^en^r^ale 

Cenno storico (pag. 243) — Caratteri e confronti (pag. 249) 

136. — Proseguendo nella nostra trattazione, ci tro- 
viamo ora dinanzi agli altri tre contratti che insieme 
al mutuo costituiscono il gruppo giustinianeo dei con- 
tratti reali: commodoro, deposito, pegno. 

Prima di parlare singolarmente di ciascuno di essi, 
conviene che esponiamo alcune osservazioni generali 
collegandoci alla materia della fiducia di cui abbiamo 
finito ora la trattazione. — Siffatto collegamento, che 
non è semplicemente esterno o di metodo ma di so- 



< bonae fìdei antem iadicio constituto » dobbiamo, per aTere il 
testo originario, mettere al posto di « bonae fìdei » appunto fi- 
ductae; il cambiamento riasci facile e naturale ai compilatori* 
e per la materiale simiglianza delle parola {fidei, fidn^foe) e 
perchè Vactio fiduciae era eminentemente un iudictum bonae fidei, 
come sappiamo. Altrimenti, si osserva che ad una condiciio anzi- 
tutto non è possibile assolutamente pensare; quanto 2Xì^acUo 
praescriptis veròiSt perchè non la si sarebbe indicata colla chiara 
espressione actio civilis in factum, che Papiniano stesso, autore 
del testo discusso, usa altrove (L. i § i D. de praescr, vero, 19. 5)? 
e comunque, rimane il dubbio se Vactio praescriptis verbis poteva 
servire ad ottenere un ritrasferimento di proprietà ed era per 
sé stessa un^asione di buona fede. Dubbi e difficoltà spariscono 
tutti quando si faccia intervenire Vactio fiduciae» 

Giunti alla fine del paragrafo, per maggiori notizie e discus- 
sioni rinviamo, pei trattati generali, di preferenza a Cuq Les 
institutions voi. i pag. 641 e segg. e voi. 2 pag. 381 n. i e Girard 
Manuel pag. 514 e segg.; a quest'ultimo particolarmente ci si.mo 
attenuti nell'esposizione fatta. 



§ 10 — GLI ALTRI gONTR. REALI IN GEN. 243 

Stanza, vale a spiegare Tordlne di svolgimento che ab- 
biamo tenuto in questo capitolo dei contratti reali. 

137. — Cenno storico. Abbiamo veduto nel para- 
grafo precedente la fiducia usata anche in funzione di 
commodato, deposito, pegno. — Non è sfuggita certa- 
mente la considerazione che il fine rispettivo delle ope^ 
razioni suddette si otteneva, per tal via della fiducia, con 
notevole riduzione della posizione giuridica di chi dava 
la cosa, ossia del fìduciante; da proprietario che era, 
egli diventava semplicemente creditore, tutelato in questo 
suo minor diritto, in progresso di tempo, daìVac/io fi- 
dzuiae. Non avrebbe potuto quindi agire contro il terzo 
cui il fiduciante, pur contravvenendo al pccctum fiduciae, 
avesse alienato la cosa, per riaverla. E se il fiduciario 
non avesse alienato in tal guisa l'oggetto ma fosse di- 
venuto insolvente, il fìduciante daccapo non avrebbe 
potuto riaverlo per sottrarlo ai creditori; mentre egli 
stesso non era più che un semplice creditore. Questi 
erano inconvenienti ; che dimostrano come vera base e 
saldo fondamento dell'istituto non potesse essere che 
l'ossequio ed il rispetto alla fides^ a quella fides che 
aveva fatto nascere l'istituto stesso ed alla quale solo 
imperfettamente sopperiva la tutela del diritto positivo. 

Ed ecco che si pensa a raggiungere gli intenti del 
commodato, del deposito e del pegno, in altro modo, 
senza il suddetto grave spostamento di diritto ; spostando 
soltanto la detenzione nel commodato e nel deposito ed 
il ]X)Ssesso nel pegno. Abbiamo cosi davanti il contenuto 
ed il meccanismo dei tre contratti reali indicati. — Ma 
non ebbe subito apposita tutela personale la convenzione 



244 CAPITOLO n - I contratti 3ELKAU 

rispettiva che accompagnava il suddetto trapasso della 
detenzione o del possesso, ossia il contraito. La tutela 
fu quella della rei vindicatio ; con che chi aveva con-' 
segnata la cosa, essendone rimasto proprietarioi a dif- 
ferenza dell'alienante con fiducia poteva ripetere la cosa 
stessa. Si aggiungano delle azioni a titolo di delitto : 
Vactio furti per Tillecita appropriazione da parte del- 
Taccipiente ; Vactio legis Aquiliae per i danni recati alla 
cosa; un'azione penale particolare, in dupium, ammessa 
già dalla legge delle dodici Tavole, contro il depositario 
infedele (*). 

Un'ultima fase è quella in cur le convenzióni di com- 
modato, deposito, pegno sono riconosciute veramente 
quali contratti, sono munite cioè di azioni proprie, perso- 
nali, derivanti dall'accordo, dalla convenzione che si ac- 
compagnava alla consegna della cosa. — Quest'ulteriore 
passo rappresenta un progresso; e d'ambo i-lati, ossisi 
per tutte due le parti: aj Progresso per il tradente; che 
può anche essere non proprietario, ed ove lo sia non è 
costretto tuttavia a dare la dìfficil prova della rei vin- 



*) Per quest'ultimo punto vedi Paul. 2. Z2. il (nella Collatio 
IO. 7. Il): < Ex causa depositi lege duodeclm tabularam in 
dupium .actio datur, edicto praetoris in simplum ». L'azione in 
dupium affermata nella prima, parte di questo testo non può 
essere Pazione del contratto di deposito, riconosciuto come tale, 
ossia come convenzione obbligatoria, molto più tardi; dev'es- 
sere un'azione penale scaturente dal delitto del depositarlo che 
manca alla fede data; quest'ultimo è parificato 9X fur nec ma- 
ni/estus, come il tutor distrahens, Cfr. e vedi Cuq Les institi 
voi. I pag. 639 e segg , Girard Manuel pag. 522 n. i, Ferrini 
Manuale pag. 670 n. I e Costa Corso voi. 2 pag. 257. Analogia 
in altre legislazioni antiche, fra cui la legge di Hammurabi 
recentemente scoperta, 124 (edd. Kohler e Peiser, 1904). 



§ 10 — GLI ALTRI OONTR. REALI IN 0EN. 245 

dicaiio] che può agire contro raccipiente anche quando 
questi non abbia più in sue mani la cosa, senza subir 
lo svantaggio di doversi rivolgere contro il terzo deten- 
tore; che, agendo ex cantractu anziché ex delieto y può 
convenire anche gli eredi e chieder ragione puranco 
della colpa in non f adendo» b) Progresso per Taccipiente; 
il quale prima assolutamente senza tutela (con eccesso 
contrario in confronto del caso della fiducia) ora, rico- 
nosciuto il vincolo contrattuale, ha mezzo di ottenere 
che si rispetti la convenzione e ancora che gli si ri- 
fondano danni e spese. 

138. — Il movimento in quest'ultima fase dello svi- 
luppo descritto avviene nella stessa guisa che abbiamo 
visto per la materia della fiducia (^). Comincia il Pre- 
tore, concedendo al tradente nei vari casi Mx^actio in 
factum per la restituzione della cosa; e compie l'opera 
il ius civile riconoscendo nelle convenzioni di commo- 
dato, deposito e pegno altrettanti contratti bilaterali 
imperfetti, sanzionati da azioni di buona fede, diretta 
e contraria. 

Ma qui il riconoscimento dell'accordo, ossia del rap- 
porto contrattuale, avviene più tardi che in materia di 
fiducia (*) e notevolmente più tardi in confronto del 
mutuo (^) ; che le azioni di commodato, deposito e pegno 
sembrano non ancora sorte al tempo della lex Julia 
municipalis^ cioè nel 45 a. C. (*). Dopo quest'epoca però 



«) Cfr. pagg. 234-235. 
*) Cfr. pag. 234. 
') Cfr. pag. 152. 

*) Infatti questa legge indicando le anioni infamanti (loc. cit. 
a pag. 237 n. 3) non menziona Vcuitio de^siti, che è tale; e le 



246 CAPITOLÒ n - I CONTRATTI REALI 

non abbiamo da fare grande cammino ; la duplice for- 
mula, in factum è in dus, possiamo ritenerla esistente al 
tempo di Augusto ed anche già sotto i triumviri (*). 

139. ~ Abbiamo parlato, anche da ultimo, di duplice 
formula, in factum e in ius ; che Tazione civile in ius, 



tre nostre azioni poi (commodati, depositi, pigneraticia) si devono 
ritenere quasi contemporanee. Nell'enumerazione di azioni di 
buona fede che Cicerone fa più Tolte nelle sue opere (de offic. 
3. 17. 70; de natura deor, 3. 30. 74; prò Caec, 3. 7; Top» io. 42 e 
17.66) le nostre tre azioni non ci sono. E conviene ancora far 
rilevare qui, con Cuq {Les institi jurid, voU 2 pag. 380 n. 3) ed 
altri, il silenzio di Gaio nelle sue Istituzioni 3. 90 e segg., dove 
soltanto del mutuo si parla in materia di contratti reali ; « c'est 
sans doute (dice Cuq cit.) que le droit civil n'avait sanctionné 
ces autres contrats qui se forment re qu'à une epoque recente 
et que, dans Penseignement élèmentaire; on s'en tenait à Pénu- 
meration consacrée par un long usage »; é nelle res cottidianae 
che Gaio menziona e descrive anche questi altri contratti reali 
(L. I § 3 e segg. D. de obligat» et action, 44. 7). — Che se nella 
^* 5 § 3 ^* commodati 13. 6 (Ulp. 28 ad ed,) si cita Quinto Mucio 
a proposito della misura di responsabilità del commodatario, noi 
possiamo ben ritenere che questo giureconsulto parlasse della 
fiducia in funzione di commodato (cfr. pagg. 230 e 232-233) e 
che Ulpiano ne abbia adattata la sentenza al posteriore contratto 
speciale di commodato. 

*) Vedi pel commodato L. 18 § 3 D, de dolo malo 4.3, L. 5 
§§ 6-7 D. commodati 13.6, L. 36 D. de condici, indebiti 12.6, 
L. 29 pr. D. de legai. III (32), L. 28 e L. 39 pr. e § i D. de 
auro argento 34. 2, L. 6 D. de stipul. serv, 45. 3 ; pel deposito 
L. I § 41 e L. 21 § I D. depositi 16. 3, L. 31 D. locati cond, 19. 2 
L. 39 § I D. de auro argento cit., L. 3 § 18 D. de adquir, vel 
amiti, possess, 41. 2, L. 2 § 7 D. prò emptore 41. 4* IL, d "D, de 
stipul, serv, cit., L. 35 D. de solution, et liberai, 46. 3 ; per il 
pegno L. 30 D. de pignerat. act, 13. 7. Ci si presentano qui i 
nomi di giureconsulti anteriori a Labeone: A. Ofìlius; P. Alfenus 
Varus; Aufidius Namusa; A. Cascellius; C. Trebatius Testa; 
veteres. 



§ 10 — GLI ALTia CONTR. REALI IN GBN. 347 

posteriormente sorta, non fece tramontare la prima a- 
zione pretoria in factum. 

L'esistenza della doppia formula è attestata da Gaio 
(4. 47) si pel commodato che pel deposito ; e riguardo 
al deposito Gaio ci dà anche lo schema : 

« ... ex quibusdam causis praetor et in ius et in factum 
conceptas formulas proponit, veluti depositi et commo- 
dati. Illa enim formula quae ita concepta est : Judex està, 
Quod A, Agerius apud N. Negidium mensam argenteam 
deposuii, qua de re agitur, quidquid ob eam rem N. Ne- 
gidium A. Agerio dare facere oportet ex fide bona^ eius 
iudex N. Negidium A, Agerio condemnato n, r. (*). si non 
paret, absoIvUo^ in ius concepta est. At illa formula quae 
ita concepta est : Iudex esto. Si paret A* Agerium apud 
N. Negidium mensam argenteam deposuisse eamque dolo 
malo N. Negidii A, Agerio redditam non esse, quanti ea 
res erit, tantam pecuniam iudex N, Negidium A. Agerio 
condemnato. si non paret aósolvito, in factum CQncepta 
est (^). Similes etiam commodati formulae sunt » (^). 



*) Ordinariamente questa sigla viene sviluppata con nist re- 
stituat (restituet). Di quest'avviso era anche Lenel nell'opera sua 
originale sull'Editto (a. 1883); ina ora nella traduzione francese 
di questa stessa opera {^VEdit voi. 2 pag. 2 n. 51 egli dubita 
fortemente della bontà di siffatta restituzione, per non dire che 
proprio la esclude; inclinando a ritenere piuttosto che quel 
tu r. sia semplicemente frutto di un errore, provocato dalla suc- 
cessiva sigla s, n. p. a. (si non paret, aòsolvito). Più ampiamente 
veggasi lo stesso Lenel e per altri autori Dubois Institutes de 
Gajus cit. a pagg. 155-156 n. 2, pagg. 434435 ^^^^ 208; cfr. poi 
Girard Textes pag. 310 n. 3. 

^) Cfr. anche 4. 60. 

') E proprio analogo doveva essere lo schema pel commodato» 
escluse le parole € dolo malo % nella formula in factum. Qii. 
Lenel L'Edtt voi. i pagg. 291^292. 



248 CAPITOLO n - I contratti bsali 

Non si deve esitare ad amoiettere la duplice formula 
anche per il terzo contratto, cioè per il pegno, dopo gli 
studi di Lenel sull'Editto (*). 

Questi stessi studi di Lenel hanno dimostrato che la 
formula in factum è la più antica ed importante, quella 
che servì di base ai commentatori per costruire la teoria 
del rispettivo contratto; onde risultano false le prece- 
denti dottrine che nella formula in factum vedevano un 
complemento della formula in ius ammesso per eccezione 
in casi speciali. D'altronde la tutela posteriore più ampia 
da parte del ius civile, per via di azioni diretta e con- 
traria — non sembrando che la ragione contraria abbia 
avuto, al pari della ragione diretta, il precedente di una 
formula in factum — è quella per cui le tre convenzioni 
di commodato, deposito e pegno sono divenute dei veri 
contratti (*). 



') Voi. I pag. 294. Per affermare che anche relativamente al 
contratto di pegno vi fosse una formula in tus concepta, oltre 
la formula in factum concerta, Lenel si fonda su questi argo- 
menti: a) L'essere Vactio pigneraticia annoverata^ fra le azioni 
bonae fidei (§ 28 I. de action, 4. 6 e L. 6 C. <i< pigncr. act. 4. .24). 
ò) L'esserci, oltre Vactio pigneraticia dtrecta, un actio pignera- 
ticia contrariai mentre noi riscontriamo che per tutti i rapporti 
giuridici producenti azione diretta e azione contraria esisteva 
una formala in ius concepta, o sola, o accanto ad un'altra, e) La 
L. 13 pr. D. de pignerat, act, 13. 7, dove leggiamo ^ ob hanc con- 
ventionem pigneraticiis actioniòus teneri credi torem > ; plurale 
che non si può spiegare se non ammettendo appunto una du- 
plice formula. 

*) Cfr. e vedi per tutto questo Girard Manuel ^z.g, 521 e segg. 
Aggiungi Ferrini Op. cit, in n. * a pag. 225, pag. 3 e segg. (voi. 52 
pag. 469 e segg.; pag. 246 e segg.); da quest'ultimo A. sono 
esposte e criticatamente esaminate le varie dottrine escogitate 
per spiegare la duplicità di formula nei nostri contratti. (Prima 



§ 10 — OLI ALTRI OONTR. REALI IN OEN. 349 

140. — Caratteri e confronti. I tre contratti in 
discorso presentano dei caratteri comuni, che sono diffe- 
renziali invece in confronto di quelli del mutuo ; quanto 
al modo di formazione e quanto agli effetti : 

i) Quanto al modo di formazione, nei contratti an- 
zidetti non si opera, a differenza che nel mutuo, tra- 
passo di proprietà ; come abbiamo detto (^) e a suo luogo 
singolarmente attesteremo, semplici detentori sono il 
commodatario ed il depositario, e possessore <id inier- 
dieta è il creditore pigneratizio (*). 

2) Quanto agli effetti, i nostri contratti sono tutti 
contratti di buona fede (^). — E sono contratti bilaterali 
o sinallagmatici imperfetti. Da ciascuno di essi deriva 
necessariamente e direttamente soltanto un rapporto di 
credito, a favore del tradens^ per la restituzione della 
cosa; credito tutelato dalle rispettive azioni dirette, 
commodati^ depositi, pigneraticia. Ma eventualmente e 
indirettamente può derivarne anche un altro credito, a 
vantaggio à'^^a4:cipiens^ per indennità di spese fatte o 
di danni sofferti; credito che si può far valere o corn- 



ai Ferrini, ugnale rassegna critica in Ubbeiohde Op^ ciU a 
pag. 147, pag. 13 e segg.). 

») Cfr. pag. 243. 

') Vedi specialmente : LL. 8-9 D. comtnodati 13. 6; L. 17 § i D. 
depositi 16. 3; L. 16 D. de usurp. et usucap, 41* 3. 

') ^2%l.de -action, 4. 6; L. 3 § 2 D. commcdati 13. 6; L. i § 23 D. 
depositi 16. 3; L. 36 D. de peculio 15. i e L. 6 C de pigner* act* 
4. 24. È ben probabile che nell'elenco delle azioni di buona fede 
che dà Gaio 4. 62, manchino due delle nostre tre azioni {Vactio 
commodati e Vactio ptgneraticia; e non anche VcKtio depositi, 
come dice, per svista, Girard Manuel pag. 1006 n. 4) unicamente 
per una scorrettezza del manoscritto (cfr. pag. 237 n. 2). 



250 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

pensando, di fronte airazione in restituzione mossa dal 
tradens (^}, o per via di un'azione distinta, la rispettiva 
azione contraria, commodati^ depositi^ pigneraticia (*). ^- 
La restituzione va fatta in specie, onde il debitore non 
è tenuto per la perdita fortuita della cosa. — L'azione 
che tutela ciascun contratto è specifica o esclusiva. 

Anche in tutto questo è diverso il mutuo ; contratto 
di stretto diritto; assolutamente unilaterale; in cui si 
restituisce il tantundem, onde il mutuatario, debitore di 
genus, non è liberato per la perdita fortuita di - ciò che 
ha ricevuto ; che non è munita di un'azione particolare, 
esclusiva ('). 

Che se vogliamo confrontare i presenti contratti col- 
Taltro contratto reale, pregiustinianeo, della fiducia, 
troviamo che sussiste la differenza del nr. i), mentre 
spariscono quelle del nr. 2). — Cosi la fiducia è pari 
ai nostri contratti nei punti del nr. 2); pari invece al 
mutuo nel punto del nr. i). 

141. — Aggiungiamo qualche osservazione coordinata 
alle dichiarazioni ora fatte. 

In rapporto al nr. i) è facile ricavarne che i suddetti 
contratti possono venir conclusi da chi non abbia la 
proprietà della cosa (^). Ma naturalmente Vaccipiens non 



«) Gai. 4.61-63. 

') L'esistenza di quest'altra azione appare già nella rubrica 
dei relativi titoli del Digesto: commodati vel centra 13.6; de- 
positi vel cantra 16.3; de pigneraticia actione vel centra 13. 7. 

») Cfr. pagg. 178-179» 191-192. 

*) Vedi rispettivamente pei tre contratti : LL. 15-16 D. com- 
modati 13. 6; L. I § 39 D. depositi i6. 3 ; L. 9 § 4 D. </^ pignerat, 
act. 13. 7« 



§ 10 — GLI ALTRI CONTR. REALI IN OBN. 251 

potrebbe opporre il vincolo contrattuale al dominus, per 
non restituirgli la cosa ; come restituendo a quest'ultimo, 
egli dall'obbligo contrattuale riman liberato (^). 

In rapporto al nr. 2) si osserva come la facoltà spet- 
tante BÌVacctfite?ts di far valere le eventuali sue ragioni 
di indennità compensando in confronto dell'azione inten- 
tata dal tradens per la restituzione — onde il giudice, 
non addivenendosi alla restituzione in natura, condanna 
Taccipiente stesso soltanto alla differenza fra il valore 
della cosa, oggetto del contratto, e l'importo dell'in- 
dennizzo che compete all'accipiente — può a primo 
aspetto far credere superflua Tazione contraria. 

Ma, riflettendo, — anche a prescindere dalla questione 
del rapporto cronologico fra i due mezzi (') — ia so- 
stanza questa superfluità non esiste. Infatti può darsi 
che l'accipiente abbia da fipir valere un diritto ad inden- 
nità senza esser chiamato in giudizio dal tradente, come 
Quando è estinto il credito di questo per essere perita 
la tosa senza colpa dell'accipiente oppure l'entità della 
ragione contraria uguaglia od oltrepassa il valore della 
cosa per modo che non havvi interesse di domandare 
la restituzione ; ed anche conviene di proteggere il tra- 
dente contro la negligenza od il malvolere del giudice 
che non ammetta la compensazione (^). 



^) L. 31 § I D. depositi 16. 3. 

^) Si inclina a ritenere che Vactio contraria sia il mez£0 più 
recente; come si ammette poi generalmente che Vactio contraria 
sia meno antica della rispettiva actio directa» Vedi in proposito 
specialmente Pernice Op. cit. a pag. 104 n. i, pag. 257 e segg. 

*) Vedi ; L. 18 § 4 D. commodati 13.6; L, 8 pr. D. de pigner* 
(Ut* 13. 7 (testo in origine relativo alla fiducia ; cfr. qui pag. 240 
n. 7); cfr. L. I § 8 D. de contraria tutelae 27. 4. 



2Ò2 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

Analogamente può riuscir vano il tus retentionis di 
cui pure gode Taccipiente nel commodato (*) , nel 
pegno (*), ed anche nel deposito prima di Giustiniano (*). 

142. ^ Ed ora esponiamo singolarmente, in altret- 
tanti paragrafi, la dottrina dei tre contratti in discorso — 
commoikUOy deposito^ pegno — i quali presentano degli 
elementi differenziali, che si collegano specialmente al 
diverso contenuto e scopo economico delle tre opera- 
zioni (*), 



») L. 15 § 2 D. <^ furtis 47. 2. 

^) Come pare néiìh fiducia: L. 8 pr. D. cit. in n. 3 a pag. 251. 

') Collatio IO. 2. 6«, Giustiniano tolse al depositarlo il ius re- 

tenttonis, non meno che il ius compensationisi L. il C depositi 

4- 34- 

^) Anche qui pei nr. 140-142 cfr. specialmente, fra gli autori 

più recenti, Girard Manuel pagg. 523-524; e per tutto il para- 
grafo, nei tratti fondamentali, vedi da ultimo Ferrini Manuale 
pag. 669 e segg. 



INDICE 



CAPITOLO SECONDO 

I coififattl teali 

§ 8. Il mutuo • . • • • . . . Pag. 148 
Definizione e terminologia 1- Cenno storico (pa- 
gina 151) - Requisiti (p.iS3) —Effetti (p. 178) — 
Prova (pag. 192) 
Casi speciali : Mutuo marittimo (pag. 196). Mutuo 
di denaro ad un fìliusfamilias (pag. 206) 

§ 9. La fiducia . , }» 225 

Nozione e fonti — Requisiti e scopi (pag. 229) — 
Effetti e sanzione (p. 233) — Scomparsa (p, 239) 
{ IO. Gli altri contratti reali in generale • • > 243 

Cenno storico (pag. 243) — Caratteri e confronti 
(pag. 249) 



NB. Vindice completo del capitolo secondo sarà dato nel fascicolo 
seguente. 



Prof. CBSAXtS: BSRTOIjINI 



APPUNTI DIDATTICI 



DI 



DIRITTO ROMANO 



Anno scolastico 1905-06 




TORINO 

TIPOURAFIA PIETRO GBRBONR 
Vi» Oaudensio Ferrali, • 

1.906 



Fascicolo 3< 



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APPUNTI DIDATTICI 



DI 



DIRITTO ROMANO 




TORINO 

HPOURAJOA PIETRO GERBONE 
Via Gaudenxio Ferrari, 8 



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§ 11 — IL COMMODATO 25S 

§ 11. 

Il ooui.mo<lato * 

Definizione e terminologia — Requisiti (pag. 258) — Effetti ? 
I Obbligazioni del commodatario (pag. 272); II Obbligazioni 
del commodante (pag. 307); III Azioni (pag. 310) 

143. — Definizione e terminologia. Il commodato 
è quel contrattò reale per cui una persona, che dicesi 
tommodantey consegna ad un'altra, che dicesi commo- 
datario^ una cosa, affinchè se ne serva gratuitamente 
per un uso determinato, colPobbligo di restituire quindi 
la stessa cosa ricevuta i 

14 1. — Le fonti più antiche indicano coli* espressione 
utendum datum il negozio in discorso ; in progresso di 
tempo, e certamente già nella redazione edittale del ce- 



* Paul. 2. 4; § 2 I. quia, modis r^ 3* 14 L'5}? l^^g** tit. eommodatt 
vel cantra 13.6; Cod., tit. de commodato 4.23. 

Lo scritto più recente e importante della non ricca letteratura 
speciale è quello di Ferrini, che già abbiamo avuto occasione di 
citare più volte nei due ultimi paragrafi. (Vedi pagg. 225-226 n. *; 
le pagine iniziali ntW Archivio giuridico sono rispettivanicnte 
pag. 469 e segg. pel voi. 52, e pagg. 41 e segg. e 257 e segg. 
pel voi. 53 ; è nella traduzione del Commentario di Glùck al 
nostro titolo» pur oggi pregevole, le appendici originali di Fer-^ 
rini, che come l'Autore stesso dichiara, riproducono appena con 
qualche lieve modificazione e ritocco il suddetto scritto, comin- 
ciano a pag. 246}. DelFopera di Ferrini facciamo tesoro nella 
presente trattazione. (Citeremo sempre tutti i luoghi secondo 
lardine indicato, cioè: l'estratto; i volumi à.^)\^ Archivio giù- 
ridico; le appendici al Com.m. di Gltlck). — Aggiungi la voc^ 
Commodatum nel Dictionn. di Daremberg e Saglio voi. i p. 2^ 
pagg. 1409-10 (di Humbeft; ivi per la Grecia Caillemer) e nella 
lUal-Encyklop, di Pauly vok'4 C0U77X e segg. (di R. Lepnhard). 



254 CAPITOLO n - I contbatti reali 

lebre Salvio Giuliano, sottentra la voce commodatum. — 
Alla primitiva espressione si collegano le altre utendum 
rogare (petere) e utendum accipere] alla espressione più 
recente si collega commodare (= commodo dare) (^). Ma 
le frasi utendum rogare e utendum accipere si veggono 
adoperate, sebbene con minor frequenza, anche quando 
il contratto non dicesi più utendum datum, bensì com- 
modatum) com'è da soggiungere, che anche dopo av- 
venuta questa sostituzione di termini il contenuto del 
negozio viene pur sempre indicato normalmente con uti 
e suoi derivati (*). 
/ :^ 145. -^ § 2 I. quib. mod. re 3. 14 [15] : «Item (') is 

''",;'**'•/"''- '^'^'Cui res aliqua utenda datur, id est commodatur. re 
.. ' r - , , .^ /^ obligatur et tenetur commodati actione. sed is ab eo 
* • "' ■" ' ^ -' /, qui mutuum accepit longe distat: namque non ita res 
^ * y :. ^^/ . .^y j datur, ut eius fiat, et ob id de ea re ipsa restituenda 
' "' y * '• - '-^tenetur (*).... commodata autem res tunc proprie intel- 
i... .^J..K 4^ - ' i- *' legitur, si nulla mercede accepta vel constituta res tibi 
/ '^ ' '^ -" '^* -utenda data est. alioquin mercede interveniente locatus 

" tibi usus rei videtur : gratuitum enim debet esse com- 



<-- • , ^ /»'* 



• '•- ♦•/ ■.. «V t ;'.'•' ^ 



/;. . y t - '^ '' modatum ». 

L. I pr. e § I D. commodati vel contra 13.6 (Ulp. 28 
ad ediciumji « Ait praetor: Quod quis commodasse dicetur^ 
de eo iudicium doBo, — Huius edicti interpretatio non 



k ' 



*) Isidor. 5.25. 16 (in Bruns Fontes p. 2 pag. 84): « ..... apud 
eum commodo sit, unde commodatum dictnm est >. 
• *) Ferrini {Op, cit, pag. 34 e segg.; xl€^^ Archivio giur* voL 53 
pag. 41 e segg.) fa un'interessante analisi di uti, usus nelle fonti 
giuridiche in genere e più specialmente in rapporto al commodat<>« 

3) Cfr. pr. e § I. 

*) Cfr. L. I § 3 D. de obi. et action, 44. 7 (Gai. 2 aureor,). 



§ 11 — IL COMMODATO 205 . ^^ . 

.^ .f //^ '-^ ^i. ■•/' .'^ ^.v'<->- -.,—,:^/. -/,'*-/.<« y. ^' ,/<-"'- -'^^^ 

est difficilis. unum soluminodo notandum, quod qui ^/- *^ ''- /■ *"^/^ 
edictum concepit commodati fecit mentionem, cura Pa- ^ *^ *^ "^" ^ 
conius utendi [dati?] fecit mentionem. inter commoda- / ^ "^ - "^ * "^, , 
tum autem et utendum datum Labeo duidem ait tantum y /^ . . ^ /- 
interesse, quantum inter genus et speciem : commodari / {- 4 /-i ^^-^^^ - 
enim rem mobilem, non etiam soli, utendam dari edam ^--^ ^^^^'^.•^'^' ' ' 
soli, sed ut apparet, proprie commodata res dicitur et ^VV '^ '//cui/ 
quae soli est, idque et Cassius existimat. Vivianus /'^-« Vt< i/_/ «w*. ^*' 
amplius etiam habitationem commodari posse ait». ^ p, .^^^iH^ .V..v>»w..>/ 

I46. — Questo secondo passo è specialmente inte- ^'^''1 
ressante per la storia della clausola edittale relativa al 
commodato. — Si vede che essa deriva da un pretore 
Paconio (*), il quale deve averla concepita press 'a poco 
cosi : quod quis utendum dedisse diceiur^ de eo iudicium 
dabo (*). — Se fosse Giuliano il primo a mutare Tespres- 



A c*^e^ 



') Pacunìo? Pacuvio? conforme alle varianti. Qualcuno accet- 
tando Pacuvio pensa al padre di Labeone, forse Pacuvius Labeo 
(Geli. NocU atU 5. 21. io e L. 2 § 44 D. de orig, tur. i. 2 colla 
n. 38 dell'ed. di Mommsen) ; ma cantra Krueger Hist, des sources 
de droit romain^ tradotto dal tedesco da Brissaud, Paris 1894 

pagg. 88-89 ^- 7» '^^ e 2<>9* 

') DiTcrsamen te pensa Elarlowa^^mz'jf^^ Rechtsgeschichte toI. 2 
pag. 601. A suo parere il contrapposto fra « qui edictum con- 
cepit » e < Paconius » nel presente' passo delle Pandette mostra in 
quest'ultimo un commentatore dell'Editto, . il quale, non è im« 
probabile sia Pomponio (guastatosi malamente Pompomus in 
Pacuvitis), il noto commentatore dell'Editto di cui tanto si è 
servito Ulpiano nel suo commento donde è tolto il passo in 
esame; e cosi nell'originaria redazione edittale si aveva com- 
modare e non utendum dare, — Tale opinione non può acco- 
gliersi. Paconio nominato in contrapposto al redattore del 
testo edittale definitivo, che stava davanti ad Ulpiano per il suo 
commento, non può essere altri che un pretore; secondo ogni prò* 
babllitÀ, il primo che introdusse nell'Editto una clausola suU'ar- 



256 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

sione utendum dire in commodare o se questo avesse^ 
già fatto prima qualche pretore, ond'egli semplicemente 
seguisse l'esempio altrui, non possiamo, determina rio 
con sicurezza. Certo la prima ipotesi è più probabile ; 
poiché pare, stando sempre al nostro passo del Digesto^ 
che ancora nell'età traianea, menzionandosi Viviano, si 
discutesse circa l'equivalenza delle due espressioni. Fìix 
in particolare poi, sembra che la nuova espressione sia 
sorta limitatamente al caso di commodato di cose mobili» 
certo il più frequente d'altronde ; applicata poscia anche 
agli immobili e divenuta quindi di uso generale, ben 
potè sostituirsi alla primitiva espressione (^). 



gomento. « Io l>en comprendo, dice Ferrini (Op, rtV., pagg. 18-19; 
jieìV Archivio Giuridico toL 52 pagg. 484-485; nel Commentario 
di Glùck pag. 254), che Ulpiano faccia confronti fra l'ana e l'altra 
redazione dell'Editto (come fa appunto in altri casi, cfr. Dig. 
XV, 2. i); non comprendo come mai faccia confronti fra il testo 
edittale e le espressioni usate nella delucidazione di esso da un 
commentatore. La corruttela poi di Paconius in Pomponius è 
tutt'altro che verosimile; Pomponius era un nome notissimo agli 
scrittori delle opere di Ulpiano e delle Pandette; mentre Pan 
conius è nome che occorre tutt'al più una sol Tolta in queste 
ùltime (Dìg. XXXVII, 12.3 pr., Paul. 8 ad Plaut,; non v'ha 
«Icun indizio che il Paconius citato qui da Paolo fosse un com-' 
«nentatore dell'Editto); ora tutti sanno che facilmente un nome 
proprio meno noto si altera in uno più noto (poiché gli scrittori 
sénridottl pensano di correggere un errore), ma non viceversa. 
Che poi l'originaria redazione edittale dovesse dire utendum 
dèdisse e non comìnodasse è ben credibile, quando nel linguaggio* 
éel tempo in cai la clausola edittale dovette introdursi prevaleva 
di gran lunga, come conviene Karlowa stesso, la prima espres* 
sione alla 'seconda >. 

( ') In aggiunta e a conferma di quanto si disse, avvertiamo 
'òhe nelle commedie di Plfiuto l'espressione utendum dare {ro-* 
gare, petere, accipére) prevale su Commodore; le due espressioni 



§ 11 — IL COMMODATO 257 

147. — Karlowa (^) confrontando le due espressioni 
Tiiendum dare e Commodore trova la prima notevolmente 
migliore. In uiendum dare, egli dice, spiccano chiari i 
due momenti od elementi necessari alla formazione del 
contratto: il momento causale nel gerundio che indica 
lo scopo dell'operazione, il momento reale nel verbo. 
Par strano, continua Karlowa, che sia prevalsa la voce 
meno chiara e precisa. E a tal punto tenta una spie- 
gazione, certo non felice come osserva giustamente 
Ferrini {*). — Il quale poi parmi ecceda a sua volta 
in senso opposto , nel dichiarare che V espressione 
utendum dare non ha qualità di precisione e determi- 
natezza e l'altra commodare vale molto meglio. 

Ora facciamo una breve anticipazione sul paragrafo 



appaiono come equivalenti u^WAsin. 2. 4. 38-39. Cfr. anche le 
traccie del linguaggio dei più antichi giureconsulti in Cato de 
agri cult. 5. 7 e Crell. Noci. atU 6 [7]. 15 per Bruto e Q. Mucio. 
Plauto usa talvolta utendum dare e commodare per 11 mutuo (cfr. 
qui pag. 174 n. 3). Commodare in senso non tecnico, adoperato per 
significare prestare in genere, render servizio, usare benignità, 
si trova più volte in Cicerone. (Per le citate testimonianze plau- 
tine e ciceroniane cfr. e vedi Costa // dir, rom» cit., pag. 313 
e segg. e Corso voi. 2 pag. 269 n. 23). Nella collezione giusti-* 
nianea commodare per dare a mutuo si ha nella L. 2 § 2 C. ^ 
his qui ex pubU IO. 6; e commodare fidem, consensum o adsensum, 
intercessum, notionem (in luogo di accomodare fidem ecc.) troviamo 
in L. 12 i. f. D. si quid in fraud. patr, 38. 5, L. i C. si in com- 
muni 2. 25 [26], L. II § I C. de oper, liòert, 6. 3 e L. 3 C. qui 
morbo 19.51 [50]; utendum dare pel mutuo nella L. 2 D. de co» ^ 
lumn, 3. 6. 

• ^) loc. cit., pag. 602 e segg. 

.*)Pagg, 15.16 e 19-20 (voi. 52 pagg* 481-482 e 485-486; pagg. 25» 

« *55). 



258 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

seguente, segnalando un'analoga evoluzione di linguaggio 
in materia di deposito : servandum dare e deponere. 

Da ultimo si avverta che la parola cdmmodatum (come 
pure utendum datuni)^ oltreché per significare il contratto, 
viene adoperata anche per indicare l'oggetto del me- 
desimo ; analogamente a quanto abbiamo visto per le 
espressioni relative al mutuo ('). 

148. — Quanto alle parti^ in un solo testo trovasi 
commodans (') ed in qualcuno commodaiar (^) ; commo* 
datarius non si trova mai nelle fonti. Quest'ultimo viene 
sempre indicato con circonlocuzioni (<c is qui commo- 
datum accepit )^ o simili) ; e per lo più si indica ih tal modo 
anche il commodante (« is qui commodavit » o simili) (^). 

149. — Requisiti. Sono i seguenti : 

2) Il commodato, essendo un contratto reale, non 
è perfetto finché non sia stata fatta la tradizione del- 
l'oggetto. — Anche qui pertanto, come nel mutuo, non 
va confaso il contratto suddetto cogli accordi che pos- 
sono precederlo. 

Ma qui poi, a differenza che nel mutuo, si tratta di 
semplice consegna della cosa senza trasferimento del 
diritto di proprietà ; e nemmanco trapassa il possesso 
giurìdico ; il commodatario non ha che la mtT^ possessia 
naturalis o detenzione. 



«) Vedi pagg. 149-150. 

*) L. 62 [61] %6D. de furtis 47. 2, 
' ') L. 7 § I D. commod, 15. 6, L. 14 § 14 e .L. 54 [53] § i D. ^ 
furtis 47. 2. 

^) Cfr. e redi per tutta la terminologia i soliti disionart giu- 
ridici. £ sin qui arriya ancHe il Vocabularium iurisprtidenticu: 
ttananae iussu Instituti Savigniani com^sittun Berolini... (rei X» 
lettere A-C, 1903). 



§ 11 — IL OOMMODATO 259 

150. — Non occórre quindi che il commodante sia 
proprietario della cosa e nemmanco che vi abbia in 
genere un qualche diritto, ma basta che ne abbia la 
fisica o materiale disponibilità; il semplice detentore, il 
possessore di mala fede, il ladro, accordando il godi- 
mento della cosa nel modo che si disse da principio 
definendo il nostro contratto, obbligano Taccipiente e 
possono far valere Vactìo commodaii. 

Che se è valido il commodato concesso pur da chi 
non ha alcun diritto sulla cosa, ciò non toglie che chi 
manca della libera facoltà di uso della cosa stessa (come 
il depositario o il creditore pigneratlzio) dandola a 
commodato si rende colpevole di lesione contrattuale 
ed eventualmente anche di furto. — Ancora, come già 
abbiamo detto parlando congiuntamente dei tre con- 
tratti di commodato, deposito e pegno, il contratto non 
potrebbe opporsi dal commodatario al dominus per 
ricusare la restituzione ; ed il commodatario stesso si 
libera dal suo obbligo contrattuale restituendo a que- 
st'ultimo (*). 

151. — § 2 L, trascritto a pag. 254. 

LL. 8 e 9 D. h. t. 13.6 (Pompon. 5 ad Sab. ; Ulp. ^ ; -%^ • A^-' '" ' 
ad ed,) : « Rei commodatae et possessionem et proprie- ^ ./: ^. , ^.*/ 

tatem retinemus: nemo enim commodando rem facif 
eius cui commodat ». :^ ^ -^ 1 

LL. 15 e 16 D. h. t. (Paul. 2g ad ed. ; Marceli. 5 
digest,)', « Commodare possumus etiam alienam rem, '*^''' ^^ .7^.: ' 
quam possidemus, tametsi scientes alienam possidemus: / /^ ^/ . - *^' 



«) Cfr. pagg. 250-251. 



f 






260 CAPITOIiO U - I CONTHATTI REAU 

t- . /^-'^ ' 'J"'j'' ^^^ "t ^t si fur vel praedo commod^verit, habeat com- 

modati actionem » (*). 

152. — Comtnodatario può essere chiunque, salvo in 
massima il proprietario della cosa ; che questi ha già in 
forza del suo dominio il diritto di detenzione e di uso. 

Abbiamo detto in massima ; verificandosi il caso che 

• 

il proprietario non abbia il diritto di tenere ed usire 
la cosa, può esservi luogo ad un valido commodato 
della cosa propria. — Tale riserva non lascia certa- 
mente adito a dubbi o difficoltà. Nel modo stesso che 
il proprietario in date circostanze può validamente rice- 
vere in conduzione o assumere in precario la cosa 
sua, cosi pure potrà riceverla in commodato ; p. es. dal* 
r usufruttuario od anche dal conduttore , avendone 
bisogno per un determinato scopo, mentre è privo 
dell'uso della medesima. Qui si ricorderà specialmente 
come le fonti affermino la validità del precario concesso 
al debitore dal creditore pigneratizio e ne attestino la 
frequenza nella pratica; non sarà forse lo stesso pel 
contratto affine di commodato? 

L. 15 D. deposiH 16.3 (luliau. 13 digest.): « Qui rem 
8uam deponi apud se patitur vel utendam rogat, nec 
depositi nec commodati actione tenetur : sicuti qui rem 
suam conducit aut precario rogat, nec precario tenetur 
nec ex locato » (*). 



*) Adde: Gai 4. 153 < ... per eos quoque apud quos deposue- 
rimus, aut quibus commodaTerimus..... ipsi possidere videmur; 
L. 3 § 20 e L. 30 § b D. de etdquir, possess, 41. 2; L. 9 D. </^ i?. V^ 
6. i; L. 64 pr. D. de iudiciis 5. i. 

*) Cfr, L. 45 pr. D. de reg. tur. 50. 17 (Ulp. 30 ad ed,): € Neque 
pignus neque depositum neque precarium neque emptio neque 
locatio rei suae consistere potest »• 



§ 11 — IL COMMODATO 261 

L. 35 § I D. & pignerat, net. 13.7 (Florentin. 8 in- 
*3tii.) : « Pignus manente proprietate debìtoris solam 
possessionem transfert ad creditorem : potest tamen et 
precario et prò conducto debitor re sua uti » (*). 

i53« — ^) Oggetto di comniodato non possono 
-essere normalmente che cose inconsumabili ; per , la 
contraddizione che altrimenti, ossia supposta la cosa 
consumabile, si avrebbe tra facoltà di usare ed obbligo 
di restituire la stessa cosa ricevuta, conforme all'essenza 
del nostro contratto. Ma eccezionalmente anche res qiuze 
prima usu consumuntur, come denaro o commestibili^ 
possono darsi a commodato, quando se ne conceda 
Tuso puramente ad pompam vel osientationem e non 
per la destinazione loro ordinaria, consumatrice (*) ; che 
in tal caso, è chiaro, l'ostacolo prima segnalato cade. 

Oggetto di commodato possono essere tanto cose 
mobili che cose immobili. Si era dubitato presso i giu- 
reconsulti romani se gli immobili fossero suscettibili di 
commodato ; ma prevalse V opinione affermativa , e 
i^pecialmente, come è naturale, si ammisero commodati 
di edifìzi, p. es. per celebrarvi un matrimonio, per una 
riunione d'altro genere, per passarvi il periodo della 
<:onvalescenza, ecc. (^). 



*) Questo secondo passo è addotto exempli gratta e per ana- 
gogia. Adde specialmente L. 6 § 4 D. de precario 43. 26. 

') Per esempio si presta del denaro ad un banchiere perchè 
faccia figura nella sua cassa o nella sua mostra. 

') Quanto alle cose mobili, grande varietà di esempi e appli-* 
«azioni. Nelle commedie di Plauto: bicchieri; un anello; una 
4icala a pioli; un vestito da donna; utensili di economia dome- 
stica. In Cicerone, anche commodato di statue e di abiti in 
genere. Nel Digesto, inoltre comodato di schiavi, cavalli, ecc. 



i 



262 CAPITOLO U - I CONTRATTI REALI 

Non si ammette invece commodato di cose incorpo- 
rali. La concessione gratuita dell'esercizio di un diritto», 
come p. es. di una servitù od enfiteusi, costituisce uà 
contratto innominato ed in ispecie un precario. 

154. -— Che il commodato non potesse applicarsi alle 
cose incorporali è opinione comune (*), Ed infatti, mentre 
da copiosi testi risulta che può concedersi precario- 
Pesercizio di un diritto reale, da nessun testo appare 
ciò possibile anche pel commodato ; silenzio tanto piùc 
notevole, in quanto che del commodato le fonti parlano- 
ben più ampiamente e particolarmente che non del 
precario. 

Ma siffatta esclusione non è d'ordinario chiarita e- 
giustifìcata in modo conveniente. — Si suol dire che 
le cose incorporali non possono formar oggetto di 
commodato perchè non è escogitabile rispetto ad esse 
la restituzione in natura, come richiede il commodato^ 
Or bene, tale argomento non è giusto. Si deve resti- 
tuire in natura anche nel rapporto di locazione ; eppure 
si possono certamente locare dei diritti, come i veciigalia\. 
infatti la restituzione avviene col cessar dall'esercizio 
di quel dato diritto e rimettendo di più le cose in pri- 
stinum, ove ne sia il caso. 

Diversamente va spiegata l'inidoneità delle res incor-^ 
paraies ad essere materia del nostro contratto. 

Cominciamo coli' osservare che un commodato dr 
crediti è affatto inconcepibile. Vengono quindi in con- 
siderazione soltanto i diritti reali, ed anzi unicamente un 



*) Fra i pochi discordanti hayri p. es. Brine Lehròuch éUr 
^and, cit. a pag. 169 n. 2, toI. 2 pag. 593. 



§ 11 — IL COMMODATO 263^ 

^uppo di essi, le servitù ; che gli altri diritti reali sonò 
di loro natura estranei all'essenza del commodato. — 
Ora, è ammissibile un commodato per le servitù per- 

r 

sonali (*) ? No ; perchè nel commodato campeggia ed 
-è essenziale la concessione dell'oggetto per un uso 
determinato od un fine particolare, come si disse nella 
definizione e fra breve vedremo specialmente; e tali 
diritti di usufrutto in primo luogo, uso, ecc., si rife- 
riscono invece ad un uso multiforme, vario e complesso, 
^servente ai più diversi scopi della persona che ne gode. '— 
Passiamo alle servitù prediali. Possono queste forse 
•essere oggetto di commodato (*) ? Anche qui la risposta 
non può essere <:he negativa ; per analoga ragione 
<iifrerenziale. Precisamente, per via d'esempio, là con- 
-cessione che si faccia in generale a Tizio di passare 



') Qui si potrebbe sdoppiare la domanda nel modo che segue: 
-aj Clii ha l'usufrutto, l'uso, ecc., può accordarne ad altri l'e- 
■sercizio gratuito a titolo di commodato ? òj II proprietarìo di 
una. cosa (o chi altrimenti ha facoltà di disporne) può cedere ad 
^tri gratùitamente a titolo di coinmodato le facoltà e prero- 
gatire che formano il contenuto dei detti diritti di usufrutto» 
uso, ecc. (cosi detta costituzione di usufrutto, uso^.ecc, mediante 
commodato)? Senonchè la risposta alle due interrogazioni di- 
-stinte è -unica : quella che segue nel testo, 

*)- Anche qui viene in mente, a primo aspetto, di distinguere 
4fìie casi, come si è fatto nella nota precedente per le servitù 
pettinali. Ma il primo caso, in, corrispondenza, è tosto escluso, 
data la dottrina romana classica che il titolare di una servitù 
prediale non può cederne altrui l'esercizio. La questione si li- 
vBAX» quindi al secondo caso : se il domino di una cosa (o chi 
■altrimenti ha facoltà di disporne)- possa cedere ad altri gra< 
tuttamente a titolo di commodato l'esercizio di ciò che costi- 
tuisce il contenuto di una servitù prediale, p. es. la facoltà. di 
pàsimre,. di attinger acqua, ecc. 



264 CAPITOLO n '.I contratti beau 

pel fondo di Sempronio esorbita dalla sfera del com- 
modato, che si riferisce ad un uso e scopo determinato ; 
d'altra parte la concessione stessa fatta non in generale 
ma limitatamente ad un uso e scopo determinato non 
risulta più conforme invece alla natura della servitù 
prediale. 

Diversamente stanno le cose rispetto al contratto 
affine di precario. L'uso in questo contratto è gene* 
rale od almeno non è necessariamente ristretto. Non 
troviamo quindi l'ostacolo rilevato riguardo al commo- 
dato ; ed ecco come le servitù di precario si possono- 
formar oggetto (*). 

155. — Ed ora un po' d'esegesi, in rapporto a questo- 
nr. 2): 

a) Pel com modato di cose consumabili sono da 
vedersi L. 3 § 6 e L. 4 D. h. t. 13. 6 (Ulp. 28 ad ed.; 
Gai. I de vero, oblig,) : 

«Non potest commodarì id quod usu consumitur». 
nisi forte ad pompam vel ostentationem quis acdpiat ». 

« Saepe etiam ad hoc commodantur pecuniae, ut dicis 
gratin numerationis loco intercedant » (*). 



*) Su tutta la questione trattata in questo nr, 154 vedi più 
diffuso Ferrini pa;. 62 e segg. (toI. 53 pag. 69 e segg.; pag. 268: 
e segg.). Particolarmente per la questione -di un commodato di 
habitatiOf ivi pag. 48 e segg. (pag. 55 e segg.; di seguito, pag. 271 
e legg.). 

') Adde L» 18 § i D. <^ reb. cred. 12. i (XJlp. 7 dispuU) « ... pe« 
cuniam ..... commodatam ostendendi gratia »; e cfr. L. 28 D. de- 
usu fructu 7. 1. Per maggior chiarimento e ragguaglio vedi poi 
i. Basilici 23. X e. 2 sch. ""'Oti de x<X/}GÌ>yra/ ed. di Heimbach 
cit. a pag. 77 n. i, voi. 2 pag. 587, trad. lat. « Hoc autem in-^ 
telllge ostendendi gratia, rei ut in publico exponantnr, quod 



§ 11 — IL OOMMÒDATO S65 

b) Pel commodato di immobili vedi la L. i § i D. 
h. t., già trascrìtta a pagg. 254-255; ed inoltre, in con- 
fronto, la L. 17 pr. D. de fyraescr. veròis 19. 5 (Ulp. 
^8 ad ed.), donde appare come il commodato di taK 
beni, secondo che abbiamo detto, abbia incontrato 
<]ualche difficoltà : 

« Si gratuitam tlbi habitationem dedero, an commo- 
-dati àgere possim ? et Vivianus ait posse : sed est tutius 
praescriptis verbis agere 5> (*). 

cj Per escludere il commodato di res incorporales 
^l citano talvolta passi non probanti. Tale esclusione 
«i può invece arguirla dal silenzio delle fonti; nonché 
4alla natura stessa delle cose, che ne offre ad un tempo 
la giustificazione ; tutto ciò, secondo che già abbiamo 
<letto. 

156. — S) La cosa vien data al commodatario af- 
finchè ne usi. 

Quanto alla natura e durata dell'uso, ^jueste vengono 
:$tàbilite dalla volontà del commodante. In difetto di 
•determinazione esplicita, ci si riferisce alle particolari 
condizioni del contratto formatosi (specialmente per il 
j^enere della cosa) ed alla consuetudine. 



fieri. solet in pablicis conv.entibus et congressibns, aut <:am pu- 
bìi(:a baln.ea aperiuntur »; analogamente iW.c. 18 s?:h. yÒL^iv TOV, 
^ol. 2 pag. 614; e specialmente pel denaro, 13. i e. 3 scli. '^Raà* 
St€ yoLp e e. 4 scli., voi. 2 pag. 5. 

') D'altronde nn commodato aedtum troviamo già in Cicer. 

-ad. H^renn» 4.51.64 < ait se aedes maximas cuidam amico ad 

Qiipti'as contmodasse »; nonché in luvenal. Satyr. 7. 39*40 it ••• ta 

4|i- dulcedine famae | succensus-recites (versus), macnlosas ^óm- 

modat aedes >• 



266 CAPITOLO n - I contratti reali 

Ma sempre il comtnodato avviene per un uso deter- 
minato, per uno scopo specifico, come prima, discutendo^ 
si è avuto occasione di dire ; ciò è essenziale al nostro- 
contratto, a differenza del contratto affine di precaria 
nel quale si concede Tuso in genere di una cosa. Tale- 
carattere del commodato risulta chiaramente dalle fonti ;. 
poiché queste nel presentarne i numerosi e svariati casi 
indicano rispettivamente sempre un uso o scopo deter* 
minato : 

<c ad nuptias commodasse — qui re sibi commodata 
usus est aliter atque accepit — commodaremus ut opus^ 
faceret — commodari ad pompam yel ostentationem — 
si tibi equum commodavero ut ad bellum duceres — sr 
pugillares mihi commodasti ut debitor mihi caveret — 
si ad fulciendam insulam tigna commodasti — si com- 
modavero tibi equum, quo utereris usque ad certum, 
locum — commodare ad ludos et ad ceteras appara* 
tiones » — ecc. 

Invano qualche egregio autore dissenziente (^) ha* 
opposto, risultare si da questi passi che una determi« 
nazione dell'usò fosse cosa consueta nella pratica, non- 
però derivarne che fosse necessario requisito giuridico». 
Che la dimostrazione si integra e rinforza col confronto 
dei passi pertinenti al precario, dei quali nemmanco utu^^ 
indica un determinato uso, un fine specifico della con- 
cessione. La differenza che sotto questo riguardo,. 



■ *) Vangerow Lehrbuck der Pandekten [Cono di pandette] 7* cd^. 
Marburg u. Leipzig 1863-69 (da ni timo ristamp. 1876) toI. 3;. 
P&gg- 613-614 leguendo Krits ivi citato. Vedi anche Dernburg; 
JHr» delle obbliga cit., pag. 365 n. 13 T. f. 



§ 11 — IL COMMODATO 267 

-dell'uso determinato o no, riscontriamo fra i testi relativi 
al commodato da un canto e quelli relativi al precario 
-dall'altro non può giudicarsi puraihente casuale o di 
fatto, e quindi estranea alla dottrina giuridica dei due 
istituti. — Ove non bastasse, ecco un altro elemento a 
-conferma di quel che si disse. Rispetto al precario si 
parla^ come in materia di locazione, di rinnovazione 
-(esplicita o tacita) del contratto ; altrettanto non av- 
viene rispetto al commodato. Tale silenzio ben si spiega, 
ammesso il requisito dell'uso determinato. Quest'ul- 
timo esclude il concetto di rinnovazione; finito l'uso 
stabilito, tutto è finito ; concedendosi una seconda volta 
la cosa per lo stesso uso, si fonda un nuovo rapporto, 
«on già si reintegra l'anteriore cessato (*). 

157. — La concessione dell'uso dev'essere jg^ratuita. 
5e Yaccipiens si obbligasse ad un correspettivo, il con- 
tratto sarebbe diverso ; e precisamente sarebbe una 
locazione di cose od un contratto innominato, a seconda 
<he il correspettivo consistesse in denaro od in altra 
prestazione. 

Da questo requisito della gratuità dell'uso deriva 
-che il commodato vien concluso nell' interesse del com- 
modatario. Ma, fermo sempre tal requisito, può ecce- 
zionalmente esservi interessato anche il commodante e 

■ 

perfino, caso ancor più rarp, ritrarne vantaggio solo 
-quest' ultimo. 



•) Anche qui cfr. Ferrini pag. 43 e segg. (toU 53 pag. 50 e 
-Begg.; pag. 265 e segg.) più diffuso. Interessante, specie per gli 
esempi differenziali, Lenel in Jahrbilcher fùr die Dogmatik des 
heuU rdm. u, deutsck. Privatrechts [Annali per la dommatica del 
•diritto priv. odierno rom. e tedesco] yoI. 19 [a. 188 i] pagg. 2o8-309. 





268 CAPITOLO II - I CONTHÀTTI REALI 

; 158. ~ Vediamo ora alcuni testi in rapportò a questo 
terzo requisito (nr. 156-157) : 

a) Sullo scopo deir uso vedi la L. i § 3 D. de- 
precarlo 43.26 (Ulp. I insta,) : 

<c (Precarium) est simile commodato*: nam et qui 
commodat rem, sic commodat, ut non faciàt rem acci- 
pientis» sed ut ei uti re conmiodata permittat » (^). 

6J Sulla determinazione dell'uso fatta dal commo^ 

dante vedi la L. 17 § 3 D. h. t. 13.6 {Paul. 2p aded.)^ 

« Sicut autem voluntatis et ofTìcii magis qùam neces^ 

sitatis est commodare, ita modum commòdati iìnemque 

praescrìbere eius est qui benefìcium tribuit.... ». 

cj Sulla necessità di uh uso determinato^ di un(> 
scopo specifico, non citiamo testi. Basata scorrere il titolò^ 
sedes materiae nelle Pandette per trovare continua- men- 
zione di un uso o scopo determinato ; e buon numero 
di estratti già abbiamo prima (*) riportato; come pure 
g^à abbiamo addotto a riprova il fatto, che i passi re- 
lativi al precario non contengono mai un accenno nèil 
suddetto senso. — Piuttosto diremo, in aggiunta à 
quanto si è osservato suir argomento, come gli av- 
versari abbiano replicato che da alcuni testi pur non 
appare la necessità di un uso determinato od ufficio 
specifico pel commodato ; citando specialmente i §§ 6-7 L- 
de oblig. qtiae ex delieto 4.1 (cfr. Gai. 3.195-197) e la 
L. 77 [76] pr. D. de furtis 47.2. Ma tali passi (che 
particolarmente esamineremo più avanti, trattando della 
responsabilità del commodatariò) si esprimono addirit^ 



>) Cfr. Fragm. Vindob. i. i (in Girard Textes pag. 466). 
») Pag. 266, 



§ 11 — '- IL OOMMÒDATO 269 

tura in senso opposto, ossia a favore della communis 
opinio, cui abbiamo aderito. Veggansi per i §§ citati 
delle Istituzioni le frasi «slve is qui rem utendam ac- 
cepit in alium usunt €am transfer at... eos qui rebus 
commodatìs aliter tUerentur, quant utendas acceperint » e 
gli esempi « si quis argentum utendum acceperit quasi 
amicos ad cenam invitaturus et id peregre secum tu- 
lerit.... si quis equum gestandi gratia commodatum 
longìus aliquo duxerit », e pel citato frammento del 
Digesto si avverta la proposizione iniziale « qui re sibi 
commodata usus est aliter atque accepit.,. ». 

dj Ver raffermata gratuità dell'uso rinviamo al 
§ 2 I. trascritto a pag. 254, nonché alla L. 17 § 3 D. 
sopra trascritta ; aggiungendo poi la L. 5 § 12 D. h. t. 
(Ulp. 28 ad ed,) e la L., 17 § 3 D. de praescr. verbis 
19.5 (Ulp. v^flT.^ : 

« R^m tibi dedi, ut creditori tuo pignori dares : 
dedisti : non repigneras, ut mihi reddas. Labeo ait 
commodati actionem locum habere, quod ego puto verum, 
esse, nÌ3Ì merces intervenit: tunc enim vel in factum 
vel ex locato conducto agendum erit... ». 



« Si, cum unum bovem haberem et vicinus unum, ^~ "^ ' ^ 



* ' .-. 



placuerìt inter nos, ut per denos dies ego ei et ille mihi ^-^^ " -^"^'^ -^"^ ^ ^^ ' 
bovem commodaremus, ut opus faceret, et apud alte-: 



*^ A 



i^ e A > ^ . .. J /.. ' 



..J h 



J 



rum bos periit, commodati non competit actio, quia non < </< /.<. » - 



é I 

fuit gratuitum commodatum, verum praescriptis verbis 
agendum est» (^). 
Collegandoci a questo elemento della gratuità, abbiamo 



, . *) Riprodotto nel § 2 fin. I. de loc, et cond, 3. 24 [25] interpol 
landò € ncque locati neqne conducti neque (commodati) >. 



2 



270 CAPITOLO n - I CONTRAT'l?! BKALI 

dichiarato che il commodato d*ordÌQario è a vantaggio 
esclusivo del commodatario (^) ; ma è pur possibile ecce- 
zionalmente, abbiama soggiunto, un commodato a van- 
taggio di ambo le parti od anche soltanto del commo- 
dante. Per tutto questo vedi rispettivamente i seguenti 
testi : 

L. 5 § 3 D. h. t. (Ulp. 28 ad ed.): « Commodatum... 

plerumque solam utilitatem continet eius cui commo- 

datur... » (*). 

^^ y\ '^ i' / ^ L. 18 pr. D. h. t. (Gai g ad ed, òrovA : «... haec ita, 

\i^\- / . _ ^^^ ^^/«.si dumtaxat accipientis gratia commodata sit res. at si 

" ' \^7'~ titriusque, veluti si communem amicum ad cenam invi- 

; A^ .., 4.:^ tavenmus tuque eius rei curam susciperes et ego tibi 

- / *" ' * ' ' argentum commoda verìm... ». 

/ j^j C r^/^J^c L. 5 § IO D. h. t. (Ulp. 28 ad ed.) : «... vel si sua 
^. V . ■:^y -^i^^umtaxat causa commodavit, sponsae forte suae vel 






' ì 



y ■* '// * .'.\ f t »• * i» ' -T^ 



■/<ui 



^ ^ ,/,''''/» u . ' '.>^— *) ^^ commodato deriva anch'esso, come altri noti rapporti» 

ex officio et amiciUa^ e questo carattere conserva sostanzialmente 
attraverso i tempi. Rientra nel grappo delle prestazioni o dei 
servigi di amico, di buon vicino; cose delle quali l'opportunità 
e la necessità si presentava frequente già e tanto più a partire 
dall'epoca più antica. Veggasi, in armonia con questo, p. es. 
Plaut. Asin. 2. 4. 38-39 « Scyphos quos utendos dedi Philodamo 
rettulitne? | Non etiam — Hem non! si velis da, commoda homini 
amico 1^, ^»/m/. I. 2. 17-18 «Cultrum, securum, pistillum, morta- 
rium l Quae u tenda vasa, semper vicini rogant >; ed in Catone de 
agri. cult. 4 leggiamo « Vicinis bonus esto... si aedificabis operis» 
iumentis, materia adiuvabunt ». Per i tempi più avanzati e le 
fonti giuridiche osserva specialmente la cit. L. 17 § 3 D. per le 
espressioni ripetutamente adoperate officium, òenéfidum. 

*) Adde L. 62 [61] § 6 D. de furtis 47. 2 (Afric. 8 quaest.). « Circa 
commodatum autem merito aliud existimandum, videlicet quod 
tunc eius solius commodum, qui utendum rogaverit, versetur... 
quoniam, ut dictum sit, nulla utilltas commodantis interveniat »• 



" « -* 



§ 11 — IL COMMODATO 271 






uxori, quo honestius eulta ad se deduceretur, vel si '^ ^' * " " ^ ' 
quis ludos edens praetor scaenicis commodavit, vel ipsi ^'-* ^ *•- #^/. J* 
praetori quis ultro commodavit ». ^ - ' . . ^ . 

159. — 4) Infine, perchè vi sia commodato occorre 
l'accordo che sarà restituita la cosa in specie dopo che 
il commodatarìo se ne sia servito per l'uso concesso. 

Questo accordo è già implicito nella generale conven- 
zione di dare e rispettivamente ricevere a commodato. — 
Mancando tale. accordo, commodato non si forma; essen- 
dovi soltanto l'elemento reale o materiale ma non anche 
l'elemento intenzionale o consensuale di tale contratto. 
Non vi sarà pertanto in questo caso Vactio commodati, 
poiché commodato non esiste ; ma l' accipiente, come 
quegli che ritiene la res senza motivo giustificato, potrà 
essere tenuto alla restituzione coWdi condiciio sine causa. 

Da ciò che è essenziale al commodato Tobbligo della 
restituzione, deriva che l' accipiente dev'essere capace 
di obbligarsi. Ove così non sia, il tradens avrà Vactio 
ad exkiòendum e la rei vindicatio per farsi restituire 
l'oggetto ; contro il pupillo che ha concluso il contratto 
senza Vcmctoritas ttUoris è concessa utiliter Vactio com- 
modati ^no alla misura consueta dell'arricchimento, 
conforme al noto rescritto di Antonino Pio. 

i6o. — Passando ora ai testi, per 1' assunzione del- 
l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta vedi ancora 
il § 2 I. trascritto a pag. 254 e la L. 2 pr. D. de R. C. 
12.1 trascritta a pagg. 173-174 (*). 



*) Cfr. L.* 26 pr. D. de praescr, vero. 19. 5 (Pomponìus 21 ad 
fiaò,)i € Si Ubi scyphos dedi, ut eosdem mihi redderes, commodati 
actio est... ». 



272 CAPITOLO U ' 1 CONTRATTI BBALI 

Pei casi di incapacità dell' accipiente ad obbligarsi 
ecco qualche testo : 

L. I § 2 D. h. t. 13.6 (Ulp. 28 ad ed.) : « Impu- 
beres cotnmodati actione non tenentur, qùoniam nec 
consistit comtnodatum in pupilli persona sine tutoria 
auctoritate, usque adeo ut, etiamsi pubes factus dolum 
aut culpam admiserit, hac actione non tenetur, quia ab 
initio non consistit ». 

L. 2 D. h. t. (Paul 2g ad ed,) : « Nec in furiosum 
commodad actio danda est. sed ad exhibendum ad\rersus 
eos dabitur, ut res exhibita vindicetur ». 

L. 3 pr. D* h. t. (Ulp. 28 ad ed.) : « Sed mihi videtur, 
si locupletior pupillus factus sit, dandam utilem commo- 
dati actionem secundum divi Pii rescrìptuni ». 

161. — Effetti. Gli effetti del commodato risguar- 
dano le obbligazioni che da esso nascono necessariamente 
e direttamente a carico del commodatario e quelle che 
eventualmente e indirettamente posdono incombere al 
commodante — essendo il commodato un contratto 
bilaterale imperfetto — ed i mezzi che garantiscono 
l'adempimento di siffatte obbligazioni. 

162. — I. Obbligazioni del commodatario (*) : 

/) Il commodatario è tenuto ad usare della cosa 
secondo i patti, espressi o taciti. Ove ne usi in modo 
diverso, le fonti dicono che egli risponde del lucro inde- 
bitamente ritratto ; che di più è tenuto anche pel danno 
casualmente derivatone alla cosa ; che quando sia in 



^) Per questo punto interessa anche confrontare, fra gli autori 
più recenti. Pernice M. A* Laòeo 2^ ed. toI. 2 p. 2, Halle 1900» 
pag. 154 e segg. 



/ 



•* %-. 



Ji • i > 



§ 11 — IL COMMODATO 273 

dolo incórre anche nel delitto di furto (furtum usus). 
Però, almeno nel diritto giustinianeo» quando il commo- 
datario faccia l'uso diverso in circostanze tali da potersi 
reputare, a stregua normale, assenziente l'altra parte, 
egli non potrà esser tenuto più che per il lucro even- 
tuale ricavato da siffatta esorbitanza obbiettiva dell'uso. 

163. — L'obbligo di restituire il lucro, secondo che 
si disse, non è dichiarato dai testi proprio in materia 
di commodato, ma in un rapporto però molto affine : 

L. 13 § I D. h. t. (Pompon, ii ad Sab,) : « Si quem 

quaestum fecit is qui experiendum quid accepit, veluti "" "" \, ^. . ; / 

si iumenta fuerint eaque locata sint, id ipsum praestabit v*- ♦ - '^ «;*— "^ ' > 

qui experiundum dedit: neque enim ante eam rem /^ / ]X!/k- .- 

9' * * * 

quaestui cuique esse oportet, priusquam periculo eius .. .^".. f /• ^' -^ - 

sit 0) ». ^^*/^* ^^'' ' ' r'. 

Quanto agli altri due punti, conforme alle distinzioni ^'^ ;'/ 
fatte, cioè là responsabilità pel danno casuale e l'eventuale 
responsabilità a titolo di furto, vediamo i seguènti passi : 

§ 2 I. cit. 3. 14 [15] : « ... is qui utendum accepit... 
propter maiorem vim maioresve casus non tenetur, si 
modo non huius culpa is casus intervenerit : alioquin si 
id quod tibi commodatum est peregre ferre tecum ma* 
lueris et vel incursu hostium praedonumve vel naufragio 
amiserìs dubium non est, quin de restituenda ea re 
tenearis (*)... ». -^^ v. 



■1 j,- 



■ ') Cioè, per la frase finale: finché il contratto di compraren- 
dita non sia concluso. -^ Aggiungi al passo trascritto la L. 20 
pr. D. de prtuscr. veròis 19. 5 rilevando le parole « ut ezperi- 
mentum gratuitum acciperes >. 

') Cfr. L. I § 4 D. ^tf O, et A» 44. 7 (Gai. 2 aureor.). Nel con- 
fronto si può rilevare linguisticamente il noto taso dei compi- 



274 OAPITOI^O U - I CONTRATTI BEALI 

* 

L. 5 §§ 7-8 D. h. t. (Ulp. 28 ad ed,) : « Sed interdutn 
et mortis damnum ad eum qui commodatum rogavit 
/ .^ertiaet : nam si tibi equum com moda vero, ut ad vithrar 
adduceres, tu ad bellum duxeris, commodati teneberìs: 
idem erit et in homine* piane si sic commoda vi, ut ad 
bellum duceres, meum erit periculum. nam et si servum 
tibi tectorem commodavero et de* machina ceciderit, 
periculum meum esse Namusa ait (}) : sed ego ita hoc 
verum puto, si tibi commodavi, ut et in machina ope- 
raretur : ceterum si ut de plano opus faceret, tu eum 
imposuisti in machina, aut si machinae culpa factum 
minus diligenter non ab ipso ligatae ve! funium pertir 
carumque vetustate, dico periculum, quod culpa contigit 
rogantis commodatum, ipsum praestare debere : nam 
et Mela scripsit^ si servus lapidario commodatus sub 
machina perìerit, teneri fabrum commodati, qui negle- 
gentius machinam colligavit. — Quin immo et qui alias 
re commodata utitur, non solum commodati, verum 
furti quoque tenetur, ut lulianus libro undedmo dige- 
storum scrìpsit. denique ait, si tibi codicem commoda- 
vero et in eo chirographum debitorem tuum cavere (*) 
feoeris egoque hoc interlevero, si quidem ad hoc tibi 
commodavero, ut caveretur tibi in eo, teneri me tibi con-, 
trarlo iudicio: si minus, neque (^) me certiorasti ibi chi^. 



latori dì malie per velie, specie nel soggiuntivo perfetto ; cfr« 
anche Gai. 3. 196, che più avanti vien riprodotto, e vedi H. Ap- 
pleton Des interpolai* cit. a pagg. 225-226 n. *, pagg. 75-7^ e gli 
autori ivi citati. 

*) Verosimilmente riproducendo un responso di Servio. 

*) scribere, M. 

5) nec si, M» < . 



§ 11 — II* OOMMODATO 275 

rographum esse scriptum : etiam teneris mihi, inquit, 
commodatì, immo, ait, etiam furti, quoniam aliter .re 
commodata usus est, quemadmodum qui equo, inquit, 
vel vestimento aliter quam commodatum est utitur, furti 
tenetur » (*). 

L. IO pr. D. h. t. (Ulp. 29 ad Saà.) : « Eum, qui 
rem commodatam accepit, si in eam rem usus est in 
quam accepit, nihil praestare, si eam in nulla parte 
culpa sua deteriorem fecit, verum est : nam si culpa 
eius (^) fecit deterì<Mrem, tenebitur ». 

L. 18 pr. D. h. t. (Gai. p ad ed. prov.) : «... si cui 
ideo argentum commodaverlm, quod is amicos ad cenam 
invitaturum se diceret, et id peregre secum portaverit, 
sine uUa dubitatione etiam piratarum et latronum et 
naufragii casum praestare debet... ». 

§§ 6-7 I. de oblig, quae ex del. 4.1 (cfr. Gai. 3.195-197): 
« Furtum... fìt non solum^ cum quis intercipiendi causa 
rem alienam amovet, sed generaliter cum quis alienam 
rem invito domino contrectat. itaque sive creditor 
pignore sive is apud quem res deposita est ea re utatur 
sive is qui rem utendam accepit in alium usum eam 
transferat, quam cuius gratia ei data est, furtum com- 
mittit. veluti si quis argentum utendum acceperit quasi 



') La proposizione < neque me certiorasti ibi chirographam 
esse scriptum » giustamente viene attribuita ai compilatori. Non 
soddisfa nel riguardo sostanziale; e quanto alla forma si rileva 
il certiorare, che con molta probabilità (come già aveva notato 
"Brissonio) è un'espressione giustinianea. Cfr. Lenel Paling. voi. 2 
•col. 581 n. I e Gradenwitz Interpolationen in den Pandekten Berlin 
•1887 pag. 235 e segg. ivi citato; vedi ancora H. Appleton Des 
nnterpolations cit., pag. 120 e segg. 

') eius» del, M, 



$76 CAPITOLO U - I CONTRATTI RICALI 

amicos ad cenam invitaturus et id peregre secum fculerit^ 
aut si quis equutn gestandi causa commodatum sibi 
longius aliquo duxerit, quod veteres scripserunt de eo, 
qui in aciem equum perduxisset. — Placuìt tamen eos, 
qui rebus commodatis aliter uterentur» quam utendas 
acceperint, ita furtum comxnittere, si se intelligant id 
invito domino facere eumque si intellexisset non per- 
missurum, ac si permissurum credant, extra crimen 
videri : optima sane distinctione, quia furtum sine aifectu 
furandi non committitur » (^). 

Infine la riserva o limitazione che da ultimo abbiamo 
affermata, almeno pel diritto giustinianeo, si fonda sul 
seguente passo : 

L. 77 [76] pr. D. de furtis 47.2 (Pomponius 38 ad 
Q. Mucium) : « Qui re sibi commodata vel apud se 
deposita usus est aliter atque accepit, si existimavit se 
non invito domino id facere, furti non tenetur. sed nec 
depositi ullo modo tenebitur : commodati an teneatur^ 



*) Aggiungi ai passi trascritti: L. 16 D. de condici, furtiva 
13. I, LL. 40 e 55 [54I § I D. de furtis 47. 2. Ancora, nelle fonti 
non giuridiche: A. Geli, l/oct. Att. 6 [7]. 15 « Labeo in libro de 
dttodecim tabalis secundo acria et severa iudicia de furtis habita 
esse apud veteres scripsit, idque Bratum solitum dicere, et furti 
damnatum esse, qui iumentum aliorsum duxerat, quam quo u- 
tendum acceperat, item qui longius prodaxerat, quam in quem 
locum petieraC Itaque Q. Scaevola in librorum, quos de iure 
civili composuit, sexto decimo rerba haec posuit: Quod cui ser- 
vandum datum est, si id usus est, sive quod utendwm accepit, ad 
aliam rem atque accepit usus est, furti se obligavit »; Val. Max» 
Memor, 8. 2. 4 € ... quidam furti damnatus est, quod equo, cuiut 
nsus illi usque Ariciam commodatus fuerat, ulteriore eius muni-» 
cipii clivo vectus esset *• 



§ 11 — IL OOMMO0ATO 277 

in culpa aestimatio erit, id est an non debuerit existi- 
mare id dominum permissurum ». 

164. -^ 2) Il commodatarìo è tenuto alla restituzione 
-della cosa m specie; il che implica un altro dovere, 
<lue11o della custodia. 

Air obbligo di restituire il commodatarìo non può 
:sottrarsi adducendo l'esistenza di un suo credito, a 
meno che questo non sia connesso col commodato 
medesimo ('). — E nemmanco varrebbe che egli soste- 
nesse di essere proprietario della cosa, qualora il com- 
modante ciò impugnasse ; egli, commodatarìo, dovrebbe 
pur in tal caso fare ugualmente la restituzione, salvò 
«sparire l'asserita sua ragione di dominio in altra causa, 
separata. 

La cosa deve restituirsi senza deterìoramenti (salvo 
l>eninteso quelli derivanti dal tempo e dallo stesso 
uso concesso) e ancora cum omm caìisa ; vale a dire 
<:on ogni pertinenza colla quale sia stata commodata, 
nonché con i frutti prodotti e le posteriori accessioni. 

Se il commodatarìo non può assolutamente render la 
-cosa o non può renderla in stato d'integrità e cum 
-otnni causa^ risponde del danno non solo quando tale 
impossibilità derivi da dolo o colpa lata, ma anche 
-quando provenga semplicemente da colpa lieve. Ciò 
in conformità ai principi generali ; perchè d'ordinario 
■egli solo ha vantaggio dal contratto. 

Questa responsabilità normale del commodatarìo è 



*) Credito di spese o danni in rapporto alla cosa commodata; 
per cai havvi il ius retentionis (cfr. pag. 252 n. i e daccapo in 
-qnesto paragrafo 1. f.). 



278 CAP1T0L9 II - I CONTHATTI REALI 

temperata alla stregua della diligentia quam suis nel cas(> 
eccezionale che il contratto sia stato concluso nell'inte- 
resse di ambo le parti ; e se del negozio profìtta solo il 
commodante, ancor più limitasi la responsabilità del com- 
modatario, il quale sarà tenuto soltanto per dolo e colpa 
lata. — Tali diminuzioni di responsabilità possono aversi 
anche nel caso ordinario di commodato (a vantaggio 
esclusivo del commodatario) per via di speciale conven- 
zione. — Non si potrebbe scendere oltre il suddetto 
.limite (dolo e colpa lata), violando noti principi generali. 

Ma può darsi anche che sia invece accresciuta ecce- 
zionalmente la responsabilità del commodatario, vale 
a dire che egli sia obbligato anche pd caso foftuito. 
Ciò ha luogo : i) Quando cosi sia stato convenuto ; il 
che implicitamente accade pur quando la cosa sìa stata 
data previa stima coli* intendimento che debba restituirsi 
la cosa stessa o comunque il valore stimato. 2) Quando- 
si tratti di un casus culpa vel dolo determinatus^ com'è 
quando il commodatario faccia della cosa un uso di- 
verso ed al fatto di quest'uso diverso si colleghi la 
perdita per sé stessa casuale della cosa ; salvo la ri- 
serva prima indicata (^). s) In caso di sottrazione. 4) Iq- 
.caso di mora. 

165. — Occupiamoci ora delle fonti per questo nr. 2).. 
E l'esame essendone piuttosto lungo, distinguiamo ii 
vari punti : 

a) In generale per l'obbligo della restituzione, cui 
si congiunge il dovere, della custodia, veggasi il citato- 
§ 2 I. 3. 14 [15J. 



') Pagg. 272-273 e 276-277. 



§ 11 — IL OOMMODATO 279 

Agfgiuagansi più specialmente per l'obbligo della resti- 
tuzione la L. 2 pr. D. de reb. cred. 12. i(*) e la L. 26 
D. de prctescr. vero* 19.5 ; e pel dovere di custodia la 
L- 5 §§ 5-6 e 15 D. h, 1. 13.6 e Gai. 3. 205-206 = §§ 15-16 
JJ17-13] I. de oblig. quae ex delieto 4.1. 

b) Come il commodatario non possa sottrarsi alla 
restituzione invocando un suo credito, salvo se connesso 
col commodato stesso, lo vediamo chiaramente affermato 
nella L. 4 C. de commodato 4.23XDÌOCI. et Max.): 

« Praetextu debiti restitutio commodati non probabi- 
liter recusatur» ('). 

Che il commodatario non possa far a meno di resti- 
tuire nemmanco aUegando il proprio dominio, secondo 
che si disse, non è cosa del pari dichiarata dalle fonti 
in modo diretto e specifico, ma trovasi detta rispetto al 
-conduttore (^) ; tanto più quindi vale pel commodatario. 
e) Particolarmente per la restituzione della cosa non 
•deteriorata : 

L. 3 § 1 D. h. t 13.6 (Ulp. 28 ad ed.) : « Si reddita 

•quidem sit res commodata, sed deterior reddita, non 

videbitur reddita, quae deterior facta redditur, nisi quid 

interest praestetur : proprie enim dicitur res non reddita, 

<iuae deterior redditur ». 



*) Trascritta già a pagg. 173-174. 

^) In rapporto a questa costituzione non Ta trascurato fra gli 
autori moderni C. Apple ton HisU de la compensai, cit. a pag. 24X 
n. 2, pag. 495 e segg. 

') L, 25 C. de locato et cond. 4. 65 (DIocl. et Maxim,) : « Si 
-<)uis conductionis titulo agrum Tel aliam quamcumque rem ac« 
cepit, possessionem debet prius restituere et tunc de proprietate 
liticare »• 



1 



280 CAPITOLO n - 1 CONTRATTI BEAU 

L. 23 D. h. t. (Pompon. 23 ad Q. Muc.) : Si commo- 
davero tibi equum, quo utereris usque ad certum iocum^ 
si nulla culpa tua interveniente in ipso itinere detener 
equus factus sit, non tenerìs commodati : nam ego in 
culpa ero, qui in tam longum iter commodavi, qui» eum, 
laborem sustinere non potuit » (^). 

Per l'obbligo di custodire e restituire anche pertinensÈe 
e profitti: 

L. 5 § 9 D. h. t. (Ulp. 2S ad ed.) : <c Usque adeo- 
«utem diligentia in re commodata praestanda est, ut 
etiam in ea, quae sequitur rem commodatam, praestari 
debeat: ut puta equam tibi commodavi, quam puUus 
comitabatur : etiam pulii te custodiam praestare debere 
veteres responderunt ». 

L. 14 § 15 D. de furtis 47.2 (Ulp. 29 ad Saò.J : 
« Non solum... in re commodata competit ei cui com" 
modata est furti actio, sed etiam in eà, quae ex ea. 
adgnata est, quia et huius custodia ad eum perdnet. 
nam et si servum tibi commodavero, et vestls eius no- 
mine furti ages, quam vis vestem, qua vestitus es^ tibi> 
non commodaverim. item si iumenta tibi commodavero^ 
quorum sequella erat eculeus, puto competere furtr 
actionem etiam eius nomine, quamvis ipse non sit com- 
modatus » (')• 



*) Adde L. io pr. D. h. t. -» Pomponio nella L. 23 trascritta. 
fa un'elegante applicazione del principio che egli stesso enuncia 
nella L. 203 D. de div, reg. tur. ant, 50. 17 (8 ad Q, Àfuctum) 
€ Quod quis ex culpa sua damnum sentii, non intellegitur dam-> 
num (damnum del, M.) sentire ». Più ampiamente in proposito Df 
Marzo Saggi critici sui libri di Pomponio € ad Quintum Mucium » 
Palermo 1899 pagg. 72-73, 90-91. 

'^) Aggiungi !«. 5 § 13 D. h, 1. 13.6 e L. 38 § to D. de usuris l2.l^ 



§ 11 — IL COMMODATO 281 

d) Sulla misura di responsabilità del comtnodatarìd, 
vedi il § 2 I. e la L. 5 §§ 2-4 D. h. t. {Ulp. 28 ad ed.) : 

«.... is qui utendum accepit sane guidern exactam 
diligentiatn custodiendae rei praestare iubetur nèc suf- 
fktt ei tantam diligentiam adhibuisse, quantam sùis 
rebus adhibere solicus est, si modo atius diligentior 
poterit eam rem custodire : sed propter maiorem viiti 
maiòresve casus non tenetur, si modo non hyius culpa 
is casus intervenerit (*)....». 

« Nunc videndum est,, quid veniat in commodati 
actione {?) utrum dolus an et culpa an vero et omnè 
peticulum. et quidém in contractibus interdum dolum 
iK>]um, interdum et culpaim praestamus : dolum in de- 
posito : nam quia nulli utilitas eius versatur apud queiii 
deponitur, merito dolus praestatui- solus... (^) sed ubi 
utriusque utilitas vertitur, ut in empto, ut in locato, ut 
in dote, ut in pignore (*), ut in societate, et doliis et 
-culpa praestatur {% — Commodatum àutem plerumque 
sokm utilitatem continet eius cui commodatur, et ideò 



*) I brani omessi di questo paragrafo delle Istitazioni sono 
trascrttti a pagg. 254 e 273. Cfr. ora per tutto il paragrafo la 
X. I <§§ 3-4 D. d^ 0,et.A. 44V7 (Gai'. 2 aureor,), dove haàno ope** 
Tato certamente i compilatori; e vedi in proposito' Ferrini cit^ 
a pag. 47 n. 5, pag. 173. 

^) Lo svolgimento di queato punto si estende a tutto il § io 
dei' frammento. 

') Il brano omesso, che si riferisce al deposito, è un'aggiunta 
•dei compilatori. E lo vedremo meglio trattando appunto del 
deposito. 

') Ulpiano doveva far menzione anche della fiducia, Cfr. Lenel 
Pàlingen voi. 2 col. 580 n. 7. 

") Cfr. L. J08 § 12 D. de legatis I (30), e CoUatio 10.2.2 
^qui a pag. 238) anche in rapporto alla nota precedente. 



284 CAPITOLO IJ - 1 CONTRATTI BEAU 

commodatarìo ; ed in tal caso la regola diventa chiara e 
giusdiìeabile. « In un caso di necessità il comnoodataria 
salva la res propria sacrificando la res commodata; se 
non avesse sacrificato questa, avrebbe perduto la propria. 
Che cosa di più giusto di questo, che egli debba risar- 
cirne il valore al commodante ? che cosa di più conforme^ 
alla bona fidesì U commodatarìo, nel caso di cui si 
tratta, non risponde già per ciò che sia colpa V avere- 
sacrificata la cosa altrui ; ma perchè sarebbe contrario 
alla buona fede che egli avesse da trattenere il lucro 
fatto mediante il sacrificio della cosa del commodante»» 

167. — e) In rapporto ai casi in cui la responsabilità 
(lei commodatarìo si attenua ('), vediamo : 

L. 18 pr. D, b. t. (Gai. 9 ad ed, prov.) : «... haec ita (*) 
si dumtaxat accipientis gratla commodata sit res. at 
si utriusque... scriptum quidem apiM quosdam invenio, 
quasi dolum tantum praestare debeas : sed videndum. 
est, ne et culpa praestanda sit, ut ita culpae fiat aesti- 
matio, sicut in rebus pignori datis et dotalibus aesti- 
piari solet ». 

I- 5 § IO D. h. t. (Ulp. 28 ad ed.) : « Interdum 
piane dolum solum in re commodata qui rogavit prae- 
^tabit, ut puta si quis ita convenit (^) : vel si sua dum- . 
taxat causa commodavit (^) ...«». 



*) Cfr. pagg. 277-278. 
' ') Vale a dire la responsabilità del commodatario anche per 
la colpa in laiàstracto (conforme a quanto precede). 
- ^) Ma non potrebbe naturalmente escludersi anche la respon* 
sabilità per dolo; come dice pure espressamente la L. 17 pr» 
D« h. t. (Paul. 2g ad ed.) < In commodato haec pactio, ne do&tti. 
praestetur, rata non est <^. 

^) Il seguito del testo, esemplificativo, è trascrUto a pa^g. 270». 



§ 11 — IL COMMODATO 285' 

La L, 18 pr. nel bmno qui trascritto ha dato luogo 
a difficoltà, per la menzione delle res pignori daliu, 
Bendochè il creditore pignoratizio è tenuto, si sa, alla 
diligenza assoluta, non alla diligenza relativa ; della 



286 CAPITOLO n - I contratti reali 

senso diverso (*). — Altri (*) ha detto : il giureconsulto 
deve aver pensato a casi particolari in cui, date le par- 
ticolari circostanze, si limita eccezionalmente la respon- 
sabilità del creditore pignera tizio dXìaLdiligentiaqtiam suis. 
Ma ciò è arbitrario ed assolutamente improbabile ; che 
nulla nel testo accenna a particolarità ed eccezionalità. — 
Altri addirittura sostituisce socieiatis a « pignori datis »j 
il che è ancor più grave ed arbitrario. — Soddisfacente 
invece è Taltra opinione, accolta da ultimo anche da 
Ferrini (^), per la quale si ritiene che il passo in origine 
parlasse della fiducia (« rebus /^^t^ai^ datis ») ; i compi- 
latori avrebbero fatto anche qui la nota sostituzione di 
pignus 2l fiducia (« rebus pignori datis») senza riflettere, 
come appare pure in altri testi, alla differenza di 
regole tra i due istituti. Che il fiduciario, essendo 
domino, non abbia da rispondere circa la res fiduciae 
data di maggior diligenza di quella che è solito usare 
nelle cose proprie, lo si comprende ; e tal regola trova 
appoggio nella Collatio (^), la quale parifica la responsa- 
bilità « in fiduciae iudicium et in actionem rei uxoriae »» 
appunto come nella presente L. i8 pr. secondo T inter- 
polazione rilevata (^). 

Seguitando coi testi,' in rapporto progressivo all'espo- 
sizione più addietro fatta (pag. 278) — come il commo- 
datario non potrebbe venir esonerato dalla responsabilità 



') Cosi van Wetter Les obligations clt. a pag. 42 n. 4, voi. 2 
pagg. 387-388 n. I. 

') Pernice A/. A, Laheo voi. 2 ed. i* (Halle 1878) pag. 369. 
') Pagg. 109-110 (voi. 53 pagg. 299-300). 
*) IO. 2. 2 ; (cfr. qui pag. 238). 
^) Cfr. qui pag. 238 n. i. 



§ 11 — IL COMMODATO 287 

per dolo (cui viene equiparata, si sa, la colpa lata) è 
specialmente dichiarato nella L. 17 pr. D. h. t. (Paul. 2p 
ad ed.) : « In commodato haec pactio, ne dolus prae- 
stetur, rata non est », 

168. — f) Dai casi di responsabilità diminuita pel 
commodatario siamo passati ai casi opposti di respon- 
sabilità accresciuta per lui; sempre, s'intende, in con- 
fronto della misura normale. 

Abbiamo detto, a tal punto, che la diminuzione può 
anzitutto derivare da speciale accordo in questo senso 
(nr. I 2l pag. 278). — Esempio ne offre la L. i C. h. t. 4.23 
(Diocl. et Max.): 

< Ea quidem, quae vi malore auferuntur, detrimento 
eorum quibus res commodantur imputari non solent sed 
cum is, qui a te commodari sibi bovem postulabat, 
hostilis incursionis contemplatione periculum amissionis 
ac fortunam futuri damni in se suscepisse proponatur, 
praeses provlnciae, si probaveris eum indemnitatem 
tibi promisisse, placitum conventionis implere eum com- 
pellet » (*). 

A questo passo aggiungi la L. 21 § i D. h. t. (Afric. 
8 quaest.J «... si tibi rem periculo tuo utendam commo- 

davero », come pure la L. 5 § 3 D. h. t. (Ulp. 28 ad 

ed.)*.., (et) si forte res aestimata data sit, omne peri- 
culum praestandum ab eo, qui aestimationem se prae- 
staturum recepit » (') ; nel quale ultimo testo la stima 



*) Il principio nei Basilici 13. i. e» 24 voi. 2 pag. 23, trad. 
lat.: < Commodati actio secundum naturam quidem suam non 
onerat periculo commodatarium. Sed si hoc convenerit, etiam 
post fortuitum interitum commodati agi potest ». 

^) Ciò che precede in questo § è trascritto a pagg. 281-282. 



2S8 CAPITOLO li - I CONTRATTI REALI 

deve intendersi fatta perchè comunque il commodatario 
abbia da rendere il valor della cosa (*). 

Seguitando a parlare delle ipotesi dì responsabilità 
aumentati, abbiamo detto che in secondo luogo (nr. 2 
a pag. 278) tale aumento si ha quando vi sia un casus 
culpa vel dolo deiertninatus, come accade quando si fac- 
cia un uso diverso da quello pattuito. — Per questa 
ipotesi rinviamo ai passi trascritti a pag. 273 e seguenti. 



') Non sarebbe giusto affermare con alcuni autori (p. es. Ac- 
CSLXÌ2A Precis cit. a pag. I57n. 2, toI. 2 pag. 254 e più recente- 
mente Cuq Les institut, voi. 2 pag. 392) che il puro fatto della 
aesUmaiio accresca la responsabilità fino al caso fortuito. IJaesti'^ 
matto per sé sola non ha altro significato che quello di dare una 
norma preventiva per la misura del risarcimento dovuto qualora 
la cosa perisca o si deteriori per colpa del commodatario (cosi 
detta aestimatio taxationis causa). Perchè la stima renda respon- 
sabile il commodatario anche del caso fortuito, bisogna che 
questi si sia obbligato espressamente a rendere in modo assoluto 
la cosa o la stima, oppure che risulti dalle circostanze essere 
stata intenzione delle parti di obbligare il commodatario a pa- 
gare in mancanza della cosa il valore stimato della medesima. 
In tal senso appunto deve intendersi, come dicemmo, la L. 5 § 3, 
accentuandone le ultime parole ; come se fosse detto < qui om^ 
nimodo nestimationem se praestaturum recepit ». Venendo a casi 
concreti, è facile pensare all'ipotesi di cosa preziosa o di un 
certo valore, esposta facilmente a perdita, che io accondiscendo 
a prestare gratuitamente ad un altro per fargli piacere, ma 
coll'asioluta sicurezza che la cosa la riayrò, o in natura o nel 
valore. E nelle stesse fonti nostre si confronti la L. i C. h. t. 
4. 23 trascritta nella pagina precedente. Del resto già i bizantini 
determinano esattamente il caso, mettendo anche in guardia 
contro l'errore sopraindicato: Bas. 13. i e. 5 sch. 3, 7, io (voi. 2 
pagg* 6-8). — Soggiungiamo che il commodato con una sti oa si 
trova ancora fra i testi nella L. 7 § 5 D. de donai, tnter vir, et 
ux, 24. I (Ulp. 31 [32] ad Saò,) « nec aliud in commodato aesti« 
mato dato observari solet >; donde può arguirsi la frequenza di 
siiFatto negozio. 



dh 



5 11 T— IL COMMODATO 289 

In rapporto al caso di sottrazione arg, L. i § 25 D; 
depositi 16.3 (*). 

Infine, nulla di particolare è da dirsi o citarsi in rap- 
porto air ultima ipotesi di accresciuta responsabilità pel 
commodatario : l'ipotesi di mora. 

E cosi Tesame esegetico indicato a pag. 278 nr. 165 
è finito. 

169. — Richiamiamo ora il principio che normalmente 
il commodatario risponde di dolo, colpa lata e colpa 
lieve (in aòstracto), per avvertire che qualcuno, specie 
un egregio pandettista tedesco, il prof. Baron (*), lo af- 
ferma tenuto oltre i confini della colpa. Si vuole pre- 
cisamente che il commodatario sia obbligato ad una 
cura e sorveglianza di grado superiore alla diligenti^ 
boni pairis familias (così detta custodia tecnica o cìt- 
stodia in senso tecnico o custodia suòòiettiva) espres- 
sioni non felici) ; per modo che debba rispondere anche 
di quegli avvenimenti che con una particolare cur^ 
e sorveglianza personale si sarebbero potuti evitare 
(danni dati da terzi o da animali, furti clandestini e 
simili evenienze ; così detto cclsus minor) rimanendo 



*) Cfr. Windscheid Dir. delle Pand. voi. 2 p. 2 pag. 54 n. io\ 
*) In due artìcoli déìVArchiv fur die civilistische Praxisi 
voi. 52 [a. 1869] pag. 44 e segg., specie pagg. 65-73; voi. 78 
[a. 1892] pag. 203 e segg., specie pagg. 260-267. Questi due ar- 
ticoli si intifólano rispettivamente: i) Diligentia exactissima, 
diligentissimus pater/amilias oder die Haftung fUr [o la respon- 
sabilità per], cttstodicu 2) Die Baftung bis zur hdheren Gewàlt 
[La responsabilità fino al limite della forza maggiore]. Confron|a 
il Trattato generale del tnedesimo AMiore : Pandekten 9* e^. 
Leipzig 1896 4>ag. 4^9 e segg. — Pel diritto storico vedi ^nche 
Pernice cit". a pa^. .286. n, 2, pag. 353 e segg. 



290 CAPITOLO U - I CONTRATTI BEAU 

esente da responsabilità solo nelle ipotesi di caso fortuita 
tipico ed assoluto o di forza maggiore propriamente 
detta (damnum faiaU, vis maior, casus cui resisti non 
pò Usi). 

Tale dottrina non può accogliersi. — Lo vediamo 
passando in rassegna i principali argomenti sui quali 
si fonda (^) : 

170. — i) Le fonti, si osserva, esigono dal commo- 
datario « diligentia diligentissimi patrìsfamilias ; exacta 
diligentia ; exactissima diligentia ». Così nel § 2 I tra- 
scritto a pag. 281 ('), come pure nella L. 18 pr. D. h. t. 
(Gai 9 ad ed, prav.) : 

« In rebus commodatis talis diligentia praestanda est, 
qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus 
adhibet, ita ut tantum eos casus non praestet, quibus 
resisti non possit, veluti mortes servorum quae sine 
dolo et culpa eius accidunt, latronum hostiumve incursus, 
piratarum insidias, naufragium, incendium, fuga ser- 
vorum qui custodiri non solent (^)... ». 

Ma le suddette espressioni vanno esaminate nel loro 
contesto per determinarne il vero valore ; ed il contesto, 
sia nel passo delle Istituzioni come nel passo delle Pan- 
dette (^)i mostra che si vuol distinguere la diligenza 
dovuta dal commodatario nel caso normale in cui il 



*) Brevemente contrae Windscheid Diritto delle Pand, voi. 2 
p. 2 pag. 53 n. 8 coi richiami. 

•) Cfr. L. I § 4 D. <ftf O. et A, 44. 7 (Gai. 2 aureor.), testo in- 
terpolato come già si è detto a pag. 281 n. i ; qui exacttsstma 
diligentia, nelle Istituzioni exacta diligenticu 

*\ CtT. per quest'ultimo punto L. 5 § 6 D. h. t. 

*) Da completarsi col brano trascritto a pag. 284. 



§ 11 — IL O0HMODA.TO 291 

negozio è volto a suo escluavo orofitto, dalla dilisteniia 



292 CAPITOLO n • i contkatti reali 

Ma la neglegeniia in custodiendo non è che una 
esplicazione della culpa^ uno dei lati di questa ; la culpa 
in senso largo si distingue in tulpa in /adendo e negle- 
geniia in custodiendo. E così si comprende benissimo, 
■senza perder fede nella dottrina dominante che stiamo 
•difendendo, come talvolta si indichi la mancata custodia 
.quale colpa senz'altro, e tal* altra si dica che taluno 
risponde per colpa e per mancata custodia ; adoperan- 
dosi prima colpa va senso ampio, poscia in senso stretto 
e cioè per culpa in /adendo (*). /■ ^y"/.. ,/,/£_ 

172. — 3) Gaio nella L. 5 pr. D. naùtae caupone^ 4.9 
dichiara tenuti alla custodia il « fullo » ed il « sarcinator » 
nella stessa guisa che alla custodia sono tenuti « nauta 
■ et caupo et stabularius ». Gaio stesso poi, nelle sue 
Istituzioni 3.206 (*), parifica, rispetto alla custodia, il 
commoda tarlo 2\ /ullo ed al sardnator. Dunque, si dice 
collegando, il commodatario .risponde della custodia 
nella stessa misura dei nautae, cauponesy staòulariij ecce- 
dente senza dubbio, com'è noto, i confini della colpa. 
Vediamo attentamente la cit. L. 5 pf. (Gai ^ ad ed^ 
• prov.) : 

« Nauta et caupo et stabularius mercedem accipiunt 

, non prò custodia, sed nauta ut traiciat vectores, caupo 

ut viatores manere in caupona patiatur, stabularius ut 



' ') L'uso di culpa per mancata custodia o negUgentia in custo^ 
' diendo è eyidente p. es. nella L. 14 § io D. de /urtis 47. 2 (UIp» 
2gad Saò,): < ..«Xullanus ait patrem hoc nomine &gere non posse» 
' ^ìa custodiam prestare non debeat ... is ... habet furti actionem..» 
- q\ii ob eatn rem tenetur, quod ea r<:s culpa -eiud perierit..... »» 
• E- vedi anche L. 2 § t D. ^^ peric» et commodo 18. 6, 

') Riprodotto nel § 16 [18] L de oblìgat, quae ex del, 4. i. 



- ' ■ I— ■iMJi^iM^^ftn 






§ 1 1 — IL COMMODATO 293 

permittat iumenta apud eum stabulari : et tamèn cu- 
stodi.ie nomine tenentur. nam et fullo et sarcinator non 
prò custodia, sed prò arte mercedèm accipiunt, et tamen 
custodiae nomine ex locato tenentur». 

Vuole proprio il giurista indicarci qui la misura, il 
grado della responsabilità delle persone che nomina 

' {nauta y ecc.) ? No. Vuole soltanto mostrarci una direzione 
di detta responsabilità^ uh lato od elemento del suo 

'<:ontenuto; e precisamente egli osserva che alla loro pre- 

•^ stazione diretta e principale si associa tacitamente, come 

^prestazione subordinata o complementare, quella del 

' recipere aisiodiam ; sebbene per tale prestazione subor- 
<Ìinata le dette persone non ricevano mercede (^). E 
•continuando ad esaminare il passo, noi vediamo chia- 

' ramente che il fullo ed il sarcinator vengono posti in- 
sieme al nauta ecc., non già perchè prestino un egual 
grado di custodia, ma perchè prestSLno custodiam senza 

' conseguire per ciò un compenso (*). 

Con questo T argomentazione avversaria sarebbe ornai 
distrutta. — Ma vediamo tuttavia anche V altro testo 

' -addotto, cioè Gai. 3.206, tenendo conto dei paragrafi 

' prece .lenti e del successivo : 



*) Vedi la L. 40 D. locati cond. 19. 2 (Gai. 5 ad ed. prov,) « Qui 

mbrcedem accipìt prò custòdia alicuius rèi, i^ huius periculam 

^' custodiae -praestat ». Il nostro passo doveva in origine seguire 

' immediatamente- questa ^ legge o comunque mantenersi con 'essa 

' in ''relazione (cfr. anche Lenel Palingen, yo\, i col. 198). 

^) Non bene Windscheid {Dir, delle Pànd, voi. 2 p. 2 pàg. 146 

n. 2) nella sua affermazione che il frammento parli di custodia 

** ' in senso tecnico nella prima metà del testo e non cosi invece 

^' nella seconda metà; si che e^li steiso è costretto a riconoscere 

io sforzo di 'tale conciliazione colla dottrina dominante.. 



294 oAPiToiiO n - I contratti beali 

« Qtuie de fuUone aut sarcinatore diximus, eadem 
transferemus et ad eum cui rem commodavitnus ; nam 
ut illi mercedem capiendo custodiam praestant, ita hic 
quoque utendi commodum percipiendo similiter necesse^ 
habet custodiam praestare )». 

Qui si trattasi del grado di responsabilità per la. 
custodia, deir intensità della custodia. Ma, dato il con* 
trapposto col caso del deposito nel paragrafo seguente (^y 
(«Sed is apud quem res deposita est, custodiam non 
praestat, tantumque in eo obnoxius est, si quid ipse- 
dolo malo fecerìt... »), la responsabilità affermata nel 
nostro paragrafo risulta quella ordinaria della colpa 
lieve. Il depositario « custodiam non praestat » nel senso- 
che risponde soltanto di dolo e colpa lata, non anche di 
colpa lieve, cui sono tenuti invece il fulloy il sarctnaior 
ed il commodatario ad essi equiparato (^). 

Sempre più si vede quindi come l'argomento che si 
h voluto trarre dalla pretesa equiparazione del fuUo e- 
del sarctnaior al natUa ecc. e dei primi al commoda- 
tario sia affatto insussistente. 

Ma veggasi ancora (poiché Taigomento è un caposaldo 
della dottrina avversaria) la L. 3 § i D. natdae caupones 
4.9 (Ulp. T^o^^df.). Qui è detto chiaramente che la 



^) Riprodotto nel § 17 [19] I. de obligat, quae ex del, 4. !• 
') Dopo di che è agevole fissare la differenza di significate^- 
tra l'affermazione della L. 5 pr, D. cit., che il fulh ed il sarci» 
notar « non prò custodia mercedem accipiunt », e l'altra del: 
nostro paragrafo di Gaio, che € mercede capiendo custodiam. 
praestant i^. Là si dice che la mercede non si riferisce al ser* 
Tizio che fanno custodendo la cosa; qui si dice che siccome il 
negozio è loro profittevole (poiché ricevono mercede), la loro- 
responsabilità si misura colla diligente custodia. 



_r~JmMmJa^^J]MMmiMMpM^B_M \^^m I 1^1^— i lÉ ' ' ' 



§ 11 — IL COMMODATO '295 

responsabilità dei conduttore d'opera (ed è tale anche 
il fullo ed il sarcinator) si misura diversamente da quella 
<le} nauta ecc. ; che questi è obbligato anche pel così 
dett ) casus minar cui il primo non è tenuto : 

« i.i locato conducto culpa» in deposito dolus dumtaxat 
praestatur, at hoc edicto omnimodo qui recepit tenetur, 
etiamsi sine culpa eius res periit vel dàmnum datum 
est, nisi si quid damno fatali contingit. inde Labeo 
scribit, si quid naufragio aut per vim piratarum perierit, 
non esse iniquùm exceptionem ei (nautae) dari. idem 
'erit dicendum et si in stabulo aut in caupona vis maior 
contìgerit ». 

Dunque il commodatario, che pel grado di responsabi- 
lità viene nelle Istituzioni gaiane, come abbiamo veduto, 
•equiparato al ftUlo ed al sarcinator non è obbligato, 
al pari del nauta ecc., anche pel casus minor. 
' ^73* — 4) Scorriamo i testi in cui si dichiara esente 
-da responsabilità il commodatario per la perdita della 
<:osa. Troviamo espressioni dichiaranti la vis maior ed 
esempi unicamente di questa ; cosi p. es. nella L. 5 § 4 
D. h. t. e nel § 2 I. cit. (*). Dunque, si dice, pel casus 
minor il commodatario è obbligato. 

Ma locuzioni ed esempi uguali abbiamo anche ìq altri 

rapporti, pei quali alla così detta custodia tecnica nes- 

:^uno ha mai pensato ; cosi in materia di tutela ('), di 

•deposito O, ecc.. — Gli è che i casi di incendium^ ruina 



*) Il primo testo troyasi trascritto a pagg. 281-282, il secondo 
4kpagg. 273 e 281. 
. ^-.•) L.^oD. de admiru tuU 26.7. 

•) L. I C. depositi 4. 34. 






«k ' 



296 CAPITOLO n - I contratti beali 

e simili non lasciano dubbio sull'assenza di responsabilità;^ 
mentre per gli altri casi bisogna vedere concretamente 
se poteva o no evitarsi il danno, ed in caso affermativa 
ugualmente sarà tenuto il soggetto quando il rapporto sia 
tale da vincolarlo oltre il limite ordinario della culpa 
levù. Insomma, come dice bene Ferrini (*), i casi di 
forza maggiore si prestano ad un paradigma generale ; 
gli altri casi fortuiti risultano tali solo dall'esame delle 
circostanze concrete e individuali. Onde si può spiegare 
come vengano addotti esempi di vis maiar per escludere 
la responsabilità pur in rapporti in cui non si esige più 
deirordinaria diligenza. 

174. — 5) In diversi testi, quali §§ 15-16 [1718] I. de 
oblig. qiiae ex delieto 4. i (*), L. 14 § 16 D. /]^ furtis 
47.2, ecc., è detto che il commodatario ha Vactio furti 
contro il ladro, poiché del furto risponde verso il com- 
modante. La dichiarazione fatta in termini generali, 
cioè senza distinzione o limitazione di casi (^), si pre- 
senta come un altro argomento a favore della maggiore 
responsabilità affermata pel commodatario. 

Ma che distinzione debba farsi e vada temperata là 
dichiarazione espressa in termini generali, risulta da altri 
testi. Ecco in tal senso, chiara e decisa, la L. 14 §§ la 
e 12 D. de furtis 47.2 (Ulp. 2g ad Sab.) : 

«... ncque enim, inquit (lulianus), is, cuiuscumque 
interìerit rem non perire, habet furti actionem, sed qui 



*) Pag. 84 (voi. 53 pag. 274; pag. 285). 

*) Dorè si riproduce Gai. 3. 205-206. ^* 

^) Si pone solo la riserva che il commodatario sia solvente] 
che, altrimenti^ mancherebbe il necessario interesse. 



- IL COMMODATU 



ob eam rem tenetur, quod ea res culpa ems perìerìt : 



"298 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

175. — Concludiamo ora nella lunga discussione fatta 
(nr. 169 e segg.) ripetendo che il commodatarìo è tenuto 
circa la cosa commodata ad evitare la culpa Uvis t$t 
f adendo e in omittendo^ a spiegare la diligenza del buon 
paierfamilias ; ma più oltre, come vorrebbe Baron spe- 
cialmente, non si estende la sua responsabilità ('). 

176. — Abbiamo detto da ultimo nella discussione- 
teste chiusa che il commodatarìo risponde <^el furto, se 
in colpa ; onde gli compete Vaciio furti contro il ladro» 



nello stesso senso, a noi favorevole, cioè cbe havvi responsa- 
bilità per furto in quanto vi sia culp€u Esse in pari tempo chia- 

.riscono ancor meglio la L. 12 § i D. cit. e confermano che questa 
non contraddice punto alla L. 20 D. h* t. (Sostituire custodiam a 
< culpam » nella cit. L. io § i, come fa Baron, è assolutamente 
arbitrario e di più non vale di fronte alla L. 11). 

*) Avvertiamo clie numerosi studi romanistici sulla responsa- 
bilità per custodia furono fatti in Germania. Presso di noi vedi: 
Simoncelli Contributo alla teoria della custodia nel dir, civ, ital,.. 
nella Rivista ital. per le scienze giurid. voi. 14 fa. 1892J pag. 3. 
e segg., il quale dà ampio ragguaglio di diritto romano; Fer- 
rini pag. 70 e segg. (voi. 53 pag. 260 e segg.; pag. 276 e segg.; 

'e cfr. il Manuale di Pand, pagg. 581-582), al quale autore ci 
siamo anche in questa parte conformati; Scialoja Lezioni sulle 
obbligaz, dettate nell'Università di Roma nell'anno 1898-99 (Li- 
tografie) pag. 373 e segg.; Lusignani La responsabilità per custodia 
secondo il dir. rom, I (Bibliot, delPArchiv. Giurid,) Modena 1902 
e Studi sulla responsabilità per custodia secondo il dir, rom^ Il 
Parma 1903. Quest'ultimo A. ha dedicato all'argomento partico- 
lari considerevoli ricerche, non ancora compiute. (Nel fase. I 
pag. I n. I quadro bibliografico completo). Egli ritiene la cosi 
detta custodia in senso tecnico, eccedente la colpa, una nuova, 
forma di responsabilità creata dai giustinianei; all'uopo furono 
interpolati i passi della classica giurisprudenza. ^- Noi natural- 

' mente abbiamo ristretta la discussione alla materia del com- 

' modato. 



§ 11 — IL OOMMODATO 299 

Su tale argomento va osservato, che mentre nel giure 
•classico il commodatario poteva muovere tale azione anche 
prima di essere convenuto dal commodante — consideran- 
-dosi che aveva un interesse suflìciente ad intentare l'azione 
suddetta per ciò Aq poteva venir chiamato a rispondere del 
Jurto — nel diritto giustinianeo invece il commodatario non 
può esperire Vactio furti sq non dopoché il commodante lo 
abbia convenuto. Il commodante ha la scelta fra agire 
contro il ladro e agire contro il commodatario. Se si 
rivolge contro il ladro, il commodatario è senz' altro 
liberato, perchè implicitamente il commodante lo rico- 
nosce privo di colpa. Se il commodante si rivolge contro 
il commodatario, ciò vuol dire che reputa questo in 
<:olpa ; il ladro rimane in tal caso liberato in confronto 
del commodante ed è tenuto invece verso il commo- 
iiatario fatto responsabile del furto avvenuto. 

Sempre sullo stesso argomento, si domanda ora: Potrà 
il commodatario ritenere il lucro fatto in seguito ad 
aver intentato Vactio furti o dovrà restituirlo al commo- 
dante? — Nel diritto giustinianeo, non deve restituire* 
Lo dice espressamente Giustiniano; ed anche ove non 
lo dicesse, lo si dedurrebbe dalla anzidetta nuova norma 
•da lui posta, per cui l'iniziativa, avvenuto il furto, spetta 
al commodante ; il quale una volta soddisfatto dal com- 
inodatario non ha più che pretendere. — Ma poteva 
esserci questione, e c'era infatti nel diritto precedente, 
quando non era riservata quell'iniziativa al commodante 
«d il commodatario normalmente agiva contro il ladro 
prima che il commodante avesse da lui preteso la re- 
istituzione della cosa. Sappiamo anche che Papiniano è 
«tato prima per il .rì e poi per il no. 



300 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

Veggasi ora in argomento la L. 22 pr. e §§ i, i% 
1^1 i*e 3, 3* C- de furtis 6. 2, di Giustiniano, che ci 
informa anche dei precedenti: 

« Manifestissimi quidem iuris est furto perpetrato ci 
competere furti actionem, cuius interest, ne furtum com- 
mittatur. — Sed quaerebatur apud antiquos legam in- 
terpretes, .si quis commodavit alii rem ad se pertinentem 
et ipsa res subtracta est, an furti actio adversus furem 
institui possit ab eo qui rem utendam accepit, idoneo 
scilicet constituto, quia et ipse commodati actione a 
domino prò ea re convenir! potest. — Et hoc quidem 
paene iam fuerat concessum, ut habeat ipse actionem, 
nisi inopia noscitur laborare: tunc enim furti actionem 
domino competere dicebant. — Tales itaque ambigui- 
tates veterum, immo magis, quod melius dicendum est, 
amb^iges nobis decidenti bus (*) in tanta rerum difficul- 
tate simplicior sententia placuit, ut in domini sit volun- 
tate, sive commodati actionem adversus res accipientem 
movere desiderat sive furti adversus eum qui rem sub- 
ripuit, et alterutra earum electa dominum non posse ex 
paenitentia ad alteram venire. ■— Sed si quidem furem 
vj^A /.. elegerit, iilum qui rem utendam accepit penitus liberarì: 
sin autem quasi commodator veniat adversus eum qui 
rem utendam accepit, ipsi quidem nullo modo competere 
posse adversus furem furti actionem, eum autem qui pra 
re commodata convenitur, posse adversus furem furti 
habere actionem (*)... — Sed eum in secunda dubitatione 
incidebat, quid statuendum sit, si quis rem commodatank 



*) Cfr. anche §§ ib e \c. 

2) Cfr. § 16 [18J fin. I. de obligaU quae ex delieto 4. 1. 



■ lìriri • " 



§ 11 — IL OOBIMODATO 301 

• 

faabuerit, quam alìquis furto subtraxerat et lite pulsatuH 
condemnationem passus fuerat non tantum in rem fur* . « 

tivam, sed etiam in poenam furti, et postea dojmìnus reiy - ' "' 

veneri t omnem condemnationem acci pere desiderans ut-'-^ " ' 
potè ex suae rei occasione ortam, alia dubitatio incidit . ,/ « .^.t./. 



y 



veteribus, utrumne rem tantummodo suam vel eius aesti- ^^y 
mationem consequatur, an etiam summam poènalem. — '^^ 
Et licet ab antiquis variatum est et ab ipso Papiniano 
in contrarìas declinante sententias, tamen nobis haec 
decidentibus Papinianus, licet variavit, eligendus est, non 
in prima, sed in seconda eius defìnitione, in qua lucrum 
statuit minime ad dominum rei pervenire : ubi enim 
periculum, ibi et lucrum coUocetur, nec sit damno tail- 
tummodo deditus qui rem commodatam accepit, sed 
liceat ei etiam lucrum sperare » (*). 

177. — Passiamo ora a dire dell'epoca di restituzione 
della cosa commodata. 

Il commodatario, naturalmente, non è obbligato a 
rendere la cosa prima del tempo fissato dal contratto, 
o, se un tempo non è stato stabilito^ prima che se ne 
sia servito per Tuso convenuto; ma in quest'ultimo caso, 
si capisce, il commodatario stesso deve usare della cosa . 
dentro un tempo conveniente, conforme ad un equo 



*) Il discorso di Giustiniano, oltreché non riproduce certo la 
forma papinianea, è ripetutamente inesatto nella sostanza : il 
commodante è identificato al domintis rei ^ come tale indicato; 
il commodatario potrebbe ottenere condanna del ladro « non 
tantum in rem furtivam, sed etiam in poenam furti ». 

Anche sulla materia di questo nr. 176 cfr. Ferrini, pag. 97 
^ segg. (voi. 53 pag. 287 e segg.). Vedi poi Pampaloni Studi 
sopra il delitio di furto Torino 1894-900 (estr. dagli Studi Senesi 
voi. 9-1 1 e 16) fase. I pag. 137 e segg. (ivi voi. io pa?. 99 e segg.)* 



^ > 






303 CAPITOLO li - I CONTRATTI REALI 

arbitrio. — Interessano per questa materia i testi se- 
guenti: 

L. 5 pr. D. h; t. 13. 6 (UIp. 28 ad ed.) : « Si ut certo 
loco vel tempore reddatur commodatum convenit, officio 
ludicis inesty ut rationem loci vel temporis habeat ». 

L. 17 § 3 D. h. t. (Paul. 29 ad ed,) : « Sìcut autem vo 
luntatis et officii magis quam necessitatis est commodare, 
ita modum commodati fìnemque praescrìbere eius est qui 
beneficium tribuit (^). cum autem id fecit, id est postquam 
commodavit (*), tunc finem praescribere et retro agere 
atque intempestive usum commodatae rei auferre non 
offici um tantum impedit, sed et suscepta obligatio inter 
dandum accipiendumque. geritur enim negotium invicem 
et ideo invicem propositae sunt actiones, ut appareat» 
quod principio beneficii ac nudae voluntatìs fuerat, con- 
verti in mutuas praestationes actionesque civiles. ut ac- 
cidit in eo, qui absentis negotia gerere inchoavit : ncque 
enim impune peritura deseret : suscepisset enim fortassis 
aliusy si is non coepisset : voluntatis est enim suscipere 
manda tum, necessitatis consummare. igitur si pugillares 
mihi commodasti, ut debitor mihi caveret, non recte 
facies importune repetendo: nam si negasses, vel emissem 
vel testes adhibuissem. idemque est, si ad fulciendam 
insulam tigna commodasti, deinde protraxisti, aut etiam 
sciens vitiosa commodaveris ('): adiuvari quippe nos, non 



*) Per questo primo brano cfr. pag. 268. 

~) Secondo ogni probabilità uno dei tanti td est ecc. dei com- 
pilatori (Cfr. Eisele nella Ztschr. cit. a pag. 7 n; .*, voi. il [a. 1890] 

pag. 5)- 

'*) Quest'ultima proposizione, « aut — commodaveris » appare 

intrusa di fronte a ciò di cui si occupava il giureconsulto e che 



§ 11 — IL COMMODÀTO 303 

decipi beneficio oportet. ex quibus causis etiam con- 
trarium iudicium utile esse dtcendum est. » 

178. — Si sogliono ammettere però due casi in cui 
il commodatarìo può venir costretto a restituire la cosa 
prima del termine fissato o prima di essersene servito 
per Ì*uso convenuto; e precisamente: a) Quando il com- 
modatarìo abusi della cosa; o per mancanza di cure o 
per esorbitanza dai limiti dell'uso pattuito; ò) Quando 
al commodante sopravvenga un urgente impreveduto 
bisogno della cosa. 

Questi due casi si affermano in generale per analogia 
col contratto di locazione, dove si trovano effettivamente, 
com'è noto, le due riserve corrispondenti : L. 3 C. de lo- 
cato 4. 65 (Antoninus) (^). 

Ora, non stenteremo certo ad ammettere il primo di 
tali casi ; è una logica conseguenza dello stesso concetto 
e carattere del contratto concluso. — Havvi invece for- 
temente da dubitare rispetto al secondo caso. Che il lo- 
catore possa ripetere la cosa prima della scadenza per 
un improvviso bisogno di riaverla, è una deviazione dai 
principi, una disposizione di ius singulare, che non può 
estendersi per analogia. La stessa invocata analogia poi 



egli svolge. Ritengo trattarsi di un glossema, o di una interpo- 
lazione dovuta alla naturale tendenza dei commissari giusti- 
nianei a completare e sistemare, ancorché più di una volta come 
qui fuor di luogo. 

') € Diaetae, quam te conductam habere dicis, si pensionem 
domino insulae sol vis, invi tum te espelli non oportet, nisi propriis 
usibus dominus esse necessariam eam probaverit aut corrigere 
domum maluerit aut tu male in re locata versatus es ». Per le 
interpolazioni vedi Eisele loc. cit. a pag. 302 n. 2, pagg. 29-30; 
e pel € maluerit » invece di voluerit cfr. qui pag. 273 n. 2^ 



^^ , 



304 CAPITOLO n - I CONTRATTI REAU 

non c'è,.o c'è solo fino ad un certo punto. Infatti, il 
conduttore costretto a restituire anzi tempo potrà colla 
mercìede che corrispondentemente non presta per la 
prima locazione trovarne un'altra consimile, probabil- 
mente con poco o punto danno ; mentre il commodatario 
che ha ottenuto Tuso gratuito della cosa, non troverà 
cosi facilmente chi gli faccia ugnale gratuita concessione. 
Ond'ecco qualcuno, anche Windscheid (*) sembra, ab- 
bandonare la L. 3, pur volendo tuttavia mantenere la 
norma discussa, in base all'elemento generale della 
bona fides. Ma qui si replica: la bona fides vuole prima 
di tutto che si stia ai patti liberamente formati; pacia 
€ervanda sunt (^). Concludendo, il secondo dei due casi 
indicati è per lo meno molto più incerto del primo. 

179. — La restituzione della cosa va fatta oltreché 
all'epoca conveniente, secondo che si disse, nel luogo e 
nel modo conveniente. 

Per questo rimandiamo alla L. 5 pr. D. h. t., trascritta 
a pag. 302, alla L. 20 D. h. t. trascritta a pag. 297, e 
trascriviamo ora la L. 12 § i D. h. t. (Ulp. 2^ ad Saò.) 
ivi citata: 

« Commodatam rem missus qui repeteret cum rece- 
/ - ' -pisset, aufugit. si domino ei dari iusserat, domino perit: 
si commonendi causa miserat ut referretur res commo- 
data, ei qui commodatus (^) est » (*). 



A-, i /. 



/ -.^ 



*) Diritto delU Pand, voi. 2 p. 2 pag. 54 n. 13. 
: ^) £ qui si ripresenta specialmente al pensiero il linguaggio 
stringente della L. 17 § 3 D. trascritta poco prima a pag. 302. 

*) cui commodatum scr, 

*) Aggiungi I«rL. IO § \ e il D. h. t; per le quali pure <:fr. 
pagg. 297'2gZ n. 3. . 



§ 11 — IL COMMODATO 305 

i8ò. — Ed ora per completare tutta questa materia 
delle Obbligazioni del commodatario, prima di passare 
air argomento delle Obbligazioni del commodante^ vo- 
gliamo ancora dire brevemente dèlia responsabilità di 
più commodatari e di più eredi dell'unico commoda- 
tario. 

i) Anzitutto come rispondono più persone che ab- 
biano assunto insieme la stessa cosa a commodato ? 

A questo punto si riferisce un arduo passo del nostro 
titolo del Digesto, la L. 5 § 15 (Ulp. 28 ad ed,) ; 

« Si duobus vehiculum commodatum sit vel locatum 
simul, Celsus fìlius scripsit libro sexto digestorum quaeri 
posse, utrum unusquisque eorum in solidum an prò parte 

teneatur sed esse verius ait et dolum et culpam et 

diligentiam et custodiam in totum me praestare deberé: 
quare duo quodammodo rei habebuntur et, si alter con- 
ventus praestiterit, liberabit alterum et ambobus com- 
petit furti actio ». 

Questo passo largamente interpolato mostra tuttavia 
che non erano concordi gH stessi giureconsulti romani 
su tal punto. Alcuni volevano che ciascuno dei più com- 
moda tari avesse da rispondere soltanto prò parte \ altri, 
fra cui Celso e Ulpiano che lo segue,, propendevano a 
ritenerli obbligati ciascuno in solidum^ in modo però che 
per la litis contestano avvenuta in confronto di uno ces- 
sasse la responsabilità degli altri. Nel diritto giustinianeo, 
si sa, in forza della nota L. 28 C. de fideiussore 8. 40 [41] 
tale efficacia liberatoria della litis contestatio non vi 
ha più. \ 

-■ • 11'*.., 4. 

Di solito si afferma che contraddice al testo ora ;tras^- 
critto la L. 21 § I D. h. t., di Africano V ma ìidueiteàti 



306 CAPITOLO II - I OONTRATTI BEAU 

si possono conciliare o altrìmenti Tantinomia può to- 
gliersi colla ricerca delle interpolazioni (^). 

2) Quanto al caso di più eredi dell'unico commo- 
datario, bisogna distinguere colpa propria e colpa del 
defunto. 
Per la colpa propria è naturale che siavi intera respon- 



^) Vedi ancora L. 9 pr. D. de duoàus rets 45. 3. Anche qui 
poi confronta e vedi Ferrini pag. iio e segg. (voi. 53 pag. 300 
e segg.; nelle note a Glflck pag. 241 e segg. n. s) con una modi- 
ficazione importante nella Enciclop» Gtur. toI. 12 p. i pag. 421. — 
Il punto si connette alla dottrina delle OòòligaziQni solidali, 
dorè anzi ha più largo e coordinato svolgimento. Si tenga 
conto quindi della relativa letteratura, fra cui il notevole 
più recente lavoro italiano di Ascoli Sulle oòòligaziani solidali 
Roma 1890 (estratto dal periodico Studi e Documenti di storia 
e diritto anno 11) pagina 27 e segg. (ivi pag. 143 e segg.). e 
quello di Binder Die Korrealobligationen Leipzig 1899 pagg. 97 
e segg. e 366 e segg. — Da ultimo. Sorrentino La responsabilità 
del € periculunt rei » nel contmodato solidale^ Note al fr, 21 & r D, 
XIII, 6 inserito negli Studi di dir» rom, ecc. in onore di Scialo ja, 
Milano 1905 voi. i pag. 643 e segg. È uno studio esegetico 
pregevole. L'A. considera criticamente alcuni tentativi fatti per 
vincere le difficoltà dei due passi discordanti. Esamina quindi 
la L. 21 § I cit. in sé e nel confronto con altri testi; conclu- 
dendo, specie in base a tale confronto, che la frase € prò cuiusque 
parte > sia interpolata. € Accettando l'interpolazione, si viene a 
concludere che per Africano o Giuliano, autore della suddetta 
legge, la comune obbligazione di rispondere del periculum rei 
produceva la solidarietà per i contubernali e come essi pel furto 
agivano in solidum, parimenti in solidum rispondevano pel rischio. 
Di fronte al diritto giustinianeo la difficoltà fra i due testi si 
elimina, considerando che tolta di mezzo l'efficacia estintiva 
della litis contestatio, il concedente conservava diritto di con- 
seguire il residuo o le quote dagli altri coobbligati. Ma anche 
su qaeSto riflesso preferisco qui sorvolare non potendo darne 
quell'ampia dimostrazione che ne darò nel mio trattato sulle 
obbligazioni solidali >• 



§ 11 — IL OOHMODATO 307 

sabilità. — Invece per la colpa del defunto gli eredi non 
saranno tenuti c\ìq prò ratta:; trattandosi di un'obbliga- 
zione già sorta e formante parte dell'ereditày la quale 
pertanto, conforme ai prìncipi generati, si frazionerà in 
proporzione delle quote. Ed è qui il caso di citare la 
L* 3 § 3 D. h. t. (Ulp. 28 ad ed.) : 

« Heres eius qui commodatum accepit prò ea parte 
qua heres est convenitur, nisi forte habeat lacultateitl 
totius rei restituendae nec faciat : tunc enim condemnatur 
in solidum, quasi hoc boni iudicis arbitrio conveniat ». 

La prima proposizione « Heres .— convenitur » con- 
ferma appunto quanto ora abbiamo detto. Ciò che segue 
è un'aggiunta infelice dei compilatori ; infelice davvero, 
che non può un coerede arbitrarsi di restituire anche 
le parti degli altri, col perìcolo di pregiudicarne gli in- 
teressi, frustrando le buone ragioni che eventualmente 
possano avere per non restituire ('). 

181. — II. Obbligazioni del commodanie : 

Il commodante, oltreché non può richiedere la resti- 
tuzione della cosa finché non sia venuto meno il .dirìtto 
del commodatarìo di servirsene ('), è tenuto pc^ gli 
obblighi eventuali seguenti : 

2) Deve rifondere al commodatario le spese neces- 
sarie straordinarie di qualche entità* Le spese ordinarie 
ed anche quelle straordinarie di lieve conto si reputano 
•collegate all'uso e da questo compensate. — Le fonti 
indicano particolarmente come appartenenti a questa 



*) Cfr. Ferrini loc. cit. e per l'interpolazione anche Eisele 
nella Ztschr» cit.. rol» 13 [a. 1892] pagg. I24-I25« 
') Cfr. pa^ 301 e segg. coi testi ivi citati. 



308 CAPITOLÒ II - I CONTRATTI REALI 

seconda categoria e quindi non da rimborsarsi le spese 

di mantenimento del servus commodaito, le modiche spèse 

per malattìa o ricupero dd medesimo in caso di fuga; 

invece le gravi spese per causa di infermità e quelte !! 

considerevoli in occasion di fuga devono rimborsarsi 

dal commodante. — Dovrà poi rifondere il commodànté 

anche spese non necessarie se fatte col suo consenso o 

altrimenti conformi alla sua presumibile volontà. 

2) Il commodante è tenuto a risarcire il commo- 
datarìo del nocumento provenutogli a cagione di virf 
della cosa commodata. Le fonti danno gli esempi di vasi 
in cui il commodatario versa olio o vino che si guasta 
o si sparge fuori,' di un sennis fur che deruba il cora- 
modatario. 

Ma il commodante, conformemente ai principi, come 
quegli che dal contratto non ritrae vantaggio, non ri- 
sponde che per dolo e colpa lata ; ed anzi i testi inse- 
gnano che non bisogna essere corrivi ad ammettere èsi- 
Stenti codesti estremi della sua responsabilità; D'altra 
parte, sèmpre in base ai principi, la responsabilità del 
commodante sarà - maggiore nei casi non normali di 
cdmmodato, costituito a vantaggio di ambedue i con^ 
traenti od anche a Vantaggio esclusivo del commodante : 
diligentia quam suis e diligentia boni patrisfamilias (*). 

3) Il commodante deve cedere al commodatariOr il 
quale venga costretto a risarcire la perdita della coSa^" le 
eventuali sue ragioni contro i terzi riguardo alla cbsa 
stessa ; come riacquistandola è tenuto a restituirla al 



Cfr. pagg. 277-278. 



h''J\ 



§ 11 — IL COHMODATO «• 309 

pQmtnodat^rio, in natqra ^o nel valore pagato da esso 
CQmmodatario a titolo di rifacimento. 

182. — Vediamo i testi riguardo alle suddette obbli- 
gazioni eventuali del commodante. 
. Pel nr. /) va considerata specialmeìite la L. i8 § 2 
D. ;h. t. (Gai. 9 ad ed. prav.) : 

« Possunt iustae causae intervenire, ex quibus cum 
fso qui commodasset agi deberet : veluti de impensìs in 
7. * -valetudinem servi factis quaeve post fuj^am requirendì 
^educendique eius causa factae essent : nam cibarìorum 
impensae naturali scilicet ratione ad eum pertinent; qui 
utendum accepisset. sed et id, quod de impensìs vale- 
tudinis aut fugae diximus, ad maiores impensas perti- 
nere debet : modica enim impendia verius est, ut sicuti 
dbariorum ad eundem pertineant » (*). 

Pel nr. 2) si rinvia alla L. 17 § 3 D. h. t. trascrìtta 
i^ P^SiT- 302-303, e si continua colla L. 18 nel § 3: 

« Item qui sciens vasa vitiosa commodavit, sì ibi in- 
fùsum vìnum vel oleum corruptum effusumve est, con- 
demnandus eo nomine est » ('). 



*) Son meglio concepiti i Basilici 13. i e. 18, voi. 2 pag. 20, 
trad. lat. € Cibaria ed impensas modicas in valetudinem servi 
vel servi fagitivi reqairendi causa factas commodatarias fert : 
maior sumtus investigationis et valetudinis ad commodatorem 
spectat ». Adde; L. 22 D. h. t.; LL. 15 § 2 e 60 [59] D. de furtis 
47. 2; Paul. 2. 4. i; Collatio io. 2. 5. — Per ciò che si disse circa 
spese non necessarie arg. L. 25 D, de pigner. €u:U 13. 7 e Paul. cit. 

-) Adde: L. 22 D. h. t.; L. 31 D. de pigner. acU 13. 7; L. 62 [61J 
§6 D. de furtis 47.2. (Quanto al primo testo, fu. più volte ri- 
levata l'interpolazione nel brano filiale : Graden.wit7 Interpol. 
cit. a pag. 275 n. i, pagg. 120-121; Lenel Palingen. yo\. % col. 
IDI 2; da ultimo Pernice cit. a pag. 272 n. i, pag. 225 n. 2). 



</ / p 



310 CAPITOLO U - I CONTRATTI REALI 

Aggiungasi la L. 62 [61] § 6 D. defurtis 47*2 (African% 
S qtuust.) dove a proposito del servus furA dice, con* 
frontando la responsabilità del commodante con quella 
di altri : 

« paulo remissius circa interpretationem doli mali de» 
bere nos versari, quoniam, ut dictum sit, nulla utilitas 
commodantis interveniat » ('). 

Pel nr. 3) trascriviamo la L. 13 pr. D. h. t. (Pompon. 
II ad Sab.) e la L. 17 § 5 D. h. t. (Paul. 29 ad ed.) 
unitamente alla L. 12 D. de re indicata 42. i (MarcelL 
4 digest.) : 

« Is qui commodatum accepit si non apparentis rrì 
nomine commodati condemnetur, cavendum ei est, ut 
repertam dominus ei praestet ». 

<c Rem commodatam perdidi, et prò ea pretium dedi, 
deinde res in potestate tua venit : Labeo ait contrario 
iudicio aut rem mihi praestare te debere aut quod a me 
accepisti reddere ». 

« In depositi vel commodati iudicio, quamquam dolo 
adversarii res àbsit, condemnato succurri solet, ut ei 
actionibus suis dominus cedat»('). 

183. — III. Azioni: 

Il commodante ha Vactio commodati directa ; di cui 
la formula, al tempo del relativo procedimento, poteva 
essere concepita in ius od in factum^ come abbiamo 
già visto (^), 

Il commoda tarlo eventualmente ha Vactio cammodaH 



•) Cfr. pag. 270 n. I. 

-) Adde : L. 21 pr. D. h. t. e cfr. L. 2 D. de condici, sine causa 
12. 7, 

») Gai. 4. 47 ; e cfr. qui pag, 245 e segg. 



3) 



§ Il ~> IL COMBIODATO 311 

contraria. Può anche far valere le sue ragioni di fronte 
alla ripetizione del commodante, compensationis e reten- 
Hanis iure. 

184. — Per Vactio commodati directa rimandiamo al 
§ 2 I. quib. mod. re 3.14 [15] trascrìtto a pag. 254, alla 
L. I pr. D. h. t. 13.6 ivi pure trascritta ed in genere ai 
passi dei titoli del Digesto e del Codice sedes materiae. 

Per Vactio commodati contraria rinviamo alla L. 17 
§§ 3 e 5 D. h. t. poc' anzi trascrìtta (*) ; inoltre conti- 
nuiamo colla L. 18 D. h. t. nel § 4, che interessa anche 
per ciò che menziona la compensazione in confronto 
deìVactio directa: 

«Quod autem contrario iudicio consequi quisque pò- 
test, id etiam recto iudicio, quo cum eo agitur, potest 
salvum habere iure ' pénsatioi}^. sed fìerì potest, ut 
amplius esset, quod invicem aliquem consequi oporteat, 
aut index pensationis rationem non habeat, aut ideo 
de restituenda re cum eo non agatur, quia ea res casu 
/'^^ ' Jntercidìt aut sine indice restituta est: dicemus neces- 
sarìam esse contrariam actionem » ('). 



*) Pagg. 302.303 e 310. 

*) Cfr. pag. 249 e segg. (Gradenwitz Interpolai, cit. a pag. 275 
n. I, pag. 121 n. 2, specie fondandosi sul cambio di « contrario 
iudicio >> in « contrariam actionem » giudica interpolate le pa- 
role « dicemus ecc. ». Ma diversamente Lenel nella Ztschr. cit. 
a pag. 7 n. *, voi. 9 [a. 1888J pagg. 1 80-1 81). 

È da ritenersi che la formula contraria non fosse proposta 
separatamente e singolarmente nell'Editto; il Pretore doveva 
limitarsi a dare xm^intentio duplex, per l'azione diretta e la con- 
traria. Vedi infatti L. 17 § i D. h. t. (Paul. 2g ad ed.) <f Con- 
traria commodati actio etiam sine principali mover! potest, sicut 
et ceterae quae dicnntur contrariae » e cfr. Lenel VÈdit voi. i 
pagg. 292-293. 



312 CAPITOLO n - I CONTRATTI RBAU 

Pel iits retentionis vedi la L. 15 § 2 D. ^ furtis 4J.2 
(Paul 5 ad Saó.J : 

« Sed eum qui tibi còmmodaverit, si eam rem sub- 
ripiat, non teneri furti placuisse Pomponius scripsit, 
quoniam nihil tua interesset, utpote cum nec commodati 
tenearis. ergo si ob aliquas impensas, quas in rem com- 
módatam fecisti, retentionem eius habueris» etiam cum 
ipso domino, si eam subripiat, habebis furti actionem, 
quia in eo casu quasi pignoris loco ea res fuit » (*). 

Complessivamente: L. 60 [59] D. h. t. 47.2 (lulian. ^ 
ex Minicio) : 

« Si is^ qui rem commodasset, eam rem clam abstu- 
lisset, furti cum eo agi non potest quia suum recepisset 
et ille commodati liberatus esset (*). hoc tamen ita ac- 
cipiendum est, si nullas retinendi causas is cui commoda ta 
res erat habuit : nam si imp>ensas necessarias in rem 
commodatam fecerat, interfuit eius potius per rfetentio- 



*) Dice bene, rispetto a questo passo, il prof. Pampaloni nei 
suoi Studi' ci t. a pag. 301 n. i, fase. I pag. 117 n. 13 (Studi Senesi 
voi. IO pag. 79 n. 13): « Le ultime parole mostrano che l'esten- 
sione dtìVactto furti agli aventi un ius retentionis (probabil- 
mente più recente e dovuta a Giuliano) è sorta per analogia del 
caso del creditore pignoratizio ». 

^) In questa prima parte del testo i compilatori hanno tolto il 
nome del giureconsulto rispondente e cambiato di conseguenza 
l'originario posse in « potest ». Ciò risulta chiaramente dalia 
motivazione (< quia ecc. ») dove i verbi al congiuntivo mostrano 
ancora la costruzione indiretta del periodo. Cfr. Lenel Paling* 
voi. I col. 486 n. 6, e meglio, anche per il seguito, Riccobono 
nel Bullett. cit. a pag. 47 n. 5, anno 8 I1895I pagg. 253-254 cui 
aggiungi pagg. 227 e 279-280 ed anno 7 ''18941 pagg, 253-255. 



§ 12 — IL DEPOSITO 313 

nem eas servare quam ultro commodatì agere, ideoque 
furti actioneni habebit » (*). 

185. — Si ricordi, da ultimo, che al commodante 
possono competere anche altre azioni all' infuori della 
specifica actio commodati. Tali : Vacfto ad exhibendum 
e la rei vindicatio ; le azioni nascenti dal furto, per co- 
sciente uso illecito della cosa o sottrazione della mede- 
sima da parte del commoda tario (furtum usus ofurtum 
rei) [*) ; Vaciio legis Aquiliae (') ; ecc. 

§ 12. 
Il deposito * 

Definizione e terminologiar — Requisiti (pag. 315) — Effetti: 
I Obbligazioni del depositario (pag. 322); Il Obbligazioni del 
depositante (pag. 338); III Azioni (pag. 340) 

Casi speciali: Deposita necessario o miserabile (pag. 342). Depo- 
sito irregolare (pag. 345). Sequestro (pag. 356) 

186. — Definizione e terminologia. Il deposito è 
quel contratto reale per cui una persona, che dicesi de- 
positante o deponente^ consegna ad un'altra persona, che 



*) Pel tus retentionis vedi e raffronta poi qui pagg. 277 e 279 
e L. 4 C. ivi citata. Come tale ultima legge vada intesa colla 
riserva da noi espressa appunto nelle pagine citate apparisce 
chiaro nel confronto cogli altri testi qui trascritti, e perciò 
viene generalmente ammesso; a torto diversamente Brinz Lehrò, 
der Pand, cit. a pag. 169 n. 2, voi. 2 pag. 598 n. 48. 
• «) L. 5§8 D.,§§6-7 I., L. ^^ [76J pr. D. citt. apag. 274 e segg.; 
gli. altri passi citati ivi pag. 276 n. i; e ancora L. 34 § i D. de 
oblig. et action, 44. 7 e L. 72 [71] pr. D. de furtis 47. 2. 

•*^) L. 18 § I D. b. t. 13. 6. 

* Paul. 2. 12; Collatio io; § 3 I. quib, modts re 3. 14 fi5|; Dig., 
tit. depositi vel centra 16. 3; Cod., tit. depositi 4.34. 

Non esiste alcuna monografia moderna rimarchevole sul de- 



5 



314 OAPITOI^O n - I CONTRATTI REALI 

dicesi depositario^ una cosa mobile affinchè la custodisca 
gratuitamente e la restituisca a richiesta. 

187. — § 3 I. quib, modis re 3. 15 [14]: « Praeterea 
et is (^), apud quem res aliqua deponitur, re obligatur 
et actione depositi, qui et ipse O de ea re quam accepit 
restituenda tenetur... » 0. 

L. I pr. e § I D. depositi vel contra 16. 3 (Ulp; 30 ad 
ed,) : « Depositum est, quod custodiendum alieni datum 
est, dictum ex eo quod ponitur: praepositio enim de 
auget depositum (*), ut ostendat totum fidei eius com- 
missum, quod ad custodiam rei pertineat. — Praetor ait: 
Quod neque tumulttis neque incenda neque ruinae neque 
naufraga causa depositum sit, in simp/um... iudicium 
4abo » O. - 

188. — Nelle fonti il nostro contratto viene indicato 
colle voci depositum e depositio] la voce depositum de- 
signa anche, ed anzi più spesso, la cosa depositata. Le due 



posito in diritto romano. Si segnala la traduzione del Commen- 
tario di Glùck al nostro titolo per cura dell'avv. Preda, con 
ricca bibliografìa e note originali interessanti, ancorché rivolte 
in prevalenza al diritto odierno — Breve esposizione nel Die- 
tionn. di Daremberg e Saglio ad voc, voi. 2 p. i pagg. 104-105 
(di Humbert; ivi per la Grecia, di Caillemer, pagg. 103-104) 
e nella Encyclop, di Pauly ad voc, voi. 5 p. i .col. 233 e segg. 
(di R. Leoflliard). 

') Cfr. i paragrafi precedenti. 

*) Come il commodatario; di cui nel § 2. 

3) Cfr. L. I § 5 D. </<? oblig, et act, 44. 7 (Gai. 2 aureor,), 

*) depositum glossema; cfr. l'ed. di Mommsen e Lenel Paling. 
voi. 2 col. 612 n. 2. 

") L'ipotesi qui da principio esclusa è quella del cosidetto 
deposito necessario o miserabile', forma o caso particolare di de- 
posito, del quale diremo più^avanti. 



§ 12 — IL. DEPOSITO 315 

espressioni derivano da. de e ponere ; la particella de rin- 
forza Vi v^rho ponere {^), — Come nel commodato accanto 
a comntodare ci si presenta V espressione utendtim dare, 
cosi qui accanto a depantre troviamo servandum dare (*) ; 
ed anche qui (^) Tespressione più spiccia va indicata 
come la più recente, che prende il posto dell'altra (*). 

Quanto alle parti, chi deposita si dice nelle fonti de- 
ponens o depositar e quegli che riceve depositarius (^)\ 
ma talvolta depositarius significa invece il deponente. Ab- 
biamo poi le circonlocuzioni « is qui deposuit » e « is 
qui depositum suscepit » o simili, le quali sono adope- 
rate più frequentemente delle suddette espressioni sin- 
gole («). 

189. — Requisiti. Sono i seguenti : 
1) Il deposito, essendo un contratto reale, non è per- 
fetto finché non sì sia fatta la tradizione dell'oggetto. — 



*) Cfr. L. I pr. D. trascritta. Paul. 2. 12. 2 (CoUatio 10.7.2) 

dice < Depositum est quasi diu positum » e lo segue Isid. 

Ortg, 5. 25. 19 (in Bruns Fontes p. 2 pag. 85); etimologia questa 
che certo non 'può accogliersi. 

*) Paul. loc. cit. seguitando; L. i §§ 8 e 11, L. 22, L. 31 § i 
D. h. t.; e pei più antichi giureconsulti (Q. Mucio Scevola) Geli. 
A^. A, 6 [7] 15 trascritto a pag. 276 n. i. 

3) Cfr. pag. 253 e segg. 

^) La distinzione che fa Paolo in confronto di depositum (cfr. 
n. I e 2) « servandum est, quod ad breve tempus custodiendum 
datur » non appare giustificata. — Altre espressioni ancora : com- 
mendare, custodiendum dare. Per la prima, specialmente L. 186 
D. de V. S, 50. 16 (Ulp. 30 ad ed,) e Commendare nihil aliud est 
quam deponere ^. 

^) Qui ricordiamo che commodatariu^ invece non trovasi nelle 
fonti, ma solo presso gli interpreti (cfr. pag. 258). 

^) Cfr. e vedi per questi cenni terminologici i soliti dizionari 
delle fonti alle relative voci. 



:-*^ir« 



316 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

Anche qui pertanto, come nel mutuo e nel commodato, 
non va confuso il contratto suddetto cogli eventuali ac- 
cordi precedenti. 

Come nel commodato e diversamente che nel mutuo, 
si tratta di consegna semplice della còsa, senza trasfe- 
rimento di proprietà e nemmanco di possesso (*). 

190. — Basta quindi rispetto al deponente che questi 
abbia la fìsica disponibilità della. cosa; il semplice deten- 
tore, il possessore di mala fede, il ladro, affidando la cosa 
all'altrui custodia, obbligano Taccipiente ed acquistano 
Vaciio depositi. Ma non potrebbe il depositario invocare 
il contratto per evitare di restituire la cosz zHdominus] 
come restituendo a quest'ultimo egli dall'obbligo con- 
trattuale riman liberato (*). 

iQi' — § 3 !•» trascritto a pag. 314. 

L. 17 § I D. h. t. 16. 3 (Florentin. 7 insiit.): « Rei 
depositae proprietas apud deponentem manet: et pos- 
sessio... ». 

Paul. 2. 12. r (== Collatio io. 7. i): « Deponere pos- 
sumus apud alium id quod nostri iuris est vel alieni ». 

L. i § 39 D. h. t. (Ulp. jo ad ed,) : « Si praedo vel fur 
deposuerint, et hos Marcellus libro sexto digestorum 
putat recte depositi acturos : nam interest eorum eo, quod 
teneantur » (^). 

192. — Depositario può essere chiunque, salvo in mas- 



•) Kccezioni si hanno nel deposito irregolare e nel sequestro, 
che vedremo più avanti ; nel secondo può essere trasferito il 
possesso giuridico, nel primo trapassa addirittura la proprietà. 

2) Cfr. pagg. 250-251 e 259. 

^) Aggiungi i passi citati a pag. 260 n. i, che parlano di en- 
trambi i contratti. Vedi anche L. 16 e L. 31 § i D. h. t. 



r, 



§ 12 — IL DEPOSITO 317 

sima, si capisce, il proprietario della cosà. Eccezional- 
mente potrà questi ricevere in deposito la cosa propria; 
p. es. dair usufruttuario o dal conduttore impedito per 
un certo tempo di custodirla. 

L. 15 D. h. t.) trascritta a pag. 260. 

L. 45 pr. D. de R. /. 50. 17, trascritta ivi n. i. 

L. 31 § I D. h. t. t6. 3 (Tryphon. p disputa) : « ... de- 
positum, cuius haec est potestas, ut alii (^), non domino 
sua ipsius res quasi aliena, servanda detur... ». 

193. — 2) Il deposito presuppone una cosa mobile; 
come si vede anche nella stessa espressione deponere (*) 
ed appare in tutti i casi testuali. L'assunzione gratuita 
della custodia di immobili è un'altra figura di con- 
tratto (*). 

Airinfuori di tale riserva (cosa mobile), è indifferente 
di quale specie sia la cosa. Anche una cosa consumabile 
può naturalmente essere oggetto di deposito ; poiché 
se qui hawi, come nel commodato, l'obbligo di resti- 
tuire la stessa cosa ricevuta, non vi ha d'altra parte, a 
differenza del commodato, il diritto di usare della cosa. 

^94. — 3) La cosa vieh data perchè sia custodita; 
unicamente e direttamente a tal fine; che se allo scopo 
ed alla cura del custodire altro scopo ed altra cura si 
associasse, il contratto non sarebbe più deposito. 

Ancora, la custodia dev'essere gratuita. — Se il de- 
positante si obbligasse ad un compenso, il contratto mu- 



*) aliena ins* 

^) Cfr. la L. I pr. D. h. t. trascritta a pag. 314 « depositum.. 
dictum ex eo quod ponitur ». 

') Eccezione nel sequestro^ forma particolare di deposito che 
vedremo più avanti, il quale si applica anche agli immobili.. 



318 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

terebbe natura; sarebbe una locazione di opere od un 
contratto innominato, a seconda che il corrispettivo con- 
sistesse in denaro oppure in altra prestazione. 

Da questo requisito della gratuità della custodia de- 
riva che il deposito per regola vien concluso nell' inte- 
resse esclusivo del depositante. Eccezionalmente però può 
darsi, fermo sempre l'elemento della gratuità, che siano 
interessate al negozio ambo le parti e persino, caso ancor 
più raro, che soltanto il depositario ne abbia vantaggio. 

Per ciò che ora abbiamo detto circa la gratuità del 
contratto, havvi, è chiaro, piena analogia col commo- 
dato ; soltanto si rileva l'inversione di parti nel servigio 
o favore, che proviene da chi riceve l'oggetto e non da 
chi Io dà (0. 

195. — Rivolgiamoci ora alle fonti: 
a) Anzitutto per il dichiarato scopo della custodia 
invochiamo ancora il § 3 I. e la L. i pr. e § i, testi tra- 
scritti a pag. 314 (*J. 



') L. 3 § I D. nautae caupones 4. 9 (Ulp. 14 ad ed.) « ... si quidem 
merces intervenerit, ex locato vel condacto... sed si gratis res 
snsceptae sint, ait Pomponius depositi agi potuisse... »; L. 24 
i. f. D. h. t. 16. 3 (Papin. g guctest,) « ...qui beneficium in susci- 

pienda pecunia dedit »; L. i § 5 D. ^^ O, et A, 44. 7 (Gai. 

2 aureor.) € Is... apud quem rem aliquam deponimus... non sua 
gratia accipit, sed eius a quo accipit... »; L. 62 [61] § 5 D. de 
furtis 47. 2 (African. S quaesti « ...idque evidentius in causa de- 
positi apparere... multo tamen aequius esse nemini officium suum, 
quod eius, cum quo contraxerit» non etiam sui commodi causa 
susceperit, damnosum esse... ». Collatio io. 2. i (Modestin. 2 dif- 
ferent.) € ...in depositi... causa sola deponentis utilitas vertitur... ». 

-) Adde in questa stessa legge i §§ 9, 12-14 e la L. 9 § 3 ^- 
de ture dotium 23.3. Gaio 3.207 (riprodotto in § 17 [19J I. de 
oblìgat. qitae ex del, 4. i) dice che il depositario « custodiam 



V 



§ 12 — m DEPOSITO 



319 



. b) Come non sì abbia più. un deposito là dove la 
custodia non è lo scopo principale ed anzi esclusivo del 
negozio, lo vediamo chiaramente nei seguenti passi: 

L. 8 pr. D. mandati 17. i (Ulp. 31 aded.)\ « Si pro- 
cùratorem (*) dedero nec instrumenta mihi causae reddat, 
qua actione mihi teneatur? et Labeo putat mandati eum 
teneri nec esse probabilem sententiam exìstimantium ex 
hac cauda agi posse depositi: uniuscuiusque enim con- 
tractus initium spectandum et causam ». 

L. I §§ 12-13 D. h. t. 16. 3 (Ulp. 30 ad ed,) : « Quod si 
rem tibi dedi, ut, si Titius rem non recepisset, tu cu- 
stodires, nec eam recepit, videndum est, utrum depositi 
tantum an et mandati actio sit. et Pomponius dubitati 
puto tamen mandati esse actionem, quia plenius fuit man- 
datum hibens et custodiae legem (*). — Idem Pompo- 
nius quaerìt, si tibi mandavero, ut rem ab aliquo meo 
nomine receptam custodias, idque feceris, mandati an 
depositi tenearis. et magis probat mandati esse actionem, 
quia hic est primus contractus » (^). 



non praestat » nel senso particolare che non risponde per la colpa 
lieve ; vedi pagg. 293-294, 

*) cognitorem Ulp,\ cfr. Lenel Paling, voi. 2 col. 620 n. 2, 
e da ultimo Pernice cit. a pag 272 n. i, pag. 194 n. 3 (contro 
Eisele che contesta l'interpolazione). 

^) Vari autori (fra cui il nostro Ronga Instituz, voi. 2 pag. 144 
n. 6) citano questo passo nel dichiarare che non sono oggetto 
di commodato gli immobili, come quelli rispetto al quali la 
pura e semplice custodia non si copcepisce. 

^) In quest'ultimo passo evidentemente non si tratta delFln- 
carico di custodire una cosa che già si trovi nelle mani del 
mandatario, bensi dell'incarico di ricevere una cosa che il man- 
datario non abbia e quindi custodirla. Chiarissimi i Basilici 
13.2 e. I §■ 13 (nell'ediz. di Heimbach voi. 2 pag. 29) dove è 



320 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

c) Sopra la gratuità della custodia nel contratto di 
deposito ed il conseguente carattere di beneficio per il 
tradens che ha il negozio, vediamo*' 

L. I §§ 8-9 D. h. t. (Ulp. 30 ad ed,) ; « Si vestimenta 
servanda balneatori data perierunt, si quidem nullam mer- 
cedem servandorum vestimendorum accepit, depositi eum 
teneri et dolum dumtaxat praestare debere puto : quod 
si accepit, ex conducto. — Si quis servum custodiendum 
coniecerit forte in pistrinum, si quidem merces intervenit 
custodiae, puto esse actionem adversus pistrinarium ex 
conducto: si vero mercedem accipiebam ego prò hoc 
servo, quem in pistrinum accipiebat, ex locato me agere 
posse: quod si operae eius servi cum custodia pensa- 
bantur, quasi genus locati et conducti intervenite sed 
quia pecunia non datur, praescriptis verbis datui" actio : 
si vero nihil aliud quam cibaria praestabat nec de operis 
quicquam convenit, depositi actio est » (*). 

§ 13 I. de mandato 3. 26 [27]: «... quibus casibus sine 
mercede suscepto officio mandati aut depositi contrahitùr 
negotium, his casibus interveniente mercede locatio et 
conductio contrahi intellegitur... ». 

Altri testi si esprimono nel medesimo senso ; fra essi 
la L. 5 § 2 D. commodati 13. 6 (Ulp. 2S aded.)^ già vista 
trattando del commoda to (*), dove leggiamo che « quia 



sciolta l'espressione € (trad. lat.) si tibi mandavero, ut meo 
nomine rem ab aliquo recipias et custodias ». — In rapporto 
poi ai vari testi trascritti, dai quali traspare uno svolgimento 
storico, leggiamo interessanti osservazioni in Pernice cit. a 
pag. 272 n. I, pag. 193 e segg. 

*) Per quest'ultimo testo vedi anche Gradenwi^s Interpolationen 

pagg. 143-144- 
-) Pag:. 281. 



§ 12 — IL DEPOSITO 321 

nulla utilitas eius versatur apud quem deponitur, merito 
dolus praestatur solus » (*). 

Senonchè, appunto quest'ultimo testo cosi seguita 
dopo le parole trascritte : « nisi forte et merces accessit 
(tunc enim, ut est et constitutum, etiam culpa exhi- 
betur) aut si hoc ab initio convenit, ut et culpam et pe- 
riculum praestet is penes quem deponitur... ». — Giu- 
stamente si ravvisa in questa riserva un' aggiunta dei 
compilatori (*); aggiunta infelice, perchè fuor di luogo 
in un testo che parla unicamente de! deposito, e della 
quale quindi per la dottrina di questo contratto non è da 
tener conto ('). Si rifletta che, come abbiamo visto, senza 
alterazione alcuna sono stati accolti nella collezione giu- 
stinianea numerosi testi, i quali decisamente affermano 
o presuppongono il principio della gratuità nel deposito ; 
onde non si potrebbe certamente ammettere che il nuovo 
diritto lo abbia abbandonato. 

Viene addotto ancora come discorde dal detto prin- 
cipio un altro testo, la L. 2 § 23 i. f. D. vi bonor* rapU 
47. 8 (Ulp. 56 ad ed.)y dove troviamo scritto : « ... furti 
actionem habeo, si in re deposita culpam quoque repro- 
missi vel pretium depositionis non quasi mercedem ac- 
cepi ». Ma qui non si tratta, parmi, di compenso per la 
custodia, bensì di indennità per spese sostenute dal de- 
positario (*). 



') Adde i testi citati a pag. 318 n. i. 

*) Cfr. pag. 281 n. 3. 

^) Vedi specialmente Eisele nella Ztschr» cijt. a pag. 7 n. *, 
voi. II [a. 1890] pag. 26. 

*) Cosi anche Dernburg // dir. delle oòlig. pag, 371 n. 5 e gli 
autori ivi citati. — I più ne deducono che una ricompensa data 



322. CAPITOLO n - I contratti reali 

196. — 4) Infine occorre la convenzione che verrà 
a richiesta restituita la stessa cosa ricevuta ('). 

£ qui, mtdatis mutandiSy possiamo riferirci alla trat- 
tazione (lei commodato (^). 

Quanto alle fonti, anche qui interessa il § 3 I. dt., cui 
possiamo aggiungere, fra le altre, la L. 2 pr. D. de reb* 
creda. 12. 1 trascritta a pagg. 173-174; veggansi ancora 
i passi addotti pel commodato. 

197. — Effetti. Gli effetti del deposito rìsguardano 
le obbligazioni che da esso derivano ilecessariaménte e 
direttamente a carico del depositario e quelle che even- 
tualmente ed indirettamente possono incombere al depo- 
sitante — essendo il deposito un contratto bilaterale im- 
perfetto — ed i mezzi con cui si ottiene Tadempimento 
di siffatte obbligazioni. 

198. — I. Obbligazioni del depositario : 

Il depositario è tenuto a custodire la cosa secondo 
l'accordo intervenuto e le norme ordinarie ed a resti- 
tuirla a richiesta. — Per regola il depositario deve pre- 
stare personalmente tale custodia. Circostanze partico- 
lari possono giustificare il fatto che egli afiìdi la cosa ad 
un terzo; salvo rispondere della cattiva scelta di questo 
terzo e salvo l'obbligo in ogni caso di cedere al depo- 
sitante la propria actio depositi contro il sostituto. — 
All'obbligo di restituire il depositario non pu<) sottrarsi 



▼olontariamente ex post non altera la natura del contratto, ed 
invocano l'analogia col mandato (L. 6 pr. D. mandati 17. i); 
cosi anche il nostro Serafini Istituz, cit., voL 2 pa^. 122 n. 3. 

*) Eccezione nel deposito irregolare (di cui più avanti), dove 
è ammessa la restituzione del tantundem, 

*) Vedi pag. 271. 



§ 12 — IL DEPOSITO 323 

con una eccezione di compensazione o ritenzione, e 
neppure opponendo che la cosa gli appartiene quando 
ciò venga contrastato dall' avversario ; dovrà pur in 
quest' ultimo caso fare la restituzione ed esperire in 
una causa a parte la sua pretesa di essere proprietario. 

La cosa deve restituirsi senza deterioramenti e cum 
omni causa ; vale a dire con ogni pertinenza colla quale 
sia stata depositata nonché con i frutti prodotti e le po- 
steriori accessioni. 

Se il depositario non può assolutamente restituire la 
cosa depositata o non può restituirla in istato di inte- 
grità e cum omni causa^ egli in massima risponde sol- 
tanto per dolo e colpa lata, e non anche per colpa lieve. 
Ciò conformemente ai principi generali ; che d'ordinario 
egli non ha interesse nel contratto (*). 

La responsabilità del depositario non consente dimi- 
nuzione in via eccezionale, com'è invece della responsa- 
bilità del commodatarìo; che questa può ridursi dalla 
stregua normale della culpa levis in abstracto alla ctUpa 
levis in concreto ed ancor più alla misura del dolo e della 
colpa lata ; quella, ossia la responsabilità del depositario, 



^) Storicamente, aggiunge Dernburg // diritto delle obbligaz, 
pag. 146 n. II, la responsabilità limitata del depositario si spiega 
col fatto che in origine non eravi contro di lui un'azione con- 
trattuale ma bensì solo un'azione ex delieto \ vedi anche Per- 
nice cit. a pag. 272 n. i, pag. 211 e segg. e altri luoghi ivi cltt.; 
cfr. poi questi Appunti didatt, pagg. 244 n. i. Pernice loc. cit. 
interessa anche per lo sviluppo di codesta responsabilità del 
depositario dal dolo alla colpa lata e per la distinzione fra 
obbligo di restituire e obbligo di custodia. Da ultimo per il detto 
sviluppo De Medio nel BulUtt. dell* Isti t, di d. r. a. 17 [1905] 
pag. 24 e segg. 



324 CAPITOLO n - I contratti reau 

contenuta già normalmente in tali ristretti limiti, fini- 
rebbe per svanire, violando noti principi generali. 

Può invece estendersi eccezionalmente tale responsa- 
bilità, si da abbracciare pure la colpa lieve, di più, 
anche il caso fortuito. — E precisamente il depositario 
è tenuto anche per la colpa lieve : i) Quando abbia as- 
sunto tale maggiore responsabilità. 2) Quando il contratto 
gli giovi. 3) Quando abbia spontaneamente profferto i 
suoi servigi. — Ed è tenuto il depositario inoltre pel caso 
fortuito : i) Quando così sia stato convenuto. 2) Quando 
si tratti di un casus dolo vel culpa (lata) det€rminatus\ 
com'è quando il depositario stesso usi della cosa senza 
che il tradens glielo abbia permesso. 3) In caso di sot- 
trazione. 4) In caso di mora. 

199. — Passiamo ai testi: 
a) Per Tobbligo generale di custodire e restituire 
in specie rinviamo specialmente ai due testi citati fin da 
principio a pag. 314: § 3 I. e L. i pr. e § i D. (*). ~ Circa 
il caso menzionato di subdeposito veggasi la L. 16 D. h.t. 
(African. 7 quaest) : 

« Si is, apud quem rem deposueris, apud alium eam 
deponat et ille dolo quid admiserit, ob dolum eius, apud 
quem postea sit depositum, eatenus eum teneri apud 
quem tu deposueris, ut actiones suas tibi praestet » (^). 



') Cfr. pag. 318 e ivi gli altri passi citati in n. i. 

^) Giustamente avverte Dernburg (// dir, delle obbliga pag. 372 
n. io) non potersi argomentare da tal passo, come si è fatto, che 
senz'altro od in via generale sia lecito affidare all'altrui custodia 
ciò che presso di noi fu depositato ; in massima la custodia 
dev'essere invece prestata direttamente dal depositario. Ag- 
giungi poi in materia Paul. 2. 12.8 (Collatio 10.7.8) dove si 



§ 12 — IL DEPOSITO 325 

b) Come il depositario non possa sottrarsi all'obbligo 
di restituire con una eccezione di compensazione riten- 
zione e neppure facendo richiamo al suo diritto di pro- 
prietà, secondo che dicemmo, lo si vede chiaramente 
nella L. ii pr. C. depositi Ac* Z\ (lustinian.) : 

« Si quis vel pecunias vel res quasdam per depositionis 
accepit titulum, eas volenti ei qui deposuerit reddere 
ilico modis omnibus compellatur nullamque compensa- 
tionem vel deductìonem vel doli exceptionem opponat, 
quasi et ipse quasdam contra eum qui deposuit actiones 
personales vel in rem vel hypolhecarias praetendens, 
cum non sub hoc modo depositum accepit, ut non con- 
cessa ei retentio generetur, et contractus qui ex bona 
fide oritur ad perfidiam retrahatur » (*). 

Ma che avanti Giustiniano fossero ammesse compen- 
sano e retentio appare nel linguaggio stesso di questo 
imperatore e può riscontrarsi per la retentio nella Col- 
latio IO. 2. 6 (*). 



attesta un' actto utilìs del primo depositante contro, il subdepo- 
sitario : « Si quis rem penes se depositam apud alium deposuerit, 
tam ipse directam, quam is qui apud eum deposuit utilem actio- 
nem depositi ìiabere possunt ». 

') Vedi anche i paragrafi seguenti, e cfr. L. 14 § i C. ^<^ com- 
pensai, 4.31 e § 30 I. ^tf action, 4*6. 

') Cfr. pagg. 251-252. Che se quanto alla compensano si è 
addotto Paul. 2. 12. 12 per affermarla esclusa già prima di Giu- 
stiniano, giustamente viene controsservato (vedi Naber in Mne- 
mosyne N. S. voi. 21 [a. 1893] pag. 35) che tal passo può avere 
un senso diverso, estraneo alla materia ; e precisamente questo 
attribuitogli sino ab antiquo « non alia res prò alia, sed ipsa 
res reddenda est^ quae dignoscitur fuisse commendata ». (Cfr. 
L. I § 5 D. ^tf O. et A, 44. 7). — Più ampiamente poi per la 
questione della compensatio nel nostro contratto vedi gli autóri 



t' «..' 



/ ' 



326 CAPITOLO n - I contratti reali 

e) Particolarmente per la restituzione della cosa non 
deteriorata, così si esprime la L. i § i6 D. h. t. (Ulp. 
30 ad ed,): 

« Si res deposita deterior reddatur, quasi non reddita 
agi depositi potesti cum enim deterior redditur, potest 
dici dolo malo redditam non esse » (^). 
Per l'obbligo di restituire anche pertinenze e profitti : 
L. r §§ 24 è 41 D. h. t. (Ulp. 30 ad ed,) : «... et fructus 
in hanc actionem (depositi) venire et omnem causam et 
partum. dicendum est, ne nuda veniat. , — Si cista si- 
gnata deposita sit, utrum cista tantum petatur an et 
species còmprehendendae sint? et ait Trebatius cistam 
repetendam, non singujarum rerum depositi agendum:^ /J 
quod et sì res ostensae sunt et sic depositae, adiciendae 
9unt et species vestis. Labeo autem ait eum qui cistam 
deponit singulas quoque res videri deponere : ergo et de 
rebus agere eum oportet. quid ergo si ignoraverit is, 
qui depositum suscìpiebat, res ibi esse? non multum 
faccre, cum suscepit depositum. ergo et rerum depositi 
agi posse existimOi quamvis segnata cista deposita sit » ('). 



speciali sulla compensazione, in particolare C. Longo nelle note 
a Glùck Comment. delle Pand, lib. 16 pag. 1 18 n. ^. e C. Appleton 
HisU de la compensata cit. a pag. 241 n. 2, pag. 489 e segg. 

•) Cfr. L. 34 D. h. t. 

-) Quest'ultimo paragrafo è particolarmente interessante e di- 
scusso. — Di accessori della cosa depositata parla anche la L. i 
§5 D. h. t. (Ulp, 30 ad ed, ed a primo aspetto in modo che 
desta sorpresa; ma giustamente il testo viene interpretato nel 
senso che voglia solo escludere un'azione indipendente per gli 
accessori : ;< Quae depositis rebus accedunt, non sunt deposita, 
ut puta si homo vestitus deponatur, vestis enim non est depo- 
sita : nec si equas cum capistro, nam solus equus depositus est j>. 



\ 






§ 12 — IL DEPOSITO 327 

L. 28 i. f. D. h. t. (Scaev. i respons.): « ... deberi ex 
bonae fìdei iudicio usuras, sive percepit sive pecunia in 
re sua usus est » (*). 

d) La responsabilità normale del depositario è di- 
chiarata da numerosi passi, fra i quali: .^ 

§ 3 I. cit, il quale seguitando oltre la parte trascritta •— ^ <f '.-.^^'^^ p 
a pag. 314, dice « sed is ex eo solo tenetur, sì quid dolo Y^'^' / V :^ / /^ 
commiserìt, culpae autem nomine, id est desidiae atque ^ / J.t^^f >-,ct^ ^ ^ 
neglegentiae, non tenetur: itaque securus est qui parum /C,vv/ «i.--*^ ' > ; '^^ 

/ file 

diligenter custoditam rem furto amisit, quia, qui negJe- '^"'" ' ^y*- -, ^ 
eenti amico rem custodiendam tradit, suae facilitati id , T' ! / / / ' , 

imputare debet » (*). /' ''•'■>• \ y 

L. 5 § 2 D. commodati 13. 6 (Ulp. 28 aded.), trascritta f,^,/^ 'A f / ^ ^/ '- 



;jkr 



a pagg. 281 e 320-321. ^^^ ^' " '' '■" 

L. I C. h. t. (Alex.): «... qui depositum accepit, qui , i V" ./ - /' 

dolum solum et latam culpam, si non aliud speciallter ^^ , \^ ^^, J ' 
con veni t, praestare debuit (') ... » (*). 



') Adde L. 38 § io D. de usuris 22. i e LL. 3 e 4 C. h. t. 4. 34. 

^) Ed anche qui cfr. la L. i § 5 D. <i^ Ó. et A. 44. 7 (Gai. 2 
aureor.), dove il limite di responsabilità del depositario è. giu- 
stificato con ciò che egli non ha vantaggio dal contratto (con- 
forme a L. 5 § 2 D. cit. e CoUatio io. 2. i) e si soggiunge i. {., 
non da Gaio ma dai compilatori, « magnam tamen neglegentiam 
placuitin doli crimen cadere ». Vedi anche Ferrini cit. a pag. 47 
n. 5, pag. 174 (nell'Estratto pag. 7S), Pernice cit. a pag. 272 n. i, 
pag. 214, e da ultimo De Medio loc. cit. a pag. 323 n. i. 

') È interessante il confronto con Collatio io. 8. 

*) Altri passi : L. 3 § i D. nautae caup» 4. 9 ; L. 16 D. ^ cond, 
furtiva 13. i; L. i §§ io e 47 e passim D. h. t. 16. 3; L. 17 § 2 D. 
de praescr, vera» 19. 5 ; L. 14 § 3 B. de furtis 47. 2 ; L. 23 D. 
de R. /. 50. ir; Gai. 3.207 (riprodotto nel § 17 [19] l.deoòlig, ex 
del, 4.1); Paul. 2. 12. 6 (Collatio io. 7. 6); Collatio io. 2. i e 4 e 
IO. 3 e 5. — Quando il depositario è impedito di restituire in- 




328 CAPITOLO n - I contratti reali 

A torto alcuni, fra i quali Windscheid (^)» deducono 
da questa responsabilità limitata del depositario che il 
deposito non obblighi propriamente alla custodia, bensì 
soltanto alla concessione di uno spazio perchè in esso 
la cosa sia custodita (^). Tale tesi non trova punto ap- 
poggio nella L. i § 12 D. h. t. quando si tenga conto, 
come deve farsi, di tutto il paragrafo (^). 

e) Come non si possa parlare di diminuita respon- 
sabilità del depositario, lo si vede chiaramente nella L. i 
§ 7 D. h. t. (Ulp. jo ad ed.): 

< lUud non probabis, dolum non esse praestandum si 
convenerit : nam haec conventio centra bonam fìdem con- 
traque bonos mores est et ideo nec sequenda est » (^). 



dipendentemente da dolo o colpa lata (p. es. se l'erede del de- 
positario ha venduto la cosa ignorando il deposito fatto ai suo 
autore) non è tenuto che sino alla concorrenza di ciò onde si 
trova arricchito; il che comprende la cessione delle azioni acqui- 
state contro i terzi : L i § 47, L. 2, L. 3, L. 4 D. h. t. Per un 
caso analogo vedi L. i § 32 D. h. t. 

*) Dir, delle Pand, voi. 2 p. 2 pag. 58 n. i. 

') Contrariamente vedi anche Dernburg Dir, delle oòòligaz. 
pag. 371 n. 4, il quale contrappone il giusto apprezzamento di 
un vecchio giurista pratico: < Si studiosus vel scholaris in al- 
terius scholaris museo librum coUocet scientis et p«itientis non 
est depoti tum t>, 

^) Vedilo trascritto e determinato nel suo valore a pag. 319. 
Windscheid appunto non dà il testo completo, onde può esservi 
equivoco. 

*) Cfr. L. 17 pr. D. commodati 13.6, trascritta a pag. 287; e 
per qualche difficoltà esegetica (L. 7 § 15 e L. 27 § 3 D. de pactis 
2.14) vedi da ultimo Ferrara Teoria del negozio illecito nel dir, 
civ. Hai, Milano 1902 pagg. 223-224 e Di Marzo Note critiche 
a proposito della L. 7 § 15 D. 2. 14 nel volume Onoranze al prof, 
V, Lilla Messina 1904 pag. 159 e segg. 



:'' 



§ 12 — IL DEPOSITO 329 

f) Circa la maggiore responsabilità del depositario, 
per colpa lieve ed anche per caso fortuito, rinviamo a 
L. 5 § 2 D. xommodati 13. 6, L. 2 § 23 i. f. D. vi bonor, 
rapi» 47. 8, L. i C. h. t. 4. 34 nei brani delle medesime 
trascritti a pagg. 320-321 e 327, ed aggiungiamo i se- 
guenti passi: 

L. 7 § 15 D. de pactis 2. 14 (Ulp. 4 ad ed,) : « ... si quis . 
pactus sit, ut ex causa depositi omne periculum praestet, 
Pomponius ait pactionem valere nec quasi contra iuris 
formam factam non esse servandam ». 

L. I §§ 6, 25 e 35 D. h. t. 16. 3 (Ulp. 30 ad ed.) : « Si 
convenit, ut in deposito et culpa praestetur, rata est 
conventio : contractus enim legem ex conventione acci- 
piunt. — Si rem depositam vendidisti eamque postea 
redemisti in causam depositi, etiamsi sine dolo malo po- 
stea perierit, teneri te depositi, quia semel dolo fecisti, 
bum venderes » (*). — Saepe evenit, ut res deposita vel 
nummi periculo siot eius, apud quem deponuntur : ut 1 

puta si hoc nomìnatim convenit. sed et sì se quis de- '^-;^ *-*' ^ ',* ' ^ 
posito obtulit, idem lulianus scribit periculo se depositi ''' ' • ' 
illigasse, ita tamen, ut non solum dolum, sed etiam > /, 
culpam- et custodia m praestet, non tamen casus for- 
tuitos ». ./ 

L. 12 § 3 D. h. t. (Pompon. 22 ad Sab,)\ « Quemad- 
modum quod ex stipulatu vel ex testamento dari opor- 
teat» post iudicium acceptum cum detrimento rei periret, 
sic depositum quoque eo die, quo depositi actum sit, pe- 






4,*^ ♦•'/ 



') Quest'ultimo paragrafo, non sufficientemente considerato 
dagli studiosi, suscita meraviglia e difficoltà. Vedi da ultimo 
Pernice cit. pag. 212 n. 5 ; anche per gli autori precedenti. 



« V' 



330 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

riculo eius apud quem depositum fuerìt est, si iudicii 
accipiendi tempore potuit id reddere reus nec reddidit ». 

L. 39 D. mandati 17. i (Neratius 7 memòran,): « Et 
Aristoni et Celso patri placuit posse rem hac condicione 
deponi mandatumque suscipi, ut res periculo eius sit 
qui depositum vel mandatum suscepit: quod et mihi 
verum esse videtur » (*). 

200. — Quanto al momento della restituzione, essa 
deve seguire appena il deponente la esiga. Una deter- 
minazione temporale che si sia aggiunta al contratto non 
significa che al depositario sia lecito di ritener la cosa 
fino al tempo indicato, ma invece che il deponente ha 
diritto al servigio di custodia da parte del depositario 
per tutto quel tempo; il termine qui è, eccezional- 
mente, a vantaggio del creditore, cioè del depositante, 
e questi perciò può rinunzrarvi e ridomandare prima la 
cosa. r~ D'altra parte, naturalmente, cessa Tobbligo della 
restituzione immediata quando questa sia impossibile per 
cause non imputabili al depositario ; come havvi poi una 
eccezione all'obbligo suddetto nel caso di condizione 
posta non nell'interesse esclusivo del deponente (j^^t^^/r^) . 

Quanto al luogo della restituzione, le fonti dicono che 
essa segue là dove al momento della richiesta la cosa 
si trova senza dolo da parte del depositario. Aggiun- 
gono che se il deponente fin da principio abbia indi- 
cato un luogo diverso da quello in cui fa il deposito 
oppure al momento della richiesta indichi un luogo par- 



^) Per interpolazioni nel gruppo di passi qui trascritti, specie 
in rapporto al patto onde il depositario si addossa il periculum, 
vedi da ultimo Di Marzo cit. a pag. 328 n. 4 e gli autori ivi 
citati. 



§ 12 — IL DEPOSITO 331 

« 

tìcolare, in tal luogo estraneo potrà l'oggetto venirgli 
mandato, a sue spese ed a suo rìschio. 

A chi si restituisce? A chi ha fatto il deposito od al 
suo erede. Un terzo, fosse pure il proprietario delia cosa, 
non ha qualità per declamarla come deposito, essendo 
rispetto a lui il contralto concluso fra deponente e de- 
positario res inter alios acta. Ma va da sé che il pro- 
prietario della cosa depositata suo malgrado presso un 
terzo può rivendicarla contro questo terzo; ed aequitatis 
causa gli si concede anche nel diritto giustinianeo, per 
via di interpolazione, una utilis actio depositi quando sia 
stato promesso di farne a lui proprietario la restituzione. 

L. I §§ 22, 45-46 D. h. t. (UJp. so ad ed,) : « Est autem 
et apud lulianum libro tertio decimo digestorum scrip- 
tum eum qui rem deposuit statim posse depositi actione 
agere : hoc enim ipso dolo facere eum qui suscepit, quod 
reposcenti rem non reddat. Marcellus autem ait non 
semper videri posse dolo facere eum, qui reposcenti non 
reddat : quid enim si in provincia res sit vel in horreis, 
quorum aperiendorum condemnationis (*) tempore non 
sit facultas? vel condicio depositionis non exstitit. — 
Si deposuero apud te, ut post mortem tuam reddas, et 
tecum et eum herede tuo possum depositi agere: pos- 
sum enim mutare voluntatem et ante mortem tuam de- 
positum repetere. — Proinde et si sic deposuero, ut post 
mortem meam reddatur, poterò et ego et heres meus 
agere depositi, ego mutata voluntate ». 

L. 12 pr. e § I D. h. t. (Pomponius 22 ad Sab,) : « Si in 



• \. 



*) Quest'ultima parola non è di Ulpiano; cfr. Lenel Paltngen. 
voi. 2 col. 614 n. 5. 



332 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

Asia depositum fuerit, ut Romae reddatur, videtur id 
actum, ut non inpensa eius id fiat apud quem depositum 
sit, sed eius qui deposuit. — Depositum eo loco restituì 
debet, in quo siiie dolo malo eius est, apud quem de- 
positum est : ubi vero depositum est, nihil interest, eadem 
dicenda sunt communiter et in omnibus bonae fidei iu- 
diciìs. sed dicendum est, si velit actor suis inpensis suoque 
periculo perferri rem Romam, ut audiendus sit, quoniam 
et in ad exhibendum actione id servatur » (*). 

L. 8 C. ad exhib, 3.42 (Diocl. et Maxim.): « Si res 
tuas commodavit aut deposuit is, cuius precìbus memi- 
nisti, ad versus tenentem ad exhibendum vel vindicatione 
uti potes. — § I. Quod si pactus sit, ut tibi restituantur, 
si quidem ei qui deposuit successisti, iure hereditario 
depositi actione uti non prohiberis: si vero nec civili 
nec honorario iure ad te hereditas eius pertinet^ intel- 
legis nullam te ex eius pacto centra quem supplicas ac- 
tionem stricto iure habere: utilis autem tibi propter ae- 
quitatis rationem dabitur depositi actio » (*). 



*) Periodo quest'ultimo' (dalle parole « sed dicendum >) che 
già A. Fabro giudicava interpolato ; cfr. il Bullett. dell'Istit. di 
dir, rom, a, 13 [1900] pag. 227. 

^) Abbiamo qui uno dei noti casi discussi di ecceeione al 
principio della nullità dei contratti a favore di terzi. Vedi fra 
gli autori più recenti Eisele Beitrdge zur rSm, Rechtsgesckichte 
[Contributi alla Storia del dir. rom.] Freiburg i. Br. u. Leipzig 
1896 pag. 79 e segg. e più completamente Pacchioni I contratti 
a favore di terzi secondo il dir, rom. e civ, Innsbruck 1898 pag. 56 
e segg.; e cfr. Girard Manuel pag. 447 n. 2, Ferrini Manuale 
pag. 660 n. 3, e Bonfante Istit, pag, 354 n. i. — o^ La propo- 
sizione finale € utilis autem tibi ecc. » q poco prima la frase 
« stricto iure > giustamente si ritengono interpolate (onde nel 
testo abbiamo detto che Vutilis actio depositi concessa al prò- 



§ 12 — IL DEPOSITO 333 

Aggiùngi questi altri passi : L. i § 37, L. 6, L. 26 pr. 
D. h. t. e L. II pr. C. h. t. trascritta- a pag. 325; e cfr. 
pag. 316 n. 2 e 3. 



prletario nelle indicate condizioni è giustinianea). Ciò ih ispecie 
per la notevole analogia di fattura che presenta tal nostra L. 8 
colla L. 7 C. de ^(utis conventis 5. 14, che è di sicuro interpo- 
lata (vedi Basii. 29. i e. 31 sch. TojDro di Taleleo, nell'edizione 
di Heimbàch voi. 3 pag. 483 e voi. 6 pag. 376; cfr. Krueger 
nella sua edizione del Codice, h. 1.) né in contrario potrebbe 
addursi Paul. 2.12.8 (qui trascritto a pag. 324 n. 2), che, a 
prescindere da altri rilievi, Vactio utilis ammessa dal frammento 
di Paolo non è secondo ogni verosimiglianza Mii^actio utilis ex 
alieno poeto, mentre ad un cotale patto punto si accenna. È 
piuttosto curioso che nei Basilici (15. 4 e. 28, nell'ediz. cit. voi. 2 
pag. 178) non vi sono i punti che crediamo aggiunti dai com* 
pilatori; il che non si saprebbe spiegare meglio che con un 
voluto ritorno al diritto classico; confermato dai relativi scoli, 
(se. 2, ivi pag. 179) dove si richiama e ripete la regola < per 
extraneam personam actio adquiritur nemini » (ivi, trad. lat.), 
e dall'altro fatto che parimenti nei Basilici (25. i. 13, ivi voi. 3 
pag. 60) riproducendosi la L. 13 D. de pigner, act^ 13. 7 si om- 
mette Vactio in factum che corrisponde iXVactio utilis della 
nostra L. 8. bj Resta poi da determinarsi l'indole ed il fonda- 
mento àeWactio utilis in discorso. Gli apprezzamenti negli autori 
sono diversi; ma più nel vero sembrano coloro i quali reputano 
che Vactio utilis della L. 8 C. cit. non sia che l'azione del de- 
ponente concessa utiliter al proprietario, come quegli che si 
considera rappresentato dal deponente stesso nel contratto di 
deposito concluso. A tale opinione accede pure, con stringente e 
persuasivo ragionamento, il prof. Pacchioni, concludendo quindi, 
che anche la L. 8 C. cit., al pari di altri testi, non va presa 
in esame per la materia dei contratti a favore di terzi, ma bensì 
invece per la dottrina della rappresentanza, e) Quest'ultima 
conclusione viene combattuta da Hellwig Die Vertràge auf 
Leistung an Dritte [I contratti a favore di terzi j Leipzig 1899 
pag. 30 e segg., il quale però è d'accordo n?ll'ammettere l'in- 
terpolazione. Nega anche questa invece Dniestrzànski Die Auf- 
tràge zugunsten Dritter [I contr. a fav. di terzij voi. I... Leipzig 



\ T^ 



334 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

20I. — In caso di fallimento, il credito del deponente 
è privilegiato. Il rango di tale privilegio forma oggetto 
di controversia. 

L. 7 §§ 2-3 e L. 8 D. h. t. (Ulp. 30 ad ed,\ Papin. g 
quaest») : « Quotiens foro cedunt nummularii, solet primo 
loco ratio haberì depositarìorum, hoc est eorum qui de- 

, , A-f^ ».•'**♦ "#^..-» 

positas pecunias habuerunt, non quas foenore apud num- 
mularios vel cum nummulariis vel per ipsos exercebant. 
et ante privilegia igitur, si bona venierint, depositario- 
rum ratio habetur, dummodo eorum qui vel postea usuras 
acceperunt ratio non habeatur, quasi renuntiaverìnt de- 
posito. — Item quaeritur, utrum ordo spectetur eorum 
qui deposuerunt an vero simul omnium depositarìorum 
ratio habeatur. et constat simul admittendos : hoc enim 



1904 pag. 276 e segg. Ma gli argomenti addotti dall'uno e dal- 
l'altro autore non ci paiono efficaci. Avvertasi da ultimo che 
Ferrini (voce Oòòligasione ntWEnciclop, Giur, ItaU voi. 12 p. i 
pagg. 712-713) concorda invece con quanto sopra si è detto sia 
per l'interpolazione affermata come pel giudizio sull'indole ed 
il fondamento ^^Waciio utilis in discorso, mentre poi spiega in 
modo diverso la mancanza nei Basilici delle proposizioni in- 
terpolate : € Che i compilatori dei Basilici abbiano mirato ad 
una reazione contro le applicazioni giustinianee del contrcJure 
alteri sarebbe ben poco in armonia collo spirito del diritto 
bizantino. Piuttosto è da avvertire che Taleleo lavorava sulle 
più antiche elaborazioni greche dei tre codici e che quindi può 
aver tolto da queste la versione, senza avvertile l'avvenuto mu- 
tamento ; in modo affatto simile nella Parafrasi greca delle Isti- 
tuzioni più volte ricompare una più antica versione senza che 
sieno state considerate le mutazioni introdotte nel testo. Quanto 
alla soppressione A^Wactio in factum nella somma del fr. 13 pr. 
D. XIII. 7 (B. 25. 1. 13), essa non ha in realtà molta importanza, 
poiché nel compendio delPAnonimo non sempre è riprodotta 
tutta la sostanza dei testi epi-tomati >^, 



§ 12 — IL DEPOSITO 335 

rescrìpto principali significatur. — Quod privilegium 
exercetur non in ea tantum quantitate, quae in bonis 
argentarìi ex pecunia deposita reperta est, sed in omni- 
bus fraudatoris facultatibus : idque propter necessarìum 
usum argentariorum ex utilitate publica receptum est. 
piane sumtus causa, qui necessarie factus est, semper 
praecedit: nam deducto eo bonorum caiculus subduci 
solet ». 

L. 2^% 2D, de reàus auct, tud, 42. 5 (Ulp. 6j ad ed.) : 
« In bonis mensularii vendundis post privilegia potiorem/ 
eorum causam esse placuit, qui pecunias apud mensam , / 
fidem publicam secu'ti deposuerunt. sed enim cjui depo- 
sitis nummis usuras a mensularìis acceperunt a ceterìs 
creditoribus non separantur, et merito: aliud est enim 
credere, ali ad deponere. si tamen nummi exstent, vindi- 
cari eos posse puto a depositariis et futurum eum qui 
vindicat ante privilegia » (0. 

202. — Trattando delle Obbligazioni del depositario 
conviene aggiungere espressamente che questi pel con- 
tratto in sé non ha alcun diritto di usare della cosa e 
perciò, se ne usa, risponde contrattualmente e può anche 
essere tenuto come reo di furto. 



*) Trattazione speciale dell'argomento di questo numero in 
Pellat Textes choisis cit. a pag. 173 n. 3 i. f., nr. 6 pag. 77 e 
8egg«* sulla guida di Vangerow Lehrbuch der Pandekten cit. a 
pag. 266 n. I, voi. 3 pag. 225 e segg. Alla conciliazione accolta 
da questi autori accede pure "Windscheid Dir, delle Pand. voi. 2 
p. I pag. 81 n. 22. — Per l'apprezzamento economico di tale 
privilegium exigendi, in coordinazione ad altri analoghi, vedi 
Oertmann Die Volkswirtschaftslehre dcs Corpita iìtris civilis [La 
scienza economica del C. i. ci Berlin 1891 pagg. 105-106. 




336 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

Per questo vedi specialmente la L. 29 pr. D. h. t. (Paul. 
2 sent^ (*) : 

« Si sacculum vel argentum (') signatum deposuero 
et is pénes quem depositum fuit me invito contrecta- 
verit, et depositi et furti actio mihi in eum competit » ('). 

Ma non è escluso che il deponente conceda al depo- 
sitario mentre si fa il deposito la facoltà di usare, ove 
lo voglia, dell?oggetto. In tale ipotesi è lecito natural- 
mente al depositano di usare dell'oggetto stesso; col 
quale fatto il rapporto obbligatorio cambia, diventando 
mutuo od anche commodato a seconda dei casi. — La 
facoltà di uso potrebbe venire accordata anche poste- 
riormente alla conclusione del contratto di deposito. In 
tal caso il rapporto muterebbe colla nuova convenzione, 
cioè a partire da questa concessione, prima ancora che 
Taccipiente si servisse della cosa. 

L». 9 § 9 D. & reb, cred. 12. i (Ulp. 26 ad ed,): « De- 
posui apud te decem, postea permisi tibi uti: Nerva 
Proculus etiam antequam moveantur, condicere quasi 
mutua tibi haec posse (^) aiunt, et est verum, ut et Mar- 
cello videtur: animo enim coepit possidere. ergo transit 
periculum ad eum, qui mutuam rogavit et poterit eì 
condici ». 



*) Paul. 2.12.5 (Collatio 10.7.5). 

*) argentum vel sacculum scr. 

') Adde; § 6 l. ^<r obligat, ex del, 4. i (Gai. 3. 196); L. 16 D. de 
condict, furi, 13. i; L. 'J^ [76J pr. D. de furtts 47. 2 ; LL. 364 
C. h. t. 4. 34; Geli. A^. A, 6 [7]. 15. (Cfr. pagg. 275-277; e per le 
interpolazioni, Di Marzo Saggi critici sui libri di Pomponio ad 
Quintnm Mucium Palermo 1899 pag. 117 e segg.). 

*) me, im. 



/ 



§ 12 — IL DEPOSITO 337 

L. IO D. h. t. 12. I (Ulp. 2 ad ed,): « Quod si ab ìnitio, 
cum deponerem, uti tibi si voles permisero, creditam 
non esse antequam mota sit, quoniam debitu iri non 
est certum ». 

L. I § 34 D. h. t. i6. 3 JUlp. 30 aded.)\ « Si pecunia 
apud te ab initio hac lege deposita sit, ut si voluisses 
utereris, prius quam utaris depositi teneberis » (^). 

203. — Ed ora anche qui, come si è fatto pel com- 
modato ('), prima di passare alle Obbligazioni del depo- 
sitante, consideriamo nell'argomento attuale delle Obbli- 
gazioni del depositario le ipotesi di pluralità di soggetti, 
originaria o successivamente verificatasi: piti depositari 
o più eredi delVunico depositario* 

i) Quando più individui assumono insieme la cu- 
stodia gratuita di una cosa, ciascuno di essi è obbligato 
in solidum\ ma quegli il quale riesca a provare che a 
lui non può imputarsi la perdita o il danneggiamento 
della cosa vien liberato e rimangono responsabili sol- 
tanto gli altri. 

. L. I § 43 D. h. t. (Ulp. 30 ad ed,)\ « Si apud duos 
sit deposita res^ adversus unumquemque eorum agi pò- 
terit nec liberabitur alter, si cum altero agatur: non 
enim electione, sed solutione liberantur. proinde si ambo 
dolo fecerunt et alter quod interest praestiterit, alter non 
convenietur exemplo duorum tutorum : quod si alter vel 
nihil vel minus facere possit, ad alium pervenietur: 



') Aggiungi ai passi trascritti la L. 4 pr. D. de R. C, I2.i 
e Paul. 2. 12.9 (Collatio 10.7.9); cfr. pagg. 161 n. i e 178 n. 3. 

Per ambo i casi, ancora Pellat Textes ckoisis cit., nr. 5 pag. 73 
e segg. 

') Vedi pag. 305 e segg. 



338 CAPITOLO n - I contratti beau 

idemque et si alter dolo non fecerìt et idcirco sit abso- 
lutus, nam ad alium pervenìetur » (^). 

2) Quando invece si tratti di più eredi deirunico 
depositario, conviene distinguere colpa propria e colpa 
del defunto, come nella stessa ipotesi in materia di com- 
modato e per giungere alle stesse conclusioni, confermate 
dalle fonti (*). 

Per la colpa propria (s'intende qui, dolo e colpa lata) 
si risponde pienamente. — Per la colpa del defunto gli 
eredi non saranno obbligati invece che prò rata. 

L. 9 D. h. t. (Paul. ly aded.)\ « In depositi actione si 
ex facto defuncti agatur adversus unum ex pluribus 
heredibus, prò parte hereditaria agere debeo: si vero 
ex suo delieto, prò parte non ago: merito, quia, aesti- 
matio refertur ad dolum, quem in solidum ipse heres 
admisit » ('). 

204. — IL Obbligazioni del depositante \ 
1) Deve rifondere al depositario tutte le spese ne- 
cessarie; ed anche altre spese se fatte col consenso del 



*) Adde L. 9 pr. e § i D. de duoòus reis 45. 2. — Ricordiamo 
gli scritti sulle Obbligazioni solidali Ìt9^ cui il più recente ita- 
liano di Ascoli già cit. a pag. 306 n. i, pag. 25 e segg. (rispet- 
tivamente 141 e segg.), e di nuovo il medesimo Autore nel 
Bulletta dell' Istit, di dir, rom. a. 4 [189 1] pag. 290 e segg.; nonché 
Binder parimenti citato a pag. 306 n. i, loc. ivi cit. e ancora 
pag. 272 e segg. 

*) Vedi pagg. 306-307. 

^) Adde LL. 7 § i, io, 18, 22 D. h. t. — Qui si può ricordare 
sulla materia in genere della responsabilità degli eredi una 
recente monografìa di Sorrentino La responsabilità degli eredi 
pel dolo del defunto nell'actio depositi nel dir, rom, class, Roma 
1903, in cui è fatta larga parte alla ricerca delle interpolazioni 
ed allo studio dei Bizantini. 



§ 12 ~ IL DEPOSITO 339 

depositario stesso o altrimenti conformi alla sua presu- 
mibile volontà. 

2) Deve risarcire il depositario del danno che la 
cosa gli abbia prodotto ; rispondendo a tal riguardo non 
solo per dolo e colpa lata ma anche per colpa lieve in 
massima, poiché il contratto in massima è a beneficio suo. 

3) Deve cedere al depositario il quale sia costretto 
a risarcire la perdita della cosa le eventuali sue ragioni 
contro i terzi in rapporto alla cosa stessa; come riacqui- 
standola è tenuto a restituirla al depositario, in natura 
o nel valore da questo pagato a titolo di rifacimento. 

205. — L. 5 pr. D. h. t. (Ulp. j<? ad ed.): « Ei, apud 
quem depositum esse dicetur, contrarium iudicium depo- 
siti datur, in quo iudicio merito in litem non iuratur: 
non enim de fide rupta agitur, sed de indemnitate eius 
qui depositum suscepit ». 

Particolarmente riguardo alle spese vedi la* L. 23 D. 
h. t. (Modestin. 2 different,)\ 

« Actione depositi conventus servo consti tuto cibario- 
rum nomine apud eundem iudicem utiliter experitur )> (^). 



*) = Collatio IO. 2. 5, dove non ci sono le parole € servo con- 
stituto ». LMnterpolazione è dichiarata da Lenel Palingen, voi. i 
col. 702 n. 3 e nuovamente dichiarata ed illustrata d» Eisele 
nella Ztschr, cit. a pag. 7 n. *, voi. 13 [a. 1892] pag. 138. Non 
è da credere, dice quest'ultimo, che il € constituto » stia per 
restituto, come d'ordinario si intende, bensì tien luogo del par- 
ticipio presente del verbo esse, come varie altre volte nella 
compilazione giustinianea (cfr. anche H. Appleton Des inter- 
polattons cit., pag. 102); onde la frase significa semplicemente 
trattandosi di uno schiavo e vuole cosi spiegare come possa 
aversi una pretesa per cagion di cibaria rispetto al giudizio in 
discorso. Analogamente in seguito C Appleton Hist, de la com- 
p.ìisat lit. a pag. 241 n. 2, pag. 491 n. 2. — Vedi ancora per 



340 CAPITOLO U - i CONTRATTI RKAU 

Riguardo ai danni che per vizi della cosa sieno deri- 
vati al depositario si richiama Tattenzione sulle LL. 62 
[61] § 5 D. de furtis 47. 2 e 31 D. de pigtterat» act. 13. 7; 
le quali presentano delle difficoltà. In entrambe hanno 
operato i compilatori. Per la L. 31 in particolare, es- 
sendo chiaro che la prima parte del testo in orìgine si 
riferiva alla fiducia cum creditore {^\ noi possiamo ritenere 
che nella seconda parte, in luogo di « depositus vel com* 
modatus servus », fosse scritto dapprima fiduciae cum 
amico causa mancipio datus ('). • 

Circa la materia del n. 3) vedi la L. 12 T>. de re iudi- 
cctta 42. I riprodotta a pag. 310 e confronta gli altri passi 
trascritti ivi accanto alla medesima. 

206. — III. Azioni: 

Il depositante ha VcM:tio depositi directct\ azione infa- 
mante; di cui la formula, al tempo del relativo proce- 
dimento, poteva essere concepita in ius od in factum 
come abbiamo già visto (^). — Più addietro, per la legge 



l'obbligo di rimborso delle spese la L. 12 pr. e § i D. h. t. tra- 
scritta a pagg. 331-332. — Per spese non necessarie arg. L. 25 D. 
de ptgner. act. 137. 

') Il giurista parla infatti di € relinquere prò n'oxae dedito >; 
espressione la quale non si attaglia che al caso in cui chi de- 
tiene lo schiavo ne sia già dominus-. ■ 

*) Vedi anche : Lenel Palingen. voi. i col. 30 n. 3-4 ; Ferrini 
Op, ciU a pagg. 225-226 n. *, pagg. 28-29 (voi. 52 pagg. 494-495; 
pagg. 260-261); Pernice cit. a pag. 272 n. i, pag; 230 n. 3, che 
combatte Eisele in parte discordante ; e cfr. poi qui pag. 236 n. 3. 

Contro chi vorrebbe responsabile il depositante per causa di 
danni anche quando non sia in colpa, invocando l'altro testo, 
ossia la L. 62 [61) § 5 D. cit., vedi Windscheid Dir. delU Pand, 
voi. 2 p. 2 pag. 61 n. 16 e Dernburg Dir, delle obblig, pagg. 375-376 
n. 24. 

^) Gai. 4. 47 trascritto a pag. 247. 



§ 12 — IL DEPOSITO 341 

delle XII Tavole, il depositante aveva un* acéto in duplum 
ex causa depositi (*). Tale antica azione è molto dispu- 
tata^ in riguardo alla determinazione sua e all'apprezza- 
mento che può farsene. 

Il depositario ha eventualmente, per spese e danni, 
Vactio deporti contraria. — Nel diritto antegiustinianeo, 
come sappiamo (*), poteva far valere le sue ragioni con- 
trarie anche di fronte alla ripetizione del depositante 
iure compensaiionis e retentionis; i quali diritti furono 
appunto da Giustiniano tolti al depositario, che ebbe 
perciò soltanto la sopradetta azione contraria. 

207. — Non ci trattengono lungamente i testi, avuto 
riguardo alle citazioni' già fatte. 

Per Vactio depositi directa vedi il § 3 I. quib. mod. re 
3. 14 [15] trascritto a pag. 314^ la L. i pr. e § i D. h. t. 
parimenti ivi trascritta ed in genere i passi dei titoli del 
Digesto e del Codice sedes materiae. In particolare il 
carattere infamante della suddetta azione può trovarsi 
più volte dichiarato nelle fonti : Gai. 4. 60 e 182 » § 2 I. ^ 
poena temere litig. 4. 16, L. ieL.6§6D. dSf his qui noi, 
3. 2, L. IO C. h. t. 4. 34 (Collatio io. 6), Collatio io. 2- 4. ' 

Per Vactio depositi contraria rinviamo specialmente 
alla L. 5 pr. D. h. t., già riprodotta a pagina 339. — 
Per la compensazione e la ritenzione vedi i testi citati 
a pag. 325. 

208. — Si aggiunga da ultimo che il depositante può 
far valere anche altre azioni airjnfuori della specifica 
cutio depositi. Tali Vactio ad exhibeftdum e la rei vindi- 



^) Paul. 2. 12. II =3 Collatio io. 7. il, trascritto a pag. 244 n. i. 
2) Pagg. 251-252 e 322-323, 325. 



342 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

catto; le azioni derivanti dal furto quando il depositario 
usi arbitrariamente della cosa o la sottragga [furtum 
usus o furhim rei) (*); Vactio legis Aquiliae (*); ecc. 

Oasi speciali 

209. — Deposito necessario o miserabile. Gli au- 
tori (e non le fonti, le quali non hanno un'espressione 
speciale) chiamano deposito necessario o miserabile quello 
fatto in occasione di tumulto, incendio, rovina, naufragio, 
e simili; circostanze ond'è tolto al depositante di poter 
scegliere con libertà e riflessione la persona del depo- 
sitario. 

t^el motivo dichiarato ora della menomata od esclusa 
elezione da parte del deponente, e per l'altro motivo, 
d'ordine pubblico questo, di voler evitare che individui 
male intenzionati abbiano da profittare dell'urgente bi- 
sogno e del disordine per avvantaggiarsi disonestamente 
a danno altrui — il diritto romano aumenta nei casi so- 
praindicati la responsabilità del depositario; e precisa- 
mente, l'Editto pretorio stabilisce che questi pel dolo 
proprio sia tenuto in duplum* 

Qui avvertasi che a proposito di tale a^tio in duplum 
gli autori hanno errato spesso ed in vario modo: o li- 
mitandola all'ipotesi di falso diniego del deposito; o, 
molto sovente, confondendola coir antica azione in du- 



*) Specialmente : % di, de oblig, ex del, 4. i (Gai. 3. 195 196); 
L. 16 D. de condici, furi, 13. i; L. 29 pr. D. h. t. 16. 3 (= Paul. 
2. 12. 5 e CoUatio io. 7. 5); L. 68 [67] pr. D. de furtis 47. 2 ; L. 3 
C. h. t. 4. 34* 

') L. 18 § I D. commodati 13. 6. 



§ 12 — IL DEPOSITO 343 

plum ammessa dalle 12 Tavole pel deposito in generale, 
azione (si dice) che il Pretore avrebbe conservato soltanto 
per il caso di deposito necessario, riducendola invece al 
simplum per gli altri casi (^). Ora, quella limitazione è ar- 
bitraria ed ingiustificata. E quanto alla seconda dottrina, 
se il pensiero e ricordo dell'antica azione in duplum può 
forse spiegare la strana redazione dell'Editto come ci vien 
riferito da Ulpiano (*),• si rifletta d'altra parte che nel- 
r Editto stesso il magistrato si presenta come creatore 
di entrambe le azioni : quella in simplum pei casi ordi- 
nari di deposito ; quella in duplum pei casi di deposito 
necessario. 

210. — L. I §§ 1-4 D. h. t. (Ulp. so ad ed.) : « Praetor 
ait : Quod neque tuniultus ncque incenda neque ruinae 
neque naufraga causa depositum sity in simplum, earum 
autem rerum^ quae supra comprehensae suni^ in ipsum 
in duplum, in heredem eius, qtwd dolo malo eitis factum 
esse dicetur qui moriuus sii, in simplum, quod ipsius, in 
duplum iudicium dabo (^). — Merito has causas depo- 
nendi separavit praetor, quae continent fortuitam causam 
depositionis ex necessitate (*) descendentem, non ex vo- 
luntate proficiscentem. — Eum tamen deponere tumultus 
vel incendii vel ceterarum causar um gratia intellégendum 
est, qui nullam aliam causam deponendi habet quam im- 
minens ex causis supra scriptis periculum. — Haec autem 



*) Cfr. pagg. 340-341. 

*^) Vedi Lenel UEdit voi. 2 pag. 5 n. i e Pernice ivi cit. 

=*) Cfr. Collatio io. 2. 7. 

*) Di qui può parer suggerita l'espressione deposito necessario*, 
facile d'altronde a giustificarsi anche per sé stessa in base alle 
condizioni di fatto. 



344 CAPITOLO II - I CONTRATTI REAU 

separatio causarum ìustam rationem habet: quippe cum 
quis fidem elegit nec depositutn redditur, contentus esse 
debet simplo, cum vero extante necessitate depòaat, 
cresci t perfìdiae crimen et publica utilitas coercenda est 
vindicandae rei publicae causa: est enim inutile (^) in 
causis huiusmodi fidem frangere ». 

L. i8 D. h. t. (Neratius 2 membrana', « De eo, quod 
tumultus incendii ruìnae naufragii causa depositum est, 
in heredem de dolo mortai actio est prò hereditaria por- 
tione et in sitnplum et intra annum quoque: in ipsum 
et in solidum et in duplum et in perpetuum datur ». 

Aggiungansi i §§ 17, 23, 26 I. de action. 4.6; avver- 
tendo che il § 26 male concepito ha potuto dar luogo 
alla dottrina sopra combattuta, che la nostra actio in 
duplum colpisse il depositario solo quando questi negasse 
fraudolentemente il deposito (*). — Un altro avverti- 
mento dobbiamo fare in rapporto alla trascritta L. 18 D. 
È certamente errore dedurne, come fu fatto (^), che nei 
casi di deposito necessario razione contro gli eredi del de- 
positario potesse essere intentata soltanto dentro un anno; 



*) coercendae et vindicandae : rei publicae est enim inutile, 
scr, M. 

') Tale dottrina trovasi seguita ancora p. es. in Serafini Istituz, 
voi. 2 pag. 123 e Czyhlars Lehrbuch der Insti t. des rom, Rechts 
[Trattato di Istituz. di dir. rom.] 5-6* ed. AVien 1902 pagr. 188. 
Una mutazione storica in senso restrittivo afferma Cuq Les InstiU 
voi. 2L pag. 395 n. 7, preoccupato evidentemente della diversità 
dei due testi; ma non è cosa probabile, né comunque giusti- 
ficabile. Vuol conciliare invece van Wetter Les obligat, voi. 3 
pag. 42 € le dépositaire encourt une condamnation au doublé, 
en cas de dol, surtout s'il nie faussement le dépòt >; ed anche 
qua non si rimane soddisfatti. 

') P. es. da Accarias Précis de droìt rom cit., voi. 2 pag. 261. 



^ H ^^ ■— g" — •■ — w- 



§ 12 — IL DEPOSITO 345 

il che, se fosse giusto, dovrebbe a fortiori valere nel 
deposito ordinario. Il vero senso del passo è questo: 
Contro gli eredi del depositario infedele Tazione è sempre 
data in simplum^ anche se venga intentata dentro Tanno. 

2X1. — Deposito irregolare. * Gli autori chiamano 
deposito irregolare il deposito di denaro o di altre cose 
fungibili nel quale si sia pattuita la restituzione soltanto 
in genere e quindi si sia permesso di usare delle specie 
consegnate (*). 



^ I testi relativi a quest'argomento vengono successivamente 
esposti nella trattazione del medesimo^ 

Quanto alla speciale letteratura, essa è copiosa, fin troppo. 
Noi ci limitiamo ad indicare particolarmente la buona mono- 
grafia del prof. Coppa-Zuccari // deposito irregolare {Biblioteca 
dell' Af^ch. Giurid,, voi. VI) Modena 1901, dove scorrendo le note 
si hanno le maggiori notizie bibliografiche. Pel carattere poi 
ed il merito di quest'opera vedi la recensione fattane nello stesso 
Arch, Giurid, voi. 68 [a. 1902] pag. 375 e segg. dal prof. Barassi, 
il qualo, pur elevando alcuni appunti, loda sinceramente PA. 
L'opera stessa si divide in 3 parti, di cui a noi interessa la 
prima, che contiene lo svolgimento storico dell'istituto (Cap. I, 
Diritto romano ; pagg. 2-32), — Il vclume'di Pellat Textes choisis, 
già ripetutamente citato, ha un numero ;nr. 4) su questa materia, 
pag. 61 e segg. £ lo scritto, parimenti più volte citato, di Mitteis 
Trapezitika ha occasione di parlarne, pag. 208 e segg. (nell'e- 
stratto pag. 13 e segg.). Aggiungi ancora: Costa Papiniano Bo- 
logna 1894 voi. 4 [a. 1 899] pag. 66 e segg. §ono tre con- 
tributi che non appaiono nelle citazioni di Coppa-Zuccari, e 
che pur meritano speciale menzione. 

*) Nelle fonti non si trova un'espressione particolare, ma si 
hanno soltanto circonlocuzioni : « (contractus.qui) egreditur de- 
positi notissimos terminos » (L. 24 D. h* t.); v (contractus qui) 
depositae pecuniae modum excedit » (L. 26 § i D. h. t.). — 
Quanto <il l'espressione depositum irregulare, la si incontra per 






346 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

La volontà di concludere un deposito irregolare può 
essere espressa o tacita; come per questo secondo punto 
avviene nel caso, che è il più frequente, in cui taluno 
depositando del denaro lo abbia solo numerato {nume- 
rata pecunia) senza consegnarlo chiuso e suggellato {pe- 
cunia clausa, oòsignatd). In tale ipotesi generalmeate 
l'oggetto che si deposita è la somma e non le singole e 
specifiche monete date; ed il depositario, purché prov- 
vegga a che quella possa esser ripresa quando che sia 
secondo le regole del deposito, può servirsi liberamente 
dei singoli pezzi; che il tradente, coiraverli soltanto 
numerati senza chiuderli e suggellarli, ha mostrato che 
non gli importa di riavere quei medesimi pezzi, ma bensì 
unicamente la somma. 

Siffatto deposito soleva farsi specialmente presso i 
banchieri, i quali si obbligavano a restituire a richiesta 
tutta o parte della somma allo stesso depositante oppure 
ad altra persona dal medesimo indicata ; ed esso adem- 
piva in parte alla funzione che hanno oggi i nostri 
chèques, 

212. — Ora, esternamente il negozio in parola è si- 
mile ad un mutuo; giacché chi riceve denaro od anche 
altre cose fungibili nel modo che si disse ne diventa 
proprietario e ne assume il pericolo, rimanendo obbli- 
gatp alla restituzione del tantundem. Ma lo scopo, e di 



la prima volta nelle opere di Giason del Maino, giureconsalto 
del secolo XV; presto si fece strada in Italia; in Francia, in 
Germania ed altrove stentò ad acquistare l'importanza e la pre- 
cisione di un termine tecnico designante l'istituto in discorso. 
Cfr. e vedi Coppa-Zuccari cit., pagg. 2-3. 



J" *1 



§ 12 — IL DEPOSITO 347 

conseguenza il carattere giuridico, è diverso; giacché 
qui prevale od anche è addirittura esclusiva la funzione 
della custodia, propria del deposito ed estranea invece 
al mutuo, come si sa. Onde come deposito e non come 
mutuo fu qualificato il negozio stesso, in conformità 
all'intenzione delle parti, dalla giurisprudenza romana. 
Il che riconoscono i più tra i moderni romanisti, com- 
battendo gli altri autori, in numero notevolmente mi- 
nore, i quali sostengono opposta sentenza. 

213. — Il deposito irregolare, considerato adunque 
pur sempre come un deposito, presenta naturalmente le 
particolari differenze che intercedono fra deposito e 
mutuo : 

i) È un contratto di buona fede, sinallagmatico 
ineguale. 

2) Ammette interessi moratori ; e con semplice pcu:- 
tum può fondarsi un'obbligazione civile di interessi con- 
venzionali (^). 

3) Non si applica il Senatoconsulto Macedoniano ; 
né ha luogo la querella non numeraiae pecuniae, 

4) L- azione per la restituzione non può venir re- 
spinta con eccezione di compensazione o ritenzione, con- 
forme al divieto giustinianeo circa Vactio depositi, 

5) L'azione stessa è infamante. 

6) In caso di fallimento il deponente avrà, quando 
il deposito sia senza interessi, un privilegio inter perso • 
nales aciiones per passare avanti agli altri creditori. 



*) Quest'agevolezza è indicata da vari autóri come la causa 
od una delle cause del Tarn missione e determinazione del negozio 
quale caso di deposito. 



348 CAPITOLO II - I CONTRATTI RBALI 

214. — Occupiamoci ora deiresegesi. 
I testi dimostrano che nel caso in questione si ha pur 
sempre un deposito e non un mutuo: 

a) L. 31 D. locati cond, 19. 2 (Alfen.5 digest, a Paul, 
efniom»)\ «... respondit rerum locatarum duo genera 
esse, ut aut idem redderetur (sicuti cum vestimenta ful- 
loni curanda locarentur) aut eiusdem generis redderetur 
(veluti cum argentum pusulatum fabro daretur, ut vàsa 
fìerent, aut aurum, ut anuli) : ex superiore causa rem 
domini manere, ex posteriore in creditum iri. idem iuris 
esse in deposito : nam si quis pecuniam numeratam ita 
deposuisset, ut ncque clusam ncque obsignatam traderet 
sed adnumeraret, nihil aliud eum debere apud quem^ 
deposita esset, nisi tantundem pecuniae solveret {}) ». 

Chi si accinge senza pregiudizio all'interpretazione di 
questo passo, trova detto in esso sicuramente, che quando 
vien depositato del denaro soltanto numerandolo, e non 
chiudendolo e suggellandolo, certo la proprietà passa 
al depositario e questi è solo tenuto alla restituzione di 
un'egual somma, ma tuttavia il contratto rimane quello 
di deposito. L'equiparazione fatta colla locatio^ la quale, 
pur distinguendosi le ipotesi, resta sempre tale (*), illu- 
mina pienamente nel senso anzidetto. 

b) L. 25 § I D. h. t. (Papin. 3 responsi : « Qui pe- 
cuniam apud se non obsignatam, ut tantundem redderet, 



^)^solvere, scr, 

^) Qui ricordiamo lo studio interessante, non compinto, del 
prof. Rossi Locatio-conductio operis »• irregularis » negli Studt 
Senesi voi ^ [a. 1890] pag. 181 e segg. E su quest'argomento 
pure scrisse Pellat Textes choisìs cit., nr. 3 pag. 41 e segg. 



N 



§ 12 — IL DEPOSITO 349 

depositam ad usos proprios cohvertit, post moram in 
usuras quoque iudicio depositi condemnandus est ». 

Non potrebbe esser detto in modo più chiaro che quan- 
tunque sia da restituirsi solo il tantundem e non Vidcm 
il negozio tuttavia rimane un deposito e secondo i prin- 
cipi di questo contratto va regolato e difeso. — Le in- 
terpretazioni degli avversari non meritano considerazione; 
sono arbitrarie od altrimenti errate. 

e) L. 26 § I D. h. t. (Paul. 4 respons,) : « Lucius Ti- 
tius ita cavit: <ucepi et habeo ex caiisa depositi supra 
scripta tua decem milia denarium et faciam omnia et 
consentio et promisi ita ut supra scriptum est, et conveni 
praestare tibi usuras in singulas minasper singulos men- 
ses assium quaternorum^ danec universa summa redda- 
tur (*). quaero, an usurae peti possunt. Paulus respondit 
eum contractum de quo quaerìtur depositae pecuniae 
modum excedere, et ideo secundum conventionem usurae 
quoque actione depositi peti possunt ». 

Qui non è detto esplicitamente che fu convenuto di 
restituire il tantundem e non Videm ; ma ciò risulta im- 
plicitamente dalla convenzione di pagare gli interessi. £ 
Paolo decide che si potrà coìl*actio depositi domandare 
non solo il capitale, ma anche gli interessi appunto. 

Ora, la decisione di Paolo è chiara; ma altrettanto 
chiaro non è parso come la si possa dedurre nel testo 
stesso dairasserzione che precede, cioè che il contrattò 
in questione oltrepassa i limiti del deposito. È sorto per- 
tanto il sospetto di una corruzione; sospetto di cui trag- 



*) Nel testo questa cautio è concepita in greco ; cfr. anche 
qui l'edizione di Mommsen. 



TT^TT 



360 CAPITOLO n - I CONTHATTI RBALI 

gono profìtto coloro i quali non ammettono la figura 
giuridica del deposito irregolare^ per far convergere il testo 
alla propria opinione (*). Senonchè — pur non facendo 
violenza al testo, per l'esattezza del quale milita il raf- 
fronto coi Basilici e relativi scoli (*) — il pensiero del 
giureconsulto può determinarci e spiegarsi in modo sod- 
disfacente cosi come segue : Se qui, ossia nel caso in 
questione, vi fosse un puro e semplice deposito, non po- 
trebbe parlarsi di obbligo di interessi, poiché il deposi- 
tario non avrebbe facoltà di servirsi del denaro. Ma 
essendovi qui dei patti che esorbitano dai confini ordi- 
nari del contratto di deposito e danno a tale contratto 
una nuova portata, la decisione della questione non può 
trarsi dalle regole normali del deposito, bensì va rica-. 
vata dalla convenzione aggiunta ; onde si ha che gli in- 
teressi stabiliti mediante il pactum adieciutn possono venir 
richiesti cdXVactio depositi» 

Cosi anche tale passo mostra decisamente che quantun- 
que il depositario sia obbligato soltanto alla restituzione 
del tantundem e quindi abbia facoltà di usare del denaro, 
tuttavia il negozio rimane un deposito ; perciò ha luogo 
Vactio depositi e può essere fondato mediante semplice 
pactum adiectum l'obbligo di pagamento degli interessi. 



*) Cosi uno di essi vuol leggere « usurae quoque actione de- 
positi peti non possunt >; un altro, < usurae ncque actione de- 
positi peti possunt ». Ma anche altri autori, alPinfuori degli 
avversari, credono necessaria un'emendazione ; e propongono di 
leggere ai vero in luogo di v et ideo >, oppure, più su, » depo- 
sitae pecuniae modum non excedere »> o « depositae pecuniae 
moduoi excedere, est tamen depositurn ». 

-') 13.2 e. 26 ed. di Heimba<'h voi, 2 pag. 54. 



§ 12 — IL DEPOSITO 351 

d) L. 28 D. h. t. (Scaevola i responsor,) : « Quintus 
Caecilius Candidus ad Paccium Rogatianum epistulam 
scripsit in verba infra scripta: Caecilius Candidus Faccio 
Rogatiano suo salutem, Vigifiti quinque nummorum quos (*) 
apud me esse voluistiy notum tibi ista hoc epistula /odo 
adraiiunculam meam ea pervenisse : quiàus (*) iit primum 
prospiciam, ne vacua tibi sint: id est ut usuras^ eorum ac- 
cipias^ curae haòebo. quaesitum est, an ex ea epistula 
etiam usurae peti possint. respondi deberì ex bonae fidei 
iudicio usuras, sive percepit sive pecunia in re sua usus 
est ». 

Anche .qui evidentemente si tratta di deposito (« ex 
bonae fidei iudicio ») e non di mutuo. Eppure Scevola 
riconosce che possono pretendersi gli interessi quando 
il depositario li abbia percepiti od abbia impiegato a suo 
vantaggio il denaro depositato. 

e) L. 29 § I D. h. t. (Paul. 2 sentente (') : « Si ex 
permissu meo deposita pecunia is penes quem deposita 
est utatur, ut in ceteris bonae fidei iudiciis usuras eius 
nomine praestare mihi cogitur >.i y ' 

Per rimuovere tale chiarissima testimonianza a favore 
della dottrina dichiarante che il deposito irregolare è pur 
sempre un deposito, gli avversari sono costretti a sforzi 
penosi. — Che diremo di chi afferma trattarsi di un 
permesso di uSare concesso posteriormente (onde il de- 
posito si trasformerebbe in mutuo) di fronte alle parole 



*) quod, M. I compilatori fecero anche qui la solita sostitu- 
zione monetaria; cfr. Lenel Palingen, voi. 2 col. 291 n. 4 « s'^- 
stertiorum XXV m. nummum quae », Scaev. 

^) de quibus, scr. 

3) Paul. 2. 12.5. 



352 CAPITOLO n - I ooxtbatti reali 

« ut in ceteris bonae fide! iudìciis »? — Huschke (*), 
osservando come non tutti i manoscritti contengono Vex 
davanti a permissu, propone di leggere sine permissu 
o impermissUj parola, quest* ultima, che non si trova, 
ma che Huschke crede di poter dedurre da permissu^ 
come si è derivato iniussu da iussu. Pertanto proemio e 
§ I della detta L. 29 tratterebbero del medesimo caso : 
deposito regolare o normale nel quale Tacci piente usa 
arbitrariamente del denaro ricevuto (*). Ma, a prescin- 
dere da altre considerazioni, se proemio e § i contem- 
plassero effettivamente il medesimo caso, perchè il giure- 
consulto, dopo aver detto già nel proemio « me invito », 
ripeterebbe la stessa cosa nel § i colla frase sine per- 
missu meo o impermissu meo secondo la proposta di 
Huschke? 

f) L. 24 D. h. t. (Papin. 9 guaesL): « Lucius Titius 
( / y . ^ Sempronio salutem, Centum.nummoSy quos kac die com- 

mendasti mihi adnumerante servo Sticho actore^ esse apud 
m,e ut noium ìiaberes^ kac epistula manu mea scripta tibi 
notum facio : quae girando voles et ubi voles confesttm tibi 
numerabo. quaeritur propter usurarum incrementum. re- 
spondi depositi actionem locum habere: quid est enim 
aliud commendare quam deponere? quod ita verum est, 
si id actum est, ut corpora nummorum eadem red- 



■^ ■ ' '' ,> • • / ' / 



/ 



*) Nella Ztschr, fur Civilrecht u, Prozess [Rivista del diritto 
e processo civile] N. S. voi. 2 [a. 1846] pag. 150 e segg. e nuo- 
vamente, parecchi anni dopo, nell'opera cit. a pag. 148 n. 4, 
pag. 58 n. 3 e nella lurtsprud, anteiusttn. cit. a pagg. 62-63 °' 3» 
ad Paul. 2. 12.5 pag. 476 n. 3. 

-) Il proemiq è trascritto a pag. 336. 



.u^ 



§ 12 —.IL DEPOSITO 353 

derentur : nam si ut tantundem solveretur convenite 
/ i-egreditur ea res depositi notissimos terminos. in qua 
quaestione si depositi actio non teneat, cum convenit 
tantundem, non idem reddi, rationem usurarum haberi 
non facile dicendum est. et est quidem constitutum in 
) -' v> ./ (n^^ibonae fìdei iudiciis, quod ad usuras attinet ut tantundem 
/ '■" possit ofRcium arbitri quantum stipulatio: sed contra 

bonam fidem et depositi naturam est usuras ab eò desi- 
derare temporis ante moram, qui benefìcium in susci- 
pienda pecunia dedit. si tamen ab initio de usuris prae- 
standis convenit, lex contractus servabitur ». 

Nella scrittura ond'è consultato Papiniano, Lucio Tizio 
riconosce avergli Sempronio affidato loo, che gli fu- 
rono contati da uno schiavo del medesimo e che egli si 
impegna di restituirgli alla prima richiesta e dove quegli 

■ 

vorrà. Ne risulta la questione, se Sempronio abbia di- 
ritto di esigere da Lucio Tizio degli interessi. Per risol- 
vere tale questione, Papiniano comincia col determinare 
l'azione che potrà essere intentata e per questo coll'ac- 
certare il contratto che le parti hanno voluto fare. È 
un deposito, egli dice, giacché li parola commendare 
adoperata nella scrittura equivale a deponere (*); per 
conseguenza vi sarà luogo 2Ì}M<utio depositi. Ciò è incon- 
testabile, continua Papiniano approfondendo l'esame e 
distinguendo, se fu convenuto che si dovessero resti- 
tuire le stesse monete date (« ut corpora nummorum 
eadem redderentur »). Ma invece può nascer dubbio 



') Cfr. pag. 315 n. 4. Adde L. 26 pr. D. h. t., LL. 6 e 9 C. h. t., 
L. 14 § 4 D. de religiosis il. 7, Paul. 2. 12. 4, Collatio io. 2. i e 
3. i; ancora Cicer. de legìbus 2.9.22 e 16.40. 



-■'»• 



364 CAPITOLO U - I CONTRATTI REALI 

quando siasi convenuto che non fossero da restituirsi 
le stesse monete date bensì la somma, giacché con dò 
si esce dai noti termini del contratto di deposito. Or 
bene, qualora per questo secondo caso si decida che non 
può valere Vactio depositi od in altre parole che il con- 
tratto non è più un deposito, si viene in tal modo ad 
escludere che interessi possano pretendersi; infatti il 
negozio, non più deposito, non potrebbe essere che un 
mùtuo nummarìo ed in quest'ultimo, si sa, occorre una 
speciale stipulazione perchè vi sia azione per interessi. 
Qualora si decida invece che anche in questo secondo caso 
havvi pur sempre un contratto di deposito, essendo Vadio 
depositi un'azione di buona fede, gli interessi saranno 
dovuti ogni qual volta la buona fede lo esiga; e perciò 
saranno dovuti senz'altro in seguito alla mora (non 
prima, che si andrebbe « centra bonam (idem et depo- 
siti naturam », poiché il depositario col ricevere la cosa 
arreca un « benefìcium » al depositante) ed altrimenti 
fin da principio quando se ne sia fatta la pattuizione. 
Papiniano non dichiara esplicitamente che egli é di questa 
seconda opinione, vale a dire che anche nel caso di fis- 
sata restituzione del tantundem ravvisa pur sempre un 
deposito, non rimanendo scosso dal dubbio cui accenna; 
ma ciò é implicito in quanto egli dice. Si rifletta poi 
alla dichiarazione generale ed assoluta che egli nel testo 
ha fatto sin da principio (prima di cominciare a distin- 
guere: « respondi depositi actionem locum habere »), 
la quale poteva render superflua un'ulteriore espressa 
dichiarazione conforme. Ricordiamo infine, per togliere 
ogni incertezza, come sia dello stesso^Papinianó la L. 25 
§ I D. più addietro esaminata; nella quale è chiarissimo 



■* ' - — ■ 

« 



§ 12 — IL DEPOSITO 365 

che per l'obbligo di restituzione del iantuTukm, anziché 
délVtdem, la natura del contratto non cambia (^). 

gj L. 9 § 9 e L. loD, de jR. C. 12. i ; a quest'ultima 
si aggiunge la L. i § 34 D. h. t. 16. 3. 

Sono testi addotti dai nostri contradditori a suffragio 
della lon> tesi. 

Ma avendo già riprodotto e considerato tali passi più 
addietro (^), noi avvertiamo facilmente che essi non 
somministrano affatto un argomento agli avversari; i 
quali hanno il torto di confondere a tal punto cose di- 
verse, cioè il caso di deposito irregolare coi casi di depo- 
sito ordinario che si converte o può convertirsi in 
mutuo (^). 

hj L. 7 % 2D. h. t. (Ulp. jo ad ed,) : « dummodo 
eorum — deposito »; brano trascritto a pàg. 334. 

L. 24 § 2 D. ^ reb. auci. iud, 42. 5 (Ulp. 6j ad ed,): 
« sed enim — deponere »; trascritto a pag. 335. 

Questi brani sono il fondamento esegetico della dichia- 
razione fatta a pag. 347 nr. 6. — Invano si è accentuata 
qualche espressione (« quasi r-enunciaverint deposito »; 
< aliud est enim credere, aliud deponere ») staccata dal 
contesto suo per trarne argomento contrario all'esistenza 
del deposito irregolare (*) (*). 



') Cfìr. pagg. 348-349. 

*) Pagg. 336-337. 

^) Confronta fra gli altri : Arndts-Serafìni Trattato delle Pand,^ 
voi. 2 ed. 3% Bologna 1880, pag. 257 e segg.; e da ultimo Cuq 
Les institi toI. 2 pag. 396. 

^) Più d'uno degli autori favorevoli al deposito irregolare 
(come Girard Manuel pag. 527 n. i, Dernburg Dir, delle ohhlig\ 



366 OAPiTOZiO n - I contratIi beali 

'215. — Sequestro. * Una specie particolare di de- 
posito è anche il sequestro; che mira a salvaguardare 
l'interesse contrario di più persone rispetto ad una data 



► 



pagg. 376-377 n. 2) ricftTa da questi passi, che Ulpiano, discor- 
dando dagli altri giareconsulti, non ammettesse tal specie di de- 
posito, ma nel relatÌTo negozio scorgesse un mntuo ; e Derqburg 
particolarmente cita nello stesso senso anche il brano € qnod 
ita verum est » sino a • et est quidem constitutnm » della L. 24 
D. h.t. 16. 3 (trascritto a pagg. 352-353) che può essere una nota 
critica di Ulpiano rimasta per svista nel testo di Papiniano. (Per 
analogo apprezzamento di tale ultimo brano cfr. anche Costa 
cit. a pag. 345 n. *, pag. 73 n. 6 e gli autori ivi citati). 

') Non sarà inutile aggiungere qui, finita la trattazione, un breve 
cenno comparativo sul diritto greco rispetto al negozio esposto. — 
E anzitutto come i giureconsulti romani, s'è visto, ammettevano 
che il nostro contratto ad onta delle anomalie fosse pur sempre 
un deposito, ugualmente leggiamo pel diritto greco che trattasi 
di deposito (;rapaxarad>7X)7) e l'azione per la restituzione è la 
^ixìi napaXAToAtf^yti (Demost. prò Phorm, 5-6 ; Isocr. Trapezio 
13,45 e passim). Anche in Grecia il deposito irregolare si faceva 
specialmente presso i banchieri ; però non di rado pure presso 
i templi, per maggior sicurezza, che talvolta le banche fallivano 
ed i banchieri sparivano (Demost. e, Apatur» 9 e r. Ttmoth, 68). 
Cfr. e vedi più ampiamente Beauchet fftst. du droit prive cit. 
a pag. 196 n. i, voi. 4 pag. 333 e segg. e Costa cit., pag. 70 e 
segg. ; aggiungi da ultimo lo studio di Breccia cit. a pagg. 128-129 
Q« 3> P^S* 294 ® s^SS* (nell'estratto pag. 38 e segg.). 

* Quanto alle fonti, trattasi sopratutto di passi del nostro 
titolo del Digesto, i quali vengono trascritti alla fine dell'espo- 
sizione. 

Quanto alla speciale bibliografia, veggansi i seguenti due 
scritti : Jul. Voigt Voth Besitt des Sequester nach dem rdm» Rechi 
zur Zett der klass. Jurisprudenz [Del possesso del sequestratarlo 
secondo il dir. rom. al tempo della giurisprud. classica] Freiburg 
i. Br. 1885, che tratta pure in genere del sequestro, oltreché in 
particolare della questione dichiarata nel titolo (recens. di 
Hfllder nella Kr. VJS. cit. a pag. 148 n. *, voi. 29 fa. 1887] 



§ 12 — IL DEPOSITO 367 

cosa. Ha luogo precisamente quando una cosa — o perchè 
intorno ad essa hawi controversia, ed è il caso più fre- 
quente, o perchè altrimenti è incerto a chi dovrà apparr 
tenere, come in caso di scommessa — viene depositata^ 
per sicurezza contro 'sottrazioni o perdite e guasti, da 
più individui presso una terza persona, colla condizione 
che questa abbia da restituirla a colui il quale risulterà 
avervi diritto in seguito alla risoluzione della contfo- 
versia od alla rimozione di altra causa d'incertezza, e 
risponderne al medesimo come depositario. 

II depositario in tal caso dicesi sequester (^) ; Topera- 
zione, il negozio,, sequestrare^ seqtustratio (sequestre^ se 
qtiesirum) (*). 

Il sequestro rientra nel deposito, secondo che abbiamo 
detto ; e così l'azione per ottenere la restituzione si chiama 
actio depositi seqttestraria (^). Vi sono però delle diver- 
sità in confronto del deposito ordinario ; ond'è giusto qua- 
lificare il sequestro come una specie particolare di de- 
posito. 

216. — Tali differenze sono le seguenti: 

i) Il deposito ordinario vien fatto tanto da una 
persona sola quanto da più persone ; il sequestro esclusi- 
vamente da più. 

2) Mentre nel deposito ordinario fatto da più per- 



pag. 430 e segg/ ; y. Nikonofif Die Lehre von der Sequestratton 
nach rò'm. Rechi [La dottrina del sequestro secondo 11 dir. rom.] 
Berlin 1894, .un buon lavoro del Seminario Giuridico di Berlino. 

') Da secus ì persona che sta in disparte, medius ihter duoSf 
e quindi, moralmente, persona imparziale. 

*) In sequestro o tn sequestre deponere, 

^) Anche, abbreviando, solo actio depositi o cutio sequestraria. 



'■*^^<^' 



358 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

sene ciascuna di queste si intende e si considera depo- 
sitante prò ratay nel sequestro ognuno dei più deposi- 
tanti è risguardato come depositante dell'intiero, in so- 
lidum. Ed infatti là i più soggetti hanno un interesse 
comune alla custodia della cosa ;* qui invece ogni depo- 
nente vuole, mercè la custodia del seqìiester^ essere tu- 
telato relativamente al suo particolare pieno interesse 
alla cosa in confronto degli altri deponenti, ossia ognuno 
deposita appunto in solidum, 

3) Il deposito ordinario si limita alle cose mobili, 
come sappiamo; il sequestro si applica anche agli im- 
mobili (*). 

4) Mentre nel deposito ordinario Taccipiente è sem- 
plice detentore^ il sequestratario può essere giurìdico 
possessore. È questo uno dei casi in cui si può acqui- 
stare il possesso sebbene manchi V animus rem sibi ha- 
bendi (*). 

5) Da ultimo, mentre nel deposito ordinario il de- 
positario è tenuto a restituire la cosa a richiesta del 
depositante, nel sequestro invece la restituzione non può 
avvenire che cessata la causa per cui fu fatto; onde sia 
apparso quale dei deponenti abbia diritto alla cosa e 
perciò possa pretenderne la restituzione. Fino a questo 
momento il sequestratario ha l'obbligo di custodire la 
cosa, conformemente alla natura ed allo scopo del ne- 
gozio. 

217. — Ora soggiungiamo che se al sequestratario. 



*) Volle dimostrare il contrario t. Nikonoff cit. apagg. 356-357 
D- * ; p&g* 13 e segg.; ma senza Yalidi argomenti. 

^) Per questo vedi la nota in fondo al paragrafo (pag. 360). 



§ 12 — IL DEPOSITO 359 

come non di rado avviene, vien data facoltà di ammi- 
nistrare ed anche di vendere oppure vien data a lui fa- 
coltà di decidere quale arbitro la controversia, si esce 
dai limiti del deposito ; come pur si esce dal campo di 
questo contratto quando il sequestratario riceve una mer- 
cede pel servizio che presta. 

Tanto più poi ci si allontana dalla materia che stiamo 
esponendo quando l'operazione del sequestro avvenga, 
com'è possibile e frequente anzi, per ordine del giudice; 
nel qual caso si discorre di sequestro necessario, in con- 
fronto di quello sin qui descritto, che ha luogo per ac- 
cordo delle parti interessate e dicesi più particolarmente 
sequestro volontario o convenzionale. 

218. — L. 5 § I D. h. t. (Ulp. 30 ad ed,): « In seque- 
strem depositi actio com petit (*)... ». 

L. 6 D. h. t. (Paul. 2 c^ ed.): « Proprie autem in se- 
questre est deposi tum, quod a pluribus in solidum certa 
condicione custodiendum reddendumque traditur ». 

L. 12 § 2 D. h. t. (Pompon. 22 ad Sab.): « Cum seque- 
stre recte agetur depositi sequestraria actione, quam et 
in heredem eius reddi oportet ». 

L. 17 pr. D. h. t. (Florentin. 7 instit,) : < Licet deponere 
tam plures quam unus possunt, attamen apud sequestrem 
non nisi plures deponere possunt: nam tum id fit, cum 
aliqua res in controversiam deducitur. itaque hoc casu 
in solidum unusquisque videtur deposuisse : quod aliter 
est, cum rem communem plures deponunt ». 

L. no D. deverò, signif. 50. i6(Modestin. ópandect.): 



*) Per la formula speciale di qaest'a^/10 depositi sequestraria 
vedi Lenel VEdit voi. 2 pagg. 3-4. 



360 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

« Séquester dicitur, apud quem plures eandem rem, de 
qua controversia est, deposuerunt (*) : dictus ab eo, quod 
occurrenti aut quasi sequenti eos qui contendunt com- 
mittitur » («) (3). 



') Qui si ricorda che una definizione di séquester abbiamo 
anche in Feito, ma il luogo è lacunoso : < Séquester is dicitur^ 
qui Inter aliquos, qui certant, cum ita Inter eos convenerit, teneat 
depositum aliquid, ut ei reddat, cui id délteri iure constiterit » 
(in Bruns Fontes p. 2 pag. 39). In Isidoro poi io. 260 (Bruns cit. 
p. 2 pag. 87): « Séquester dicitnr, qui certantibus medius in- 
terTtnit, qui apud Graecos h ixiao^ dicitur apud quem pignora 
deponi solent .., ». 

*) Fanno derivare séquester da sequi anche: AuL Geli. 20.1 1.23 ; 
Servius inAen, 11. 133 (in Bruns Fontes p. 2 pagg. 80-81); Isidor. 
loc. cit. seguitando (ivi pag. 87 S però con diversa spiegazione (« a 
seqaendo, quod eius qui electus sit utraque pars fidem sequatur »); 
e la parola vien ricollegata a sequi anche da alcuni autori mo- 
derni. D'altronde pensano a secus (cfr. qui pag. 357 n. i) già 
i vecchi, eruditi. Vedi Ceci Le etimoL eie. a pag. 48 n. x, pag. 
177 n. I. 

') Un caso di sequestro senza che siavi controversia noi vediamo 
p. es. nella L. 39 D. de solution, 46. 3. Ha quindi la giusta ge- 
neralità la definizione contenuta nella L. 6 D. trascritta ; mentre 
nelle LL. 17 pr. e no D. ultime trascritte appare esclusivo 
il caso di controversia (il che fu pur sostenuto, e più recente- 
mente nella monografia di J. Voigt citata a pag. 356 n. *). — 
Il sequestratario non può desistere anzi tempo dall'obbligo as- 
sunto se non per grave giustificato motivo e auctoritate praetorisi 
L. 5 § 2 D. h. t. * — Riguardo al possesso del sequestratario in- 
teressano L. 17 § I D. h. t. e L. 39 D. de usurpat. 41.2. Havvi 
discussione, com'è noto. Gli autori in genere rinviano alla ma- 
teria del Possesso ; e l'esempio loro ci sembra da seguirsi, a) Il 
trattato più recente in materia è quello serio e diligente per 
più riguardi commendevole, di Cornll Traite' de la possession 
dans le droit romain Paris 1905, che di questo punto parla a 
pag. 66 e segg. Diversamente dall'opinione qui accolta, l'esimio 
professore belga reputa, come altri fra i quali Jhering (Du 



§ 13 — IL PEGNO 361 



§ 13. 
Il pegno * 

Definizione e terminologia — Contratto di pegno e diritto di 
pegno (pag. 364) — Requisiti (pag. 365) — Efifetti: I Obbli- 
gazioni del pignoratario (pag. 371); II Obbligazioni del pi- 
gnorante (pag. 377); III Azioni (pag. 383) 

219. — Definizione e terminologia. Il contratto 
di pegno è quel contratto reale per cui si consegna una 
cosa ad una persona allo scopo di garantirne un credito, 



róle de la volante dans la possesston trad. dal ted., di Meulenaere, 
Paris 1891, in Etudes complém. III, pag. 324 e segg.) special- 
mente citato, che sempre il sequestratario possegga. Infatti, si 
dice, che egli abbia tal posizione occorre per lo scopo stesso del 
contratto; e quanto ai due passi, la L. 17 § i cit., dichiara ca- 
tegoricamente avere il sequestratario, a differenza del deposi- 
tario, il possesso, e nella L. 39 cit. la questione del possesso 
è considerata esclusivamente in riguardo all'usucapione, sicché 
non può trovarsi in essa argomento per limitare il principio 
generale che il sequestratario è in ogni caso possessore, b) Pei 
particolari della discussione e contro quest'ultima dottrina veg- 
gasi specialmente Ubbelohde Die Besitzinterdikte (in continua- 
zione al Comm, di Gldck Serie dei libri 43-44 p. 5) p. i Erlangen 
1896 pag. 496 e segg. (È in corso di stampa la traduz. italiana, 
del prof. Pouchaln). — Parimenti non è qui il luogo, si capisce 
e fu detto, dove trattare del sequestro necessario. — Per altre 
citazioni di testi ed altre notizie in aggiunta all'esposizione qui 
fatta può vedersi Cuq Les instit. jurzd, voi. 2 pagg. 396-397, il 
più diffuso in materia fra gli autori generali. 

* Paul. 2. 5 e 13; § 4 I. qut'b, tnodis re 3. 14 [15]; Dig., tìt. de 
pigneraticia actione vel cantra 13. 7; Cod., tit. de actione pigne- 
raticia 4. 24. 

Anche per questo contratto, come per quello di deposito, non 
esiste una monografia moderna rimarchevole. Si segnala pur qui 



8 



362 CAPITOLO n - I contratti reali 

coU'obbligo per l'accipiente di restituire, quando il cre- 
dito suo sia estinto od altrimenti possa dirsi soddisfatto, 
la cosa stessa^ ed in caso di vendita legittima del pegno 
l'eventuale sopravanzo, 

§ 4 I. quib. modis re 3. 14 [15] : « Creditor quoque (^) 
qui pignus accepit re obligatur, qui et ipse de ea ipsa 
re quam accepit restituenda tenetur actione pignera- 
ticia ...» (^). 

220. — Pignus [contractus pignorisi pignoris convéntio, 
pignoris obligaiio) è l'espressione adoperata dafle fonti 
ad indicare il presente contratto. — Pignus significa 
pure il diritto reale di pegno o ipoteca; come ancora 
l'oggetto del contratto e del diritto reale (*). 



la traduzione annotata al Comm, di Gliick, per cura dell'ary. 
Cugusi, in corso di stampa. Abbattanca interessante è Geib Die 
Persoti des pigneraticisch BerecHtigten und pigneraticisch Ver- 
pflichteten [La persona del creditore pigneratizìo e quella del 
debitore pigneratizio] 1884. Interessano qui naturalmente i trat- 
tati sul diritto di pegno o ipoteca nel giure romano, fra i quali 
anche oggi primeggia quello di Dernburg che già abbiamo avuto 
occasione di citare a pag. ^85 n. 2 (vedi specialmente toI. i 
pag. 138 e segg.). Giova pur indicare, segnatamente per gli scopi 
della scuola, Pellat Traduction du Itvre XX et du titre VII du 
livre XIII des Pandectes avec le texU en regard Paris 1840 (A 
quest'opera fa seguito la traduzione della materia del diritto di 
pegno nell'opera, ancora buona ed utile, di Schilling Lehrbuch 
fùr Insta, u, Gesch, des roem, Privatrechts [Corso di istitnz. e 
storia del dir. priv. rom.] Leipzig 1834-46. L*A. dichiara che 
suo primo proposito, impedito dalle circostanze, era di dare, 
anziché tal traduzione, un commentario originale dei titoli 
tradotti). 

*) Cfr. i paragrafi precedenti. 

') Cfr. L. I § 6 D. <& O. «/ ^. 44. 7 (Gai. 2 aureor.). 

') Cfr. e vedi i lessici delle fonti. 



§ 13 — IL PEGNO 363 

E qui si osserva che la parola pigmls rettamente de- 
riva da pago {pango\ Pepigi. .^rec. nTtywfxt = figgere, 
fermare, assicurare, e quindi anche, nel perfetto e re- 
lative forme, pattuire, convenire {paciscor) ; mentre è 
errata la nota derivazione da pugnus che ci dà Gaio : 

L. 238 § 2 D. de.V.S. 50. 16 (Gai. 6 ad leg, duodec. 
tabuL): « Pignus appellatum a pugno, quia res, quae pi- 
gnori dantur, manu traduntur. unde etiam videri potest 
verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei 
mobilis constitui » (^). 

Quanto ai contraenti, non si trovano nelle nostre fonti 
espressioni singole speciali ; ma o vengono adoperate 
circonlocuzioni, quali « is qui pignus {pignori) dedit » e 
« is qui pignus {pignori) accepit » o più di frequente chi 
dà la cosa è chiamato debitor e chi la riceve ereditar. — 
Per quest'ultimo punto, di fronte alla tendenza naturale 
a seguire tale terminologia, furono fatte delle osserva^ 
zioni crìtiche (*). Precisamente fu osservato che può es- 
sere un terzo e non il debitore quegli che dà il pegno, 
ed in questo caso evidentemente dirlo debitor non si 
può; di più, il contratto di pegno ha valore anche quando 
il rapporto obbligatorio principale che si ebbe in mira, 
nel dar la cosa in garanzia, realmente non esista o non 



^) La g;j|ista etimologia può apparire tuttavia nello stesso 
Gaio, altrove, 4. 147 : € ... de rebus coloni quas is prò mercedlbus 
fundi pignori futuras pepigisset ». 

Cfr. e vedi più ampiamente per questo cenno terminologico: 
Herzen Op, cit, a pagg. 225-226 n. *, pag. 15 e segg.; Manigk 
Op. cit. a pagg. 240-241 n. 7, pag. 5 e segg. 

^) Cfr, fra gli altri specialmente Maynz Cours de dr. rom, cit., 
voi. 2 pag. 326 n. 9. 



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I : 



364 CAPITOLO n - I contratti reali 

si formi (*), nella quale ipotesi non hawi né debitor né 
ereditar ; a prescindere da ciò,% bisognerebbe poi inver- 
tire tali espressioni, giacché sei contratto pigneratizio 
é debitore chi riceve la cosa in pegno e conseguente- 
mente si obbliga a restituirla o a dare il di più del cre- 
dito ritratto dalla vendita, creditore invece l'oppigno- 
rante che ha il correlativo diritto (*). Queste osservazioni 
sono giuste a rigore. D'altra parte convien ricordare 
che il caso ordinario nel nostro contratto é quello in 
cui hawi un rapporto obbligatorio principale, e più spe- 
cialmente fra chi riceve e chi dà il pegno ; nel qual caso 
poi non par grave fissarsi sul rapporto principale, an- 
ziché sull'accessorio, e dire debitore chi dà il pegno e 
creditore chi lo riceve. — In italiano si parla anche di 
pignorante {pignerante) od oppignorante per l'una delle 
parti, e pignoratario per l'altra ; o si adoperano, pur 
questa volta, le espressioni generali tradente e accipiente, 
221. —• Contratto di pegno e diritto di pegno. 
Il contratto di pegno si forma indipendentemente dal 
fatto che sorga un diritto reale di pegno o ipoteca fra 
dante e accipiente, ancorché con esso a ciò si miri ; 
contratto obbligatorio di pegno e costituzione conven- 
zionale del diritto reale di pegno non vanno confusi. 
E cosi, perchè si abbia il contratto in discorso non è 
necessario che la cosa appartenga a chi la dà in pegno ; 
mentre il diritto reale di pegno presuppone invece, come 



*) È pur tempre zoWactio pigneraticia che anche in questo 
caso sarà chiesta la restituzione, come vedremo fra breve. 

') Cfr. da ultimo le definizioni di Salkovski Lehrbuch der Institi 
cit. a pag. 173 n. 3, pag. 377, e Bonfante Tstituz. pagg. 411-412. 



§ 13 — IL PEGNO 365 

è noto, un concedente proprietario. Cosi ancora, il nostro 
contratto può formarsi anche quando non esista o non 
pervenga ad esistere il rapporto obbligatorio in consi- 
derazione del quale lo si è concluso, secondo che poco 
prima abbiamo detto ; mentre il diritto reale di pegno 
presuppone assolutamente, come si sa, l'esistenza di 
un'obbligazione. Solo quando il diritto di pegno non 
sorge perchè il creditore è proprietario della cosa pi- 
gnorata non ha vita nemmanco il contratto di pegno; 
il che è fàcil^ da comprendersi. 

L. 9 § 4 D. ^ pigneraticia actioné vel cantra 13. 7 
(Ulp. 28 ad ed.) : « Is quoque, qui rem alienam pignori 
dedit, soluta pecunia potest pigneraticia experiri )>. 

L. II § 2 D. h. t. (Ulp. eod.) : « Si quasi datunis tibi 
pecunia.n pignus accepero nec dedero 1 pigneraticia 
actione tenebor et nulla solutione facta (^) ... ». 

L. 22 § 2 D. h. t. (Ulp. 30 ad ed,) : « Si praedo rem 
pignori (*) dederit, competit ei et de fructibus pignera- 
ticia (') actio ... ». 

L. 45 pr. D. de R. L 50. 17 (Ulp. eod.), — È trascritta 
a pag. 260 n. 2 (^). 

222. — Requisiti. Sono i seguenti: 
2) La tradizione della cosa. — La sola convenzione 



') Cfr. pag. 364 n. i. 

*"*') fiduciae Ulp.; cfr. Lenel Palingen, voi. 2 col. 618 n. 7 e 
H. Appleton Des interpolai, pag. 151 e segg. 

*) Per quest'ultimo passo si ricordi la fiducia, secondo che 
aTTertlròno qui già vecchi autori; cfr. Lenel nella Ztschr. cit. 
a pag. 7 n. *, voi. 3 [a. 1882] pag. 113 e Palingen, voi. 2 col. 618 
n. 2. -^ Aggiungi poi ai passi trascritti: LL. 9 pr., 16 § i, 20 
§ 3» 29. 32 D. h. t. 13. 7 ; L. 33 § S !>• ^ usurpai. 41. 3 ; L. 3 § 4 C. 
communia de legatis 6.43; L. 6 C. si aliena res 8. 15 [iCJ. 



*:-^;»J* 



366 CAPITOLO n - I contratti sbali 

non susseguita dalla tradizione può creare il diritto reale 
di pegno o ipoteca (pactum hypothecae), ma non produce 
per sé stessa gli effetti propri del contratto pignoratizio. 
Non si tratta di acquisto di proprietà, com'è invece nel 
mutuo e nella fiducia ; d'altra parte VaccipienSy a diffe- 
renza di ciò che avviene nel commodato e nel deposito, 
consegue non semplicemente la detenzione, bensì il pos- 
sesso giuridico ad irUerdicta ; su di che dovremo tornare 
poco più avanti. 

223. — § 4 I. trascritto a pag. 362. 

L. 16 D. de usurpai, 41. 3 (lavolen. 4 ex Plaut.) : 
« Servi nomine, qui pignori datus est, ad exhibendum 
cum creditore, non cum debitore agendum est, quia qui 
pignori dedit, ad usucapionem tantum possidet, quod 
ad reliquas omnes causas pertinet, qui accepit pos- 
sidet, adeo ut adici possit et possessio eius qui pignori 
dedit > (0. 

224. — 2) La cosa oggetto del contratto può essere 
tanto mobile quanto immobile nel diritto progredito. In 
origine il pignus non si applicava che a cose mobili, e 
Gaio ci mostra che ancora al suo tempo certi giure- 
consulti eran d'avviso che la parola pignus non potesse 
propriamente applicarsi ad immobili ; in seguito tale 
limitazione scomparve. — Anche cose consumabili sono 
oggetto idoneo del nostro contratto ; perchè non havvì 
il diritto di usare del pegno, analogamente a quel che 



») Vedi anche: L. 33 §§4-5 D. h. t. 41.3; LL. i § 15, 36, 37, 
40 pr. D. de adguir. possess, 41. 2; L. 14 § 3 D. de dtvers, temp, 
praescr. 44.3; LL. 29, 35 § i (trascritta a pag. 261), 37 D. de 
pignerat, act. 13. 7. 



») Pag. 317. 

2-«) Pagg. 364-365. 

♦) Cfr. ed aggiungi pagg. 250-251, 259-260 e 316-317. 






§ 13 — IL PEGNO 367 

abbiamo visto circa il deposito differenziandolo dal 
commodato (^). 

Come abbiamo detto (*), non occorre per la forma- 
zione del contratto di pegno che si dia cosa di proprietà 
del tradente ; può darsi anche cosa altrui-, benché in 
questo secondo caso naturalmente il diritto reale di 
pegno non nasca, ossia la garantia fallisca al creditore ; 
che se poi la cosa altrui rispetto al tradente fosse ad- 
dirittura del pignoratario, anche lo stesso contratto di 
pegno non perverrebbe ad esistere, come pure si è ;f 

visto P). 

225. — § 7 I. fife action. 4. 6 : « pignoris appella- j 

tioné eam (rem) proprie contineri dicimus, quae simul \ 

etiam tradì tur creditori, maxime si mobilis sit ... »; con < 

i. 

cui confronta là L. 238 § 2 D. & V*S. 50. 16 (Gai. (> ad 
leg. duodec, tabul^^ trascritta a pag. 363. 

L. 9 § 4 D. de pignerat. act. 13. 7 (Ulp. 28 ad ed,) e 
L. 22 § 2 D. h. t. (Ulp. 30 aded.)y trascritte a pag. 365 ; 
L. 45 pr. D. de regulis iuris 50. 17 (Ulp. eod.) ivi richia- 
mate (*). 

226. — 3) La cosa vien date affinchè abbia da essere 
garanzia del soddisfacimento di un credito. 

Ora, tale garanzia sarebbe illusoria ed il contratto di • 

pegno non raggiungerebbe lo scopo se il creditore pi- 
gneratizio fosse, come il commodaterìo e il depositario, 
un semplice detentore, un semplice agente del possesso 
del tradens. Facendosi costituire la garanzia, egli ha 



368 OAPITOLO II - I CONTRATTI BEALI 

voluto una protezione indipendente dalla volontà del 
tradens. Per assicurargli questa protezione il diritto ro- 
mano considera che il creditore pigheratizio possegga 
per conto del tradente solo all'effetto dell'usucapione 
{possessio adnistccapionem) ed altrimenti possegga per sé. 
Di conseguenza il creditore pigneratizio ha in proprio 
nome, e non solamente contro i terzi ma anche contro 
lo stesso costituente, gli interdetti possessori {possessio 
ad inierdicta) {}) ; ai quali è venuta anche ad aggiungersi 
dopo la creazione dell'ipoteca, come sappiamo, un'a- 
zione reale, Vaciio hypotkecaria* 

D'altra parte, dovendo la cosa servire soltanto di ga- 
ranzia, Taccipiente non ha alcun diritto di usarne a suo 
profitto ; non può p. es. fare un viaggio col cavallo 
impegnatogli, portare l'anello datogli in pegno. Ove a 
ciò non ottemperi, vale a dire ove egli usi della cosa 
senza permesso, sarà tenuto coll'azione del contratto e 
potrà anche essere tenuto per furto {furtum usus) ; ana- 
logamente a quello che abbiamo visto pel commodatario 
e pel depositario. Come non ha il diritto di usare della 
cosa, cosi il creditore pignoratizio non ha nemmanco il 
diritto di lucrare i frutti della medesima. — Fa ecce- 
zione il caso di anticresi (àyTtxptiotg) ; convenziojie che 
conferisce al creditore il diritto di usare della cosa pi- 
gnorata e percepirne per proprio conto i frutti, in com- 
penso dell'uso che il debitore fa del capitale concessogli, 
ossia in luogo di interessi del credito garantito dal pegno. 

227. — a) Sulla funzione di garanzia, basta citare il 



*) Su ciò cfr. anche da ultimo Corni! Tratte de la possession 
cit. a pasr. 360 n. 3, pa^^. 65-66. 



§ 13 — IL PEGNO 369 

§41. trascrìtto in parte a pag. 362» dove seguitando 
leggiamo che il pegno si dà nel riguardo ed a vantaggio 
del creditore <c quo magis ei in tuto sit creditum ». 

ò) Sul possesso del creditore pignoratizio veggasi 
la L. 16 D. de usurpai, 41. 5 (lavolen. 4. ex Plaut.) tra- 
scrìtta a pag. 366 e gli altri testi ivi citati (*). 

e) Come il creditore pignoratizio non abbia dirìtto 
di usare e godere i frutti della cosa pignorata e sulte 
conseguenze in cui incorre facendolo senza licenza, 
veggasi \\ %6 l. de obligat. ex del. 4. i, già trascritto 
a pag. 275 ; con cui può confrontarsi la L. 55 [54] pr. 
D. de furtis 47. 2 (Gai. 13 cui ed, prav.) : « Si pignore 
creditor utatur furti tenetur ». 



*) £ qui torna opportuno dì informare che in rapporto alla 
trascritta L. 16 un interessante esame, nell'indirizzo dei rinno- 
vati studi sulle interpolazioni, rien fatto da Eisele nella Ztschr, 
cit., voi. 18 [a. 1897] pagg. 11-12: La frase « adeo — pignori 
dedit > costituisce una conseguenza di ciò che immediatamente 
la precede, Tale a dire dell'affermazione che il creditore pigno- 
ratizio € ad reliquas omnes causas possidet > ; ma per questo 
rapporto consequenziale non si adatta € pignori dedit », occor- 
rerebbe invece pignori accepit, E pignori accepit dovette scrivere 
appunto Giavoleno nel suo testo originario, avendo in mira Vac- 
cessio possessionis utile nel riguardo àtìVinterdictum utruòi, I 
compilatori, poiché tale interdetto era scomparso nel diritto 
giustinianeo e di accessio possessionis si poteva parlare soltanto 
in materia di usucapione, necessariamente sostituirono € pignori 
dedit» al ^liisiìtiyo pignori cucepit; e meglio avrebbero, operato, 
anteponendo inoltre, la mutata proposizione all'altra € quod ad 
reliquas — possidet ». Ecco, conclude Eisele, un caso in cui 
l'interpolazione è certa, ancorché non si manifesti per alcun 
indizio linguistico. (Per ' l'applicazione dei testi sul!' accessio 
possessionis neìVinterdictum utruòi alla materia dell'usucapione 
può vedersi Krueger Histoire des sources du droit rom, cit. a 
pag. 255 n. I, pag. 441). 






'«1^ - * . 



v-i^ 



X.^ 












370 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

dj Sull'anticresi : 

L. II § I D. de P. et H. 20. i (Mardanus singtU. ad 
formuL hypotk.) : < Si àvTixpnots facta sit et in fundum 
aut in aedes aliquis inducatur, eo usque retinet posses- 
sionem pignorìs loco, donec illi pecunia solvatur, cum 
in usuras fructus percipiat aut locando aut ipse perd- 
piendo habitandoque : itaque si amiserit possessionem, 
solet in factum actione uti ». 

L. 8 D. in quii, caus. pignus 20. 2 (Paul. 2 senieni.): 
« Cum debitor gratuita pecunia utatur, potest creditor 
de fructibus rei sibi pigneratae ad modum legitimum 
usuras retinere » (^). 

228. — 4) Infine occorre che il creditore si obblighi 
a restituire la cosa o l'eccedenza di prezzo ricavato daUa 
vendita della medesima^ secondo che nella definizione 
si disse. 

E quii muiiUis muéandis, possiamo riferirci alle pre- 
cedenti trattazioni del deposito e del commodato (^). 

Quanto alle fonti, basta rimandare al § 4 1. trascritto 
a pag. 362; e per analogia possono vedersi i testi re- 
lativi ai contratti di deposito e commodato (^). 

229. — Effetti. Gli effetti del contratto di pegno 
rìsguardano le obbligazioni che da esso derivano neces- 
sariamente e direttamente a carico del pignoratario e 
quelle che. eventualmente e indirettamente possono in- 



*) Avrertasi che anche qui la parola che indica il rapporto 
(ctyrf%/})ftf(^) significa pure l'oggetto del medesimo, ossia la cosa 
▼incolata in garansia, di cui l'uso ed il godimento sieno stati 
accordati al creditore: L. 33 D. h. t. 13.7. 

«) Pagg. 322 e 271. 

») Itì. 



§ 13 — IL PEGNO 371 

combere al pignorante — essendo anche il pegno un 
contratto bilaterale imperfetto — ed i mezzi con cui 
ottenere l'adempimento di tali obbligazioni. 
230. — L Obbligazioni del pignoratario \ 
ì) Deve provvedere alla custodia ed alla conser- 
vazione della cosa colla cura di un buon paterfamilias ; ;^ 
rispondendo anche della colpa lieve, come quegli che, % 
unitamente all'altra parte, è pur interessato al con- 'i 



') Pag. 368. 
2) Ivi. 



y''*5 



'•\. 



tratto. — Se egli, come abbiamo detto (^), non ha diritto 7/ 

di usare della cosa a proprio vantaggio, ha d'altronde 
facoltà ed anzi obbligo di usare della medesima in quanto 
lo richiegga la necessità della sua conservazione ; cosi 
può e deve coltivare il fondo, far passeggiare il ca- 
vallo, ecc. — Ed il pignoratario deve pure percepire i 
frutti e curare che la cosa produca l'utilità di cui è 
capace, p. es. locandola ; certo non può lucrare frutti e 
profitti, ma è tenuto invece, ove non preferisca resti- 
tuirli, a farne imputazione nel suo credito (agli interessi 
in primo luogo e quindi al capitale), rimettendo l'even- 
tuale eccedenza, salvo il patto di anticresi precedente- 
mente spiegato (*). 

j3) Chi ha ricevuto una cosa in pegno deve resti- 
tuirla quando il suo credito sia estinto od altrimenti 
possa dirsi soddisfatto nel largo senso della parola. — 
Che se il rapporto obbligatorio in vista del quale la 
garanzia erasi data non esiste o non perviene a formarsi, 
l'accipiente deve fare la restituzione subito. E se la cosa 
fu data a pegno sotto una condizione, la restituzione 



l-H»! 



372 CAPITOLO n - I CONTRATTI BEALI 

va fatta non appena questa venga a mancare. — L'acd- 
piente deve restituire la cosa non deteriorata, e, interne, 
gli accessori della medesima come pure i frutti per- 
cetti e percipiendi e gli altri profìtti ugualmente, in 
quanto non sieno imputati nel debito o non vi sia il 
patto d'anticresi secondo che poco prioia si disse. 

L'obbligo di restituire la cosa viene a cessare quando 
questa sia perita per caso fortuito (salvo la sussistente 
responsabilità del creditore in caso d'uso illecito) oppure 
sia stata venduta legittimamente dal creditore nelKeser- 
cizio del suo diritto di pegno« Ma nella prima ipotesi il 
pignorante può farsi cedere le azioni che il creditore 
abbia acquistato circa la cosa; e nella seconda ipotesi 
può reclamai;e l'eventuale eccedenza del prezzo di ven- 
dita sull'importo del credito, la così detta hyperocha (^). 
In seguito ad una nota costituzione dell'imperatore 
Gordiano, dell'anno 239, il creditore pigneratizio quan- 
tunque sia stato pienamente soddisfatto pel suo credito 



*) Non è fuor di luogo che, collegandoci a questa espressione 
greca, segnaliamo un importante rilievo terminologico fatto da 
Manigk nell'opera già citata e lodata a pagg. 240-241 n. 7, spe- 
cialmente pag. 116 e segg. (la conclusione a pagg. 131-132). La 
parola hy^rocha %\ trova in un unico passo, di Xrifonino, L. 20 
D. qui fotiores in pign, 20. 4 (negli altri passi troviamo delle 
circonlocuzioni e dopo Scevola anche la singola parola super-- 
fluum, come nelle LL. 24 § 2 e 42 che poscia trascriviamo) ; la 
parola aniichresis si trova due sole volte, in Marciano L. 11 § i 
D. d€ pi gnor et hypoth, 20. i e L. 33 D. de pigner, acU 13. 7, 
ed ambo le volte con [lettere greche; hypotheca è voce usata 
certo più frequentemente delle suddette, ma che però non è mai 
divenuta a Roma una voce corrente, abituale. Con ciò cade 
l'argomento terminologico si spesso invocato, e anche da ultimo, 
a favore dell'origine greca dell'ipoteca romana. 



§ 13 — IL PEGNO 373 

garantito dal pegno, può, se ha altri crediti semplice- 
mente chirografari contro la stessa persona, esercitare 
un diritto di ritenzione sulla cosa finché non sia stato 
soddisfatto anche di questi altri crediti. Tale diritto di 
ritenzione è personale e n«n reale ; non può farsi valere 
quindi che contro il pignorante e suoi eredi : e nem- 
manco rim petto allo stesso pignorante ha luogo quando 
questi abbia dato il pegno per un debito altrui. 

231. — Passiamo ora a considerare le fonti : 
a) Per l'obbligo di custodire e conservare la cosa 
secondo che si è detto, onde si determina la misura di 
responsabilità del creditore pigneratizio, si possono ci- 
tare vari testi ; fra i quali i seguenti : 

§ 4 I. più volte citato , che continuando dopò il 
brano trascritto a pag. 362 così dice : « sed quia pignus 
utriusque gratia datur, et debitoris, quo magìs ei pe- 
cunia crederetur, et creditoris, quo magis ei in tuto 
sit credi tum, placuit sufficere, quod ad eam rem custo- 
diendam exactam diligentiam adhiberet : quam si prae- 
stiterit et aliquo fortuito casu rem amiserìt^ securum esse 
nec impediri creditum petere » (*). 



') Giustamente otierva Ferrini, loc. cit. a pag. 47 n. 5, confron- 
tando il detto § 4 colla L. i § 6 D. <f^ O, et A, 44. 7 (Gai. 2 aureor.), 
che anche questo secondo brano appunto, < sed quia ecc. >, dp- 
Teva esserci nell'opera suddetta di Gaio, che qui fu modello 
alle Istituzioni giustinianee, poiché la dichiarazione della mi- 
sura di responsabilità la si ha per gli altri contratti reali (vedi 
i §§ precedenti della cit. L. i ed in ispecie il § 5 per il richiamo 
al criterio del rantaggio ricavato o no dal negozio) ; non sono 
di Gaio invece le parole « actione pigneraticia » che precedono 
il brano qui trascritto (cfr. pag., 362). 



374 CAPITOLO n - I contratti reali 

L. 5 § 2 D. commodati 13.6 (Ulp. 28 ad ed.), trascritta 
a pag. 281, nella proposizione finale. 

LL. 13 § I e 14 D. h. t. 13. 7 (Ulp. 38 ad ed.] Paul. 
2g ad ed,) : <ii Venit autem in hac actione et dolus et 
culpa, ut in commodato : venit et custodia : vis maior 
non venit (*). — Ea igitur, quae diligens pater fa- 
milias in suis rebus praestare solet, a creditore exi- 
guntur » (*). 

tj Per l'obbligo di restituire, oltre il solito § 4 I. 
nel brano trascrìtto a pag. 362, vedi la L. 9 § 3 D. h. t. 
(Ulp. 28 ad ed.): 

« Omnis pecunia exsoluta esse debet aut eo nomine 
satisfactum esse, ut nascatur pigneraticia aedo, satis- 
factum autem accipimus, quemadmodum voluit creditor, 
licet non sit solutum : sive aliis pignorìbus sibi caveri 
voluit, ut ab hoc recedat, sive fideiussorìbus sive reo 
dato sive pretio aliquo vel nuda conventione nascitur pi- 
gneraticia aedo, et generaliter dicendum erìt, quotiens 
recedere voluit creditor a pignore, videri ei satisfactum, 
si ut ipse voluit sibi cavita licet in hoc deceptus sit » (')• 



^) Farmi ceda un po' alla fantasia nel] 'interpretare questo 
passo Dernburg // dir, delle obblig. toI. 2 pag. 140 n. 3. 

') Ricordiamo che anche qui Baron affaccia il suo criterio 
della cosldetta responsabilità tecnica (cfr. pag. 289 e segg.), ma 
non con maggior fortuna; vedi cantra ancora Ferrini cit. a 
pagg. 225-226 n. *, pag. 86 e segg. (voi. 53 pag. 276 e segg.; 
pag. 286 e segg.). — D'altra parte come non possa seguirsi la 
L. 18 pr. D. commodati 13.6, da cui parrebbe derivare invece 
una responsabilità minore pel creditore pigneraticio, in con- 
fronto di quella dichiarata, si è già detto a pagg. 285-286. 

') Adde L. 9 § 5 e L. 40 § 2 D. h. t.; LL. 10-12 C. h. t. 4. 24; 
L. 20 C. de pignor. 8. 13 [14]. — Particolarmente sul significato 
di satis/accre (factioj vedi i dizionari giuridici ad v. e cfr. Per- 



§ 13 — IL PEGNO 375 

Vedi ancora la L. ii § 2 D. h. t. (Ulp. ead.) in parte 
trascrìtta a pag. 365, e che cosi continua : 

<c idemque et si accepto lata sit pecunia, vel condicio 
defecit, ob quam pignus contractum est, vel si pactum» 
cui standum est, de pecunia non petenda factum est ». 
cj L'imputazione e restituzione dei frutti e acces- 
sioni come pure l'obbligo di rendere la cosa non dete- 
riorata appaiono in numerosi passi, fra i quali quelli che 
qui trascriviamo : 

L. I C. flfe actiane pigneraticia 4. 24 (Severus et An- 
tonino : « (trad. lat.) Fructus ex pignore percepti in 
debitum computantur, et cum totum debitum adaequant, 
actio tollitur et pignus redditur. cum vero fructus de- 
bitum etiam excedunt, qui superant redduntur ». 

L. 3 C. h. t. (Alex.) : « Creditor, qui praedium pignori 
sibi nexum detinuit, fructus quos percepit vel percipere 
debuit in rationem exonerandi debiti computare necesse 
habet et, si agrum deteriorem constituit, eo quoque 
nomine pigneraticia actione obligatur » (^). 

d) Circa la restituzione dell' kyperocha, in seguito 
airuso fatto AtWius distrahendi, riproduciamo i seguenti 
due passi : 

L. 24 § 2 D. h. t. (Ulp. 30 ad ed.): « Si vendiderit 
quidem creditor pignus pluris quam debitum erat , 






1': 



nice M, A, Labeo voi. i (Halle 1873) P^S* 45^ e nuoramente nella 
Ztschr. cit. a pag^. 7 n. *, voi. 19 [a. 1898] pag. 126. A noi è 
parso che, adoperandola in largo senso come in latino, si potesse 
conservare la medesima voce in italiano. 

*) Adde: L. 12 C. h. t.; L. 22 pr. e §§ 1-2 D. h. t. 13. 7; L. 5 
§21 D. M/ inpossess, Ug^ 36. 4; L. 2 C. de fartu pigru 8. 25 [24] 
L. I C. ^ disir» pign. 8. 28. 



376 CAPITOLO n - I contratti beali 

nondum autetn pretium ab emptore exegerit, an pigne- 
radcio iudicio (^) convenir! possit ad superfluum red- 
dendum, an vero vel exspectare debeat (^), quoad emptor 
solvat, vel suscipere actiones adversus emptorem? et 
arbitror non esse urguendum ad solutionem creditorem, 
sed aut exspectare debere debitorem aut, si non exspec- 
tat, mandandas ei actiones adversus emptorem periculo 
tamen venditoris. quod si accepit iam pecuniam, super- 
fluum reddit ». 

L. 42 D. h. t. (Papin. j respans,) : « Creditor iudicio, 
quod de pignore dato proponitur, ut superfluum predi 
cum usuris restituat, iure cogitur, nec audiendus erit, 
si velit emptorem delegare, cum in venditione, quae fit 
ex facto, suum creditor negotium gerat » ('). 



*) Per le interpolazioni àéì pignus in luogo ^tìÌK fiducia \eàì 
Leael Paling, voi. 2 col. 618 n. 9e J2e H. Appleton Des in- 
terpolaU pag. 151 e segg. 

*) debitor, ins» 

') Il creditore deve anche gli interessi dell'eccedenza, com'è 
detto in questa legge, se la impiega a frutto o altrimenti se ne 
serve od è semplicemente in mora di restituirla: L. 6 § i e L. 7 
D. h. t. — In rapporto ai testi qui trascritti e citati veggasi fra 
gli autori più recenti Pernice cit. a pag. 272 n. i, pagg. 163 164. 
Particolarmente per l'esegesi, Pernice crede che nella L. 24 § 2 
la proposizione < an vero — adversus emptorem » sia un'ag- 
giunta esplicativa, affatto superflua; e nella L. 42 anziché a ex. 
facto "» vuol leggere ex pacto, conforme alla proposta fatta già 
da Cuiacio, cui altri hanno aderito e che anche Mommsen ricorda 
nella sua edizione. (Combatte invece questa variante Dernburg 
D<is Pfandrecht cit. a pag. 285 n. 2,' voi. 2 pagg. 217-218, come 
non adatta al contesto, e d'altra parte, non contento punto di 
« ex facto >, modifica tutta la frase cosi : in ea venditione quae 
pignoris iure est factat suum creditor negotium gerat. La quale 
modificazione è accolta dal prof. Costa nel suo Papiniano cit. a 



§ 13 — IL PEGNO 377 

T e) Trascriviamo ancora l'importante costituzione sul 
diritto di ritenzione del pegno da ultimo ricordata : 

L. un. C. etimm ob chirographariam pecuniam pignus 
teneri 8. 26 [27] (Gordianus) : « Pignijs intercidit, si 
novatione facta in alium ius obligationis transtulisti 
nec, ut ea res pignoris nomine teneretur, cautum est. — 
§1. Quod si pactum inter te eumque, qui postea do- 
minus fundi constitutus novam obligationem susceperat, 
intercessiti ut idem fundus tibi pignoris nomine te- 
neatUTy quamvìs personali actione expertus feceris con- 
demnationem, pignoris tamen habes persecutionem (^). — 
§ 2. Ac si in possessione fueris constitutus, nisi ea 
quoque pecunia tibi a debitore reddatur vel offeratur, 
quae sine pignore debetur, eam resti tuere propter excep- 
tionem doli mali non cogeris. iure enim contendis debi- 
tores eam solam pecuniam, cuius nomine pignora obliga- 
verunt, offerentes audiri non oportere, nisi prò illa etiam 
satisfecerint, quam mutuam simpliciter acceperint. — 
§ 3. Quod in secundo creditore locum non habet : nec 
enim necessitas ei imponitur chirographarium etiam de- 
bitum priori creditori offerre». 

232. — II. Obbligazioni del pignorante : 

/) Chi ha dato il pegno è tenuto a rimborsare l'altro 

contraente delle spese necessarie che abbia dovuto fare 

per la cosa pignorata, ed anche di altre spese se fatte 

coU'assenso del pignorante od altrimenti conformi alla 



pag, 345 n. *, voi. 4 pag. 106 e segg. ; mentre, continuando cogli 
autori nostri, difende la lezione fiorentina il prof. Pacchioni 
nel Trattato della gestione degli affari altrui sec. il dir, rom. e 
civ. Lanciano 1893 pagg. 1 54-155)- 

>) Cfr. L. 8 C. de pignoriòus 8. 13 [14]. 



9 



• jr-%^^^ 



378 CAPITOLO n - I contratti reali 

« 

sua presumibile volontà. — Come spesa necessaria vanno 
considerati anche il pagamento dei tributi pubblici ed il 
soddisfacimento di un creditore ipotecario anteriore di 
rango. 

2) Il pignorante deve risarcire il pignoratario dei 
danni che gli abbia procurato con dolo od anche con 
semplice colpa ; a meno che abbia dato il pegno a ga- 
ranzia di un debito altrui, nel qual caso risponde sola- 
mente di dolo. Ciò in relazione all'elemento del van- 
taggio che egli pignorante ritrae o no dal contratto, a 
seconda delle diverse ipotesi. 

3) È tenuto a liberare Taccipiente dalle obbligazioni 
che questi abbia dovuto assumere in occasione della 
vendita del pegno. 

4) Il pignorante, conformemente allo scopo del con- 
tratto, se la cosa data in pegno non realizza la voluta 
garanzia — come quando, ad insaputa del creditore, 
non appartenga al pignorante stesso od abbia dei vìzi 
occulti che ne diminuiscano il valore — deve dare un 
nuovo pegno o prestare un congruo indennizzo, e qua- 
lora sia in mala fede, può essere tenuto anche criminal- 
mente, come reo di stellionato (*). 

233» — Passiamo ai testi. 

aj In rapporto al nr. 2) : 
L. 8 pr. D. h. t. (Pompon, jj ad Sa6.) : « Si neces- 
sarias impensas fecerim in servum aut in fundum quem 



*) Figura elastica ed indeterminata di delitto sassidiarlo, cosi 
detta dalla lucertola screziata o macchiata a stéììt (stellio), ossia 
dalla tarantola, riputata nociva agli esseri umani. Cfr. e vedi 
per tutti Landucci Storta del diritto romano 2* ed. voi. i.— • 
Verona-Padova 1898 pagg. 1082-83. 



§ 13 — IL PEGNO 379 

pignorìs causa acceperìm, non tantum retentionem, sed 
etiam contrariam pigneraticiam actionem habebo : finge 
enim medicis, cum aegrotaret servus, dedisse me pe- 
cuniam et eum decessisse, item ìnsulam fulsisse vel 
refedsse et postea deustam esse, nec habere quod possem 
retinere » (*). 

L. 25 D. h. t. (Ulp. 31 ad ed.) (*) : « Si servos pi- 
gneratos artifidis instruxit creditor, si quidem iam im- 
butos vel voluntate debitorìs, erit actio contraria : si 
vero nihii horum intercessiti si quidem artificiis neces- 
sariisy erit actio contraria, non tamen sic, ut cogatur 
servis carere prò quantitate sumptuum debitor. sicut 
enim neglegere creditorem ('^) dolus et culpa quam 
praestat non patitur, ita nec talem efficere rem pigne- 
ratam, ut gravis sit debitori ad reciperandum : puta 
saltum grandem pignori datum ab homine, qui vix luere 
poteste nedum excolere, tu acceptum pignori excoluisti 
sic, ut magni pretii faceres. alioquin non est aequum 
aut quaerere me alios creditores aut cogi distrahere 
quod velim receptum aut tibi paenuria coactum dere- 



*) Questo passo originariamente si riferiva alla fiducia; cfr. 
pag. 252 n. 2 coi successivi richiami. — Per l'interpolazione 
di actio contraria pigneraticia in questo ed in altri passi del 
medesimo titolo vedi Gradenwits Interpolationen pag. 1 1 8 e segg. 

') Per la rettifica della rubrica, in Paul. 31 cui ed,^ e per la 
segnalazione dell'originaria appartenenza del testo alla materia 
della fiducia, vedi Lenel L'Edit voi. 2 pag. 5 n. 4 e Palingen, 
voi. I col. 1027 n. 2-5, nonché H. Appleton Des interpol, pag. 155 
n« I. Circa il primo punto, Lenel ricorda anche la proposta del 
prof. Landucci {Arch. Giurid, voi. 28 [a. 1882 j pag. 412 n. 2) di 
correggere così invece : Ulp. 30 ad ed. 

*) rem, ins. 



380 CAPITOLO n - I CONTRATTI REALI 

linqùefe. medie igitur haec a iudice erunt dispicìenda, 
ut ncque delicatus debitor neque onerosus creditor au- 
diatur » (*). 

b) In rapporto al nr. 2) : 

§ 4 I. nel brano trascritto a pag. 373 per la dichia- 
razione che il contratto di pegno è a vantaggio di ambo 
i contraenti, onde si desume la responsabilità per colpa 
lieve anche da parte del pignorante (^). 

L. 31 D. h. t. (Africanus 8 qtuust.) : « Si servus pi- 
gnori datus creditori furtum faciat, liberum est debitori 
servum prò noxae deditione relinquere : quod si sciens 
furem pignori mihi dederit, etsi paratus fuerit prò noxae 
dedito apud me relinquere, nihilo minus liabiturum me 
pìgneraticiam actionem , ut indemnem me praestet. 
eadem servanda esse lulianus ait etiam cum depositus 
vel commodatus servus furtum faciat » (^). 

L. 62 [61] % I D. de furtis 47. 2 (Idem eod,) : « His 
etiam iUud consequens esse ait^ ut et si is servus, quem 
mihi pignori dederis, furtum mihi fecerit, agendo con- 
traria pigneraticia consequar, uti similiter aut damnum 
decidas aut prò noxae deditione hominem relinquas ^. 

L. 7 pr. C. h. t. 4. 24 (Alex.) : « Creditor, qui fundos 
et domos pignori vei hypothecae accepit, damnum in 
decidendis arboribus domibusque destruendis s^b eo 



*) Adde: L. 7 § i C. h. t. 4. 24; L. 6 C. de pignor. 8. 13 [14]; 
L. 29 i. f. D. famiL ercisc, io. 2. 

^) Adde e cfr. L. 5 § 2 D. commod^ 13. 6, richiamata a pag. 374. — 
Ma da questi stessi passi può argomentarsi la responsabilitA più 
ristretta del pignorante estraneo, ossia non debitore. 

'^) Per le interpolazioni in questo passo, originariamente re- 
lativo alla fiducia^ vedi più addietro, pag. 340, e gli autori ivi 
citati. 



§ 13 — IL PEGNO 381 

datum in ratìonem deducere cogitur et, si dolo vel culpa 
rem suppositam deteriorem fecerit, eo quoque nomine 
pigneraticia actione tenebitur, ut talem restituat, qualis 
fuerat tempore obligationis ». 
e) In rapporto al nr. 3) : 

L. 52 § 4 D. h. t. (UIp. so ad ed.) : « Si creditor, cum 
venderet pignus, duplam promisit (nam usu hoc evenerat 
et conventus oh evictionem erat et condemnatus), an 
haberet regressum pigneraticiae contrariae actionis ? et 
potest dici esse regressum, si modo sine dolo et culpa 
sic vendidit et ut paterfamilias diligens id gessit : si 
vero nullum emolumentum talis venditio attulit, sed tanti 
venderet (*), quanto vendere potuit, etiamsi haec non 
promisit, regressum non habere » (*). 
d) In rapporto al nr. 4) : 

L. I § 2 D. h. t. (Ulp. 40 ad Sab,) : « Si quis... cum 
aes pignori daret, adfìrmavit hoc aurum esise et ita 



*) vendiderìt, scr, 

*) Aggiungi L. 8 § I D. h. t. — Il testo trascritto contem- 
plava in origine la fiduciat come già si è notato a pag. 240; cfr. 
Lenel Palingen. voi. 2 col. 6i8 n. 9 e io e H. Apple ton Des 
interpolai, pag. 151 e segg. Particolarmente per tutta la frase 
« an hàberet regressum pigneraticiae contrariae actionis » e oltre 
Tedi: Gradenwitz Interpolattonen pagg. 8o-8i, 119-12Ò; Lenel 
stesso ivi e nella Ztschr, cit. a pag. 7 n. *, voi. 9 [a. 1888] 
pagg. 178-179; e da ultimo Pernice cit. a pag. 272 n. i, pagg. 162 
e 163 n. 7 che segue Gradenwitz. Riconosciuto che il passo 
genuino parlava di fiducia, è per esso risolta la questione altra 
volta discussa sulPobbligo dell'evizione per la vendita della res 
fiduciae data da parte del creditore 6duciario» risultando questi 
ài riguardo in condizione pari a quella del creditore pignora- 
ticio ; cfr. ancora Lenel nella suddetta Ztschr. voi. 3 [a. 1882] 
pa^. no. 



t -T ;-.-i- 



382 CAPITOLO n - I contbàtti beau 

pignori dederìt, videndum erit, an aes pignori obliga- 
verìt et numquid, quia in corpus consensum C8t, pignori 
esse videatur : quod magis est. tenebitur tamen pigne- 
ratida contraria actione qui dedit, praeter stellionatum 
quem fedt ». 

L. 9 pr. D. h. t. (Ulp. 28 ad ed.) : « Si rem iilienam 
mihi debitor pignori dedit aut malitiose in pignore ver- 
satus sit, dicendum est locum habere contraritim iu- 
dicium ». 

L. 16 § I D. h. t (Paul. 2g ad €d,) : « Contrariasi pi- 
gneratidam creditori actionem competere certum est : 
proinde si rem alienam vel alii pigneratam vel in pu- 
blicum obligatam dedit, tenebitur, quamvis et stellionatus 
crimen committat. sed utrum ita demum, si sdt, an et 
si ignoravit? et quantum ad crimen pertinet, excuaat 
ignorantia : quantum ad contrarium iudidum, ignorantia 
eum non excusat, ut Marcellus libro sexto digestorum 
scrìbit. sed si sciens creditor accipiat vel alienum v^ 
obligatum vel morbosum, contrarium ei non competit » (^). 

L. 36 D. h. t. (Ulp. II ad ed.) : « Si quis pignore prò 
auro aes subiecisset creditori, quali ter teneatur, quae- 
situm est. in qua spede rectissime Sabinus scribit, ti 
quidem dato auro aes subiecisset, furti teneri : quod 
si in dando aes subiecisset, turpiter fecisse, non furem 
esse, sed et hic puto pigneraticium iudicium locuip 
habere, et ita Pomponius scribit. sed et extra ordinem 



*) Il primo periodo di questo passo € Contrariam — certom 
est» fa giudicato da Gradenwitz {Interpol, pag. 118 e segg.), 
specie raffrontandolo col proemio, opera dei compilatori ; cfr. 
Lenel Palingen. voi. i col. 1023 n. 2. 



, — , --^--- f ■.■• =" -«-1- -r -- . ■• fi-- w- - -- ■w-f- - 



§ 13 — IL PEGNO 383 

stellionatus nomine plectetur, ut est saepissime rescrìp- 
tum (^) — § I. Sed et si quia rem alienam mihi pignori 
dederit sciens prudensque vel si quis alii obligatam mihi 
obligavit nec me de hoc certioraverit ('), eodem crimine 
plectetur. piane si ea res ampia est et ad modicum aeris 
fuerit pignerata, dici debebit cessare non solum stellio- 
natus crìmen, sed etiam pignerattciam et de dok» ac- 
tionem^ quasi in nuUo captus sit, qui pignori secundo 
loco accepit » ('). 

234. — III. Azioni: 

Il pignorante ha Vactio pigneraticia direciu. Questa, 
essendo un^azione personale (^), non si dà che contro 
chi ha ricevuto la cosa in pegno e contro i suoi eredi, 
non già contro i terzi detentori della medesima. 

AU'accipiente q pignoratario spetta V actio pigneraticia 
contraria, — In quanto la condizion delle cose lo con- 
senta, egli può far valere i suoi eventuali diritti anche 
per via di compensazione o ritenzione. 

235. — Anche qui, come nel deposito C^), non ci trat- 
tengono lungamente i testi, avuto riguardo alle citazioni 
già fatte. 

Per razione diretta rinviamo al solito § 4 I. nel brano 



*) Cfr. con questo passo L. i § i D. h. t. e L. 20 pr. D. de 
furtis 47. 2. 

') 4C nec — certioraKerit », Trio», cfr. Lenel PàUngen, toI. 2 
col. 468 n. 4. 

') Adde: L. 32 D. h. t.; L. 54 D. de fideiussore 46. i; L. 6 C. 
si aliena res 8. 15 [16J. 

*) Parrà superfluo avvertire di non confonderla coll'a^/ib pi- 
gneraticia in rem, che è l'azione ipotecaria. 

') Pag. 341. 



384 CAPITOLO II - I CONTRATTI REALI 

trascritto a pag. 362 ed ai titoli sedes materitu delle 
Pandette e del Codice (*). 

Per l'azione contraria rinviamo ai passi trascrìtti a 
P^g- 378 e segg. ; fra questi havvi la L. 8 pr. D. h. t. 
che interessa pure per il ius retentionis (*) ; per la com- 
pensazione si può confrontare sempre Gai. 4. 61-63 (')• 

236. — Si aggiunga che il pignorante ha la possibilità 
di far valere contro il pignoratario altre azioni all' in- 
fuori di quella specifica del contratto^ analogamente a 
ciò che abbiamo visto pel commodante e pel deponente : 
V actio ad exhibendum e la rei vindicatto] le azioni deri- 
vanti dal furto (*) ; V actio legis Aquiliae (*) ; ecc. — Ma 
anche il pignoratario può avere contro il pignorante, 
indipendentemente àaSX'adio pigneraiicia contraria^ le 
azioni nascenti da un delitto privato, come il furto 
(furtum possessianis) k^) o il danno ingiusto C). 



') Per la duplice formala rinTiamó a pag. 248 n. i. Lenel ìwì 
cit. ricostruisce la fornitala tn factum come segue : ludex esto. 
Si paret A, Ageriunt N, Negidto rem gua de agìtur ob pecuniam 
deòitam pignori dedisse eamgue . pecuniam solutam eove nomine 
satis/actum esse aut per N. Negidium stetisse, quo minus solve- 
retur, eamgue rem A. Agerio redditam non esse, guanti ea res 
erit, et rei, 

*) Confronta poi questa legge colla L. x8 § 4 D. commoduti 
13.6, trascritta a pag. 311. 

') Vedi pagg. 250 n. i e 249 n. 3. 

*) § 6 I. de obligqt, ex del, 4. i; LL. 4-5 D. h. t. 13. 7 ; LL. 52 

§ 7. 55 I54] pr.. 74 [73] !>• ^^ f^rtìs 47. 2. 

') L. 18 § I D. commodati 13. 6. 

*) S§ IO ^ 14 (i^J^- ^ oòligat, ex del, 4. i (Gai. 3.200 e 204); 
LL. 3 e 36 pr. D. h. t. 13. 7 ; L. 4 § 21 D. de usurpat, 41. 3 ; 
LL. 19 §§ 5-6, 20 pr., 67 [66| pr., 88 |87j D. de furtis 47. 2. 

^) L. 17 D. ad leg, Aguil, 9. 2. ^ Da ultimo si esprime contro 



§ 13 — IL PEGNO 



385 



237. — Nella precedente trattazione del contratto di 
pegno abbiamo cercato di non invadere il campo dei 
diritti reali. D'altra parte porre il contratto di pegno 
addirittura nella dottrina dei diritti reali, come da taluno 
vien fatto (*), presenta pure inconvenienti ('). 

Ancora un avvertimento : Le regole relative- al con- 
tratto di pegno si applicano per analogia nel caso in 
cui un creditore semplicemente ipotecario, in base al 
proprio diritto di ipoteca (tanto se costituito mediante 
convenzione, quanto se altrimenti) sia entrato in pos- 
sesso della cosa od anche senza questo abbia fatto valere 
il suo diritto (^). 



la genuinitÀ di questo passo, almeno in riguardo al creditore 
pignoratisio, il prof. De Medio in un pregevole studio sulla le- 
gittintcuione- attiva nelVactio legis Aquiliae in dir rom, classico 
inserito in Studi ecc. cit. a pag. 306 n. i. pag. 27 e segg. (per il 
creditore pignoratizio, pag. 35 e segg., concludendo che l'esten- 
sione utile àtWactio legis Aquiliae Vk, quest'ultimo pare innovazione 
giustinianea; più particolarmente per la L. 17 qui cit.,pa;g. 44-45). 

') Fra gli altri da Dernburg il quate nel cit. Diritto delle 
obòlig,t che è il volume 2^ delle sue Pandektcn^ non parla del 
nostro contratto. 

*) Cfr. Windscheid Dir, delle Pand, voi. 2 p. 2 pag. 66 n. 6. 

') Per l'ipoteca convenzionale (pactum hy pothecae) ytài p. es. 
L. 7 pr. D. de distr. pign, 20* 5 e LL. 40 7 C. h. t. 4. 24. — 
All'infuori della suddetta: L. 11 § 5 D. h. t. ; L. 34 de damno 
inf. 39. 2; L. 5 § 21 D. M/ in possess. leg. 36. 4. Quest'ultimo testo 
fa menzione di una utilis actio exemplo pigneraticiae actionis; 
nei primi due si parla addirittura di cKtio pigne raticia senz'altro, 
il che possiamo spiegare col fatto che si tratta del diritto di 
pegno del locatore sugli invecta et illata al quale diritto vien 
collegata l'idea della tacita pignoris conventio, Cfr. Windscheid 
ivi n. 5. — Vedi anche L. 21 § 3 D. de P. et H, 20. I. 



«- , .1.; 



INDICE 



CAPITOLO SECONDO 

I cot)ti'fttti teali 

§ 8. Il mutuo Pag. 148 

Definizione e terminologia — Cenno storico (pag. 151) 
- Requisiti (pag. 153) — Effetti (pag. 178) — 
Prova (pag. 192) 
Casi speciali : Mutuo marittimo (pag. 196). Mutuo 
di denaro ad un fìliusfamilias (pag. 206) 
§ 9. La fiducia ........ a 225 

Nozione e fonti — Requisiti e scopi (pag. 229) — 
Effetti e sanzione (pag. 233) — Scomparsa (pag. 239) 
§ IO. Grlì altri contratti reali in generale . » 242 

Cenno storico (pag. 243) — Caratteri e confronti 
(pag. 249) 

§ II. Il commodato » 253 

Definizione e terminologia — Requisiti Tpag. 258) — 
Effetti: I Obbligazioni del commodatario (pag. 272) ; 
II Obbligazioni del commodante (pag. 307); III A- 
zioni (pag. 310) 

§ 12. Il deposito > 313 

Djefinizione e terminologia — Requisiti (pag. 315) — 
Effetti: I Obbligazioni del depositario (pag. 322); 
II Obbligazioni del depositante (pag 338); III A- 
zioni (pag. 340) 
Casi speciali: Deposito necessario ossia miserabile 
(pag. 342). Deposito irregolare (pag. 345). Sequestro 
(pag. 356) 

§ 13. Il pegno *» 361 

Definizione e terminologia — Contratto di pegno e 
diritto di pegno (pag 364) — Requisiti (pag, 365) - 
Effetti: I Obbligazioni del pignoratario (pag. 371); 
II Obbligazioni del pignorante (psg. 377); III A- 
zioni (pag. 383) 



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Prof. OBSARIB BBRTOLnri 



APPOSTI DIDÀTTICI 



DI 



DIRITTO ROMANO 



UfflVBnSlTfl t>l TOItllfO 

Anno scolastico 1905^06 







TORINO 

TIPOGRAFIA PIETRO GERBONE 
Via G^aadexìslo Perrarit 8 

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Fascicola 4' 




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Prof. CBSARS BSRTOILilNI 



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APPUNTI DIDATTICI 



DI 



DIRITTO ROMANO 




TORINO 

HPOURAFIA PIETRO GERBONE 
Via Oaudencio Ferrari, 8 

1306 



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CAPITOLO TERZO 



I oontratti innominati 

238. -^ Diamo la precedenza ai contratti innominati 
in confronto dei contratti consensuali, a cagione dell'ana- 
logia che essi nel fondamento generale — necessità che 
una delle parti abbia eseguita la propria prestazione — 
presentano coi contratti reali, dei quali abbiamo appena 
finito di trattare. L'affermazione di analogia tra i due 
gruppi di negozi cosi espressa e contenuta non può cer- 
tamente venir impugnata (*); e ci sembra bastevole, specie 
in un'opera didattica, per giustificare l'ordine tenuto. 

La difficile dottrina generale dei contratti innominati 
si reputa svolta, naturalmente, nella Parte generale 
delle Obbligazioni. 



') Cfr. per tutti Bonfante IstitUE, pag. 428 il quale ben dice 
che « i contratti innominati appaiono quasi un compimento e una 
generalizzazione dei contratti reali ». Per altro riguardo, appro- 
fondendo, Tedi in senso contrario p. es. Ferrini Manuale pag. 675; 
il quale, d'altronde, è uno dei pochi fra gli autori più moderni 
ad anteporre, come facciamo noi« i contratti innominati ai con- 
sensuali. 



390 CAPITOLO m - I CONTRATTI INNOMINATI 

Qui noi diciamo singolarmente di alcuni più importanti 
contratti innominati, i quali pur ebbero particolare de- 
nominazione; e precisamente ci occupiamo, della ^^rmi«/a, 
del contratto estimatorio^ del precario (*), 

§ 14. 
I^a pex^nauta * 

Nozione — Confronto colla compravendita (pag. 392) 

239. — Nozione. La permuta (permutatio, rerum per- 
mutano) è lo scambio di cosa con cosa. — Tale scambio^ 
seguito in tutto il suo possibile sviluppo, presenta tre 
momenti : l'accordo ; la dazione da parte di uno dei con- 
traenti; la dazione anche da parte deiraltro, con che 
lo scambio è compiuto. Il contratto di permuta, con- 
tratto innominato, si ha nel secondo momento, quando 



*) Pei primi due confronta il § 28 I. de actt'on. 4. 6 che ena- 
merando le azioni di buona fede indica anche € ••• praescriptis 
verbis (actio) quae de aestimato proponitur, et ea quae ex per- 
mutatione competit... >. Il caso deìVaestz'matum è quello contem- 
plato dall'Editto (« proponitur »); Giustiniano vi aggiunge l'altro 
della permutatio, verosimilmente in base al criterio della fre- 
quenza ed importanza; cfr. e vedi Girard Manuel pagg. 585 e 
587 n. 3. 

* Dig., tit. de rerum permutattofu 19.4; Cod., tit. de r^rum. 
pertnutatione et de praescriptis verbis actione 4. 64. 

Glùck Comment, delle Pa?td, lib. 19 pag. 440 e segg., trad. an- 
notata dell'avv. Grego; Accarias Théorie des contrats innommés 
et explication du titre de praescriptis verbis au Digeste Paris 1873 
(2" tirage de Téd. de 1866) pag. 133 e segg. e passim, ancora in 
parte utile sebbene invecchiato. 



§ 14 •— LA PERMUTA 391 

ano dei contraenti ha datò già la cosa sua per avere 
quella dell'altro ; onde ben lo si definisce quel contratto 
per cui uno, ricevendo una cosa da un altro, rioiane ob- 
bligato a. dargli un'altra cosa in cambio. 

240. — Il concetto e la funzione economica della per- 
muta richiama tosto al pensiero un'altra operazione, un 
altro negozio, la compta vendita; dove una cosa è scam- 
biata non con un'altra, ma col denaro, il comune misu- 
ratore e realizzatore dei valori e delle entità economiche* 
E qui va segnalata la permuta come la forma più an- 
tica di scambio, in origine assoluta, poiché non eravi 
ancora il denaro. CoU'introdursi della moneta^ ossia del 
metallo assunto a funzione di prezzo^ si determina e in- 
dividualizza lo scambio di una cosa con denaro, della 
merce col prezzo, cioè appunto la compravendita; la 
quale sempre più si estende e diventa rilevante, facendo 
corrispondentemente scemare di frequenza e d'impor- 
tanza la pefmuta. Una delle due scuole famose di giu- 
reconsulti, quella dei Sabiniani, vorrebbe addirittura as- 
sorbito dal nuovo istituto l'antico ; nella permuta avremmo 
una semplice varietà della vendita, alla quale non sa- 
rebbe essenziale il corrispettivo generale e uniforme del 
denaro. Ma l'opinione contraria, sostenuta dai Proculiani, 
trionfa; e nella permuta, pur diminuita di frequenza e 
d'importanza (*), si trova e riconosce una particolare fi- 



*) Dice bene Dernburg Diritto delle obblig. pag. 440: « Un 
carattere economico diverso da quello della vendita, cioè dello 
scambio di merce contro denaro, ha la permuta, che è lo scambio 
di merci contro merci. Infatti la vendita ha un carattere rigo- 
rosamente commerciale, ed è perciò il negozio più importante 



392 CAPITOLO in - i contratti innominati 

gura gfiurìdica e come tale la si sanziona. Essa presenta 
notevoli punti di contatto colla compravendita ; ma pur- 
anche da questa in guisa molteplice si differenzia (^). 

241. — Confronto COLLA COMPRAVENDITA. Comin- 
ciamo dalle diversità: 

Ricordiamo anzitutto quella fondamentale o primor- 
diale che finora ci stette dinanzi, dello scambio di cosa 
con cosa anziché con denaro. — In secondo luogo nella 
permuta abbiamo un contratto innominato e non un 
contratto consensuale. Pertanto essa, a differenza della 
compravendita che si perfeziona col semplice consenso, 
richiede la tradizione per esser perfetta; bisogna che 
sia stata data una delie due cose da scambiarsi ; la sola 
convenzione di dare per ricevere reciprocamente non 
costituisce il contratto di permuta, ma un semplice pia- 
citunt permutationis. Pertanto ancora, non avvenendo la 
controprestazione può domandarsi, anziché l'adempi- 
mento del contratto, la risoluzione del medesimo e la 
restituzione della prestazione fatta, mercé la condictìo 
ob causam datorum (condictio causa data causa non secuta, 
nel nuovo linguaggio) (') ; mentre siffatta condizione o 



e generale del commercio ; la permuta è più un avyenimento 
accidentale, e spesso non ba un carattere rigorosamente com* 
merciale 2^. 

*) Sull'assimilazione invece della permuta alla comprarendlta 
nel diritto attico Tedi Beauchet Drott prive cit. a pag. 196 n. i, 
▼ol. 4 pagg. 114-115. 

') Ricordiamo, da ultimo con Dernburg Dir. delle oòòl, pag. 61 7 
n. i, la costruzione di tal frase: causa non secuta è ablativo as- 
soluto; data è accusativo dipendente da secuta; causa è ablativo 
causale che si riferisce a data — onde la frase cosi letteralmente 
si volgerebbe: condictio perchè la causa non segui ciò che era 



§ 14 — L4 PERMUtÀ 39d 

clausola risolutiva tacita non si ha nella compravendita 
(come, sappiamo, nemmanco ne^li altri contratti in ge- 
nere tolti gli innominati) dove T inesecuzione del con- 
tratto dà diritto unicamente, salvo patto speciale, al 
risarcimento dei danni. — I permutanti sono obbligati 
reciprocamente alla datio in stretto senso, ossia a tra- 
sferirsi la proprietà delle cose che scambiano. Nella 
vendita, chi compera deve pur ugualmente far acquistare 
all'altra parte la proprietà delle specie metalliche che dà 
come prezzo, ma quest'altra parte, ossia il venditore, 
non è tenuto invece a trasferire la proprietà della merce, 
bensì solo Vliaòere licere. — Nella permuta la tradizione 
di una delle cose da scambiarsi basta per sé sola a far 
acquistare il dominio all'accipiente, senza e prima che 
questi faccia la sua tradizione reciproca ; nella compra- 
vendita al contrario non basta la tradizione della merce 
da parte del venditore proprietario a farne diventare 
proprietario il compratore, ma occorre di più, in mas- 
sima, che questi paghi il prezzo. — Nella permuta non 
havvi rescissione per husio enarmis. 

242. — Come si vede, sono varie e notevoli le diver- 
sità. ~ D'altro lato, la permuta, oltreché è contratto 
sinallagmatico e di buona fede come la vendita, ha par- 
ticolarmente comuni con questa i principi circa il peri- 
culum et commoduniy i vizi occulti della cosa trasmessa e 
l'evizione della medesima. Ma qui ancora si trova poi 



stato dato per una causa. — Ricordiamo ancora che Giustiniano 
per Tia di interpolazioni escludeya la suddetta condietio'f^KCLào 
Pinadempimento non fosse colposo; cfr. da ultimo Bonfante /j/iV. 
pag. 431. 



394 CAPITOLO in - I contratti innominati 

luogo a distinguere. Infatti circa i vizi, nella pennuta 
non si potrà agire anche per diminuzione di prezzo, 
che addirittura in essa non esiste, sibbene solo per 
redibizione e risarcimento di danni. Per l'evizione vice- 
versa, si ha, anziché un singolo, un duplice diritto di 
agire, alternativamente, o praescriptis verbis o colla con- 
dietto ; e non occorre nemmeno di attendere che si ve- 
rifichi Tevento deirevizione, poiché nella permuta deve 
venir trasmessa addirittura la proprietà e quindi, per 
ciò solo che Taccipiente scopre essere la cosa (l'una o 
l'altra) di un terzo o che un terzo vi ha diritto, egli può 
agire contro l'altra parte ('). 

243. — Gai. 3. 141: « Item pretium in numerata pe- 
cunia consistere debet (*). Nam in ceteris rebus an 



') Lenel (cit. a pag. 267 n. i, ivi pagg. 179-180) ha negato questa 
differenza ed asserito che anche nella permuta soltanto chi sia 
realmente evitto possa aver ragione contro l'altra parte. Ma l'il- 
lustre romanista è rimasto isolato in questa sua opinione ; e 
veramente gli argomenti addotti, se mostrano ancora una volta 
la grande valentia dell'A., non riescono però a perjsuadere. Ma 
forse Lenel stesso non conserva tuttora quell'opinione; almeno 
negli scritti successivi non ha mai colto, ch'io sappia, l'occasione 
per ripeterla. — All'opposto, risalendo addirittura alle fonti» 
vogliamo qui ricordare come il giureconsulto Giuliano (riferito 
da Africano) in base al carattere di buona fede àtWactio emptù 
abbia stabilito che chi avesse venduto scientemente cosa altrui 
ad insaputa invece del compratore, potesse tenersi responsabile 
colla detta azione senza bisogno di aspettare l'evizione, repu- 
tandosi il medesimo in dolo (L. 30 § i D. de action, empii vend, 
19. z, e cfr. per tutti Bonfante Istituz. pag. 417). 

^) Gaio sta parlando della compravendita e più particolarmente 
dell'elemento del prezzo nella medesima, e la dichiarazione con 
cui inizia questo paragrafo segue l'altra del paragrafo precedente 
che € pretium certum esse debet »• 



§ 14 — LA I^ERMUTA 355 

pretium esse possit, valuti homo aut toga aut fundus 
alterius rei pretium esse possiti valde quaeritur. Nostri 
praeceptores putant etiam in alia re posse consistere 
pretium. Unde illud est quod v4ilgo putant per permu- 
tationem rerum emptionem et venditionem contraili, 
eamque speciem emptionìs vendi tionisque vetustisslmam 
esse; argumentoque utuntur Graeco poeta Homero qui 
aliqua parte (*) sic ait: (trad. lat.) inde vinum compa- 
rabani comantes Achim^ alti aere^ alii splendido ferro^ 
aia pellibus boum^ alii ipsis bobtis, alii mancipiis (*). 
Diversae scholae auctores dissentiunt aliudque esse existi- 
mant permutationem rerum, aliud emptionem et vendi- 
tionem; alioquin non posse rem expediri permutatis rebus, 
quae videatur res venisse, et quae pretii nomine data 
esse, sed rursus utramque rem videri et venisse et 
utramque pretii nomine datam esse absurdum videri... ». 
%2 1, de empi, et vendit, 3. 23 [24]. — Riproduce il 
brano di Gaio con lievi varianti di forma e sostituendo 
a « Nostri praeceptores » le parole « Sabinus et Cas- 
sius O»; aggiungendo poi in fine : « sed Proculi sententia 
dicentis permutationem propriam esse speciem contractus 
a venditione separatam merito praevaluit, cum et ipsa 
aliis Homericis versibus adiuvatur (*) et validioribus ra- 



*) //. 7. 473 e segg. 

') Questi Tersi sono restituiti in base al paragrafo delle Isti- 
tuzioni giustinianee subito dopo citato; nel manoscritto gaiano 
« ait et reliqua > (cfr. Girard Textes pag. 290 n. i). 

'"*) Vedi il passo del Digesto che segue netta nostra esposi- 
sione, e la Parafrasi greca pagg. 353-354. Per il verosimile ri- 
guardo dei compilatori anche alle res cottidianae di Gaio confronta 
Ferrini cit. a pag. 47 n. 5, pagg. 178-179 (nell'estratto pagg. 82-83)* 



39è CAPITOLO in - 1 CONTRAOTI INNOÌÌINATt 

tionibus argumentatur. quod et anterìores divi prìncipes 
admiserunt et in nostris digestis latius significatur » (^). 
L. I pr. e § I D. ^ife conirah. empitone i8. i (Paul. j»j 
ad ed,) : « Origo emendi vendendique a permutationibus 
coepit. olim enim non ita erat nummus neque aliud 
merx^ aliud pretium vocabatur, sed unusquisque secun- 
dum necessitatem temporum ac rerum utilibus inutilia 
permutabat, quando plerumque evenit, ut quod alteri 
Buperest alteri desit. sed quia non semper nec facile con- 
currebat, ut, cum tu haberes quod ego desiderarein, 
invicem haberem quod tu accipere velles, electa materia 
est, cuius publica ac perpetua aestimatio difficultatibus 
permutationum aequalitate quantitatis subveniret. eaque 
materia forma publica percussa usum dominiumque non 
tam ex substantia praebet quam ex quantitate, nec ultra 
merx utrumque, sed alterum pretium vocatur (*). — Sed 



') Seguono nelPesposizione nostra i passi del Digesto cui Giu- 
stiniano si riferisce. Giustiniano stesso accenna ancora alla pre- 
sente controversia nel § 2 I. ^^ locai, et cond, 3. 24 [25] « ... sicut 
vulgo quaerebatur, an permutatis rebus emptio et yenditio con- 
trahitur... ». 

^) Questa descrisione del rapporto storico fra permuta e ren- 
dita e della congiunta origine della moneta Tiene lodata dagli 
economisti (cfr. p. es. Oertmann Die Volkswtrtscha/tsUhre cit. a 
V^Z' 335 n- ^» P*gg« 82-83, 86 e segg. e fra i nostri Alessio nel- 
V Archivio Giuria, voi. 42 [a. 1889J pagg. 420-421, Cossa Introdu- 
zione allo studio dell' Econom, polit, 3 ed. Milano 1892, pag. I57> ^ 
recentissimo Lampertico Di un luogo classico del Digesto nella 
Storia delVEcon. e del Diritto in Festgaben fùr Adolph Wagner 
Leipzig 1905 pag. X03 e segg., cogli autori dai medesimi citati) ol- 
treché dai romanisti (cfr. p. es. Accarias Pre'cis voi. 2 pag. 276 
n. 2, May Ele'ments de droit romain 8 ed. Paris 1904 pag. 289 n. 4, 
e fra i nostri RoDga Instituz, voi. 2 pag. 75 n. I e da ultimo Brini 



§ 14 — LA PEWiiÙtA 3&? 

an sine numtnis venditio dici hodieque possit, dubitatur, 
veluti si ego togam dedi, ut tunicam acciperem, Sabinus 
et Cassius esse emptionem et venditionem putant: Nerva 
et Proculus permutationem, non emptionem hoc esse. Sa- 
binus Homero teste utitur, qui exercitum Graecorum aere 
ferro hominibusque vhium emere refert, illis versibus: 
(trad. lat.) inde vinum comparabant ecc. (*). sed hi versus 
permutationem significare videntur, non emptionem si- 
cut illi (*) : (trad. lat.) iam vero Saturni filius Jupiter 
Glauco mentem ita perturbava^ ut cum Diomede Tydei 
filio arma permutaret (^). magis autem prò hac sententia 



L* obbligazione nel dir. rom, Bologna 1905 pagg. 55-56). — Una re- 
cente analisi economico-giuridica di tal brano, con speciale ri- 
guardo alla proposizione <« eaque materia ... usum dominiumque 
non tam ex substantia praebet quam ex quantitate » dà Erman 
nella Ztsckr. cit. a pag, 7 n. *, voi. 22 [a. 1901J pag. 161 e segg. — 
Per confronto con Aristotele vedi da ultimo Lampertico cit. 

') Come prima nel brano delle Istit. gaiane (cfr. pag. 395 n. 2). 

-) II. 6. 234-235. 

^) La Graeca Paraphr. cit. a pag. 395 n.3-4 continua la citazione 
€ aurea aheneis, centum boum pretio aestimata cum aestimatis 
bubus novem », soggiungendo poi 4. ecce enim hic permutationem, 
non venditionem, contractum manifeste vocavit ». — Ed è interes- 
sante confrontare W\n,Hist. natur, 33. i |3): <» Utinamque posset 
e vita in totum abdicarla [sacrum fame (aurum), ut celeberrimi 
auctores dixere,] proscissum conviciis ab optimus quibnsque, et 
ad perniciem vitae repertum: quantum feliciore aevo, quum res 
ipsae permutabantur inter se, sicut et Troianis temporibus facti- 
tatum' Homero credi convenit. Ita enim, ut opinor^ commercia 
victus gratia invecta. Alios coriis boum, alios ferro captivisque 
rebus emti tasse tradit; quanquam et ipse mirator auri, aestima- 
tiones rerum ita fecit, ut centum boum arma aurea permutasse 
Glaucum dicere t cum Diomedis armis novem boum. Ex qua con- 
suetudine multa legum antiquarum pecore constat,etiam Romae»» 



398 CAPITOLO lìl - ì CONTHATTi INNOìàlNAf 1 

illud diceretur, quod alias (^) idem poeta didt : (trad. 
lat.) emù ex bonis suts. sed verior est Nervae et Proculi 
seatentia: nam ut aliud est vendere, aliud emere, alius 
emptor, alius venditor, sic aliud est pretium, aliud merx: 
quod in permutatione discerni non potest, uter emptor, 
uter venditor sit p (*). 

L. iD.de rerum permutaiiane 19. 4 (Paul. ^2 ad ed.) (') : 
« Sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, 
alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx. at in per- 
mutatone discerni non potest, uter emptor vel uter 
venditor sit, multumque difTerunt praestationes. emptor 
enim, nisi nummos accipientis fecerit, tenetur ex vendito, 
venditori sufficit ob evictionem se obligare possessionem 
tradere et purgari dolo malo, itaque, si evicta res non 
sit, nihil debet : in permutatione vero si utrumque pre- 
tium est, utriusque rem fieri oportet, si merx, neutrìus. 
sed cum debeat et res et pretium esse, non potest per- 
mutatio emptio venditio esse, quoniam non potest in- 
veniri, quid eorum merx et quid pretium sit, nec ratio 



Nonché Sery. Comm, in Verg. Georg, 3. 306: «...nam apad maiores 
omne mercimonium in permutatione constabat, quod et Gaius 
Homerico confìrmat exemplo ». 

*) Od. I. 430. 

*) Intorno alla presente disputa fra Sabiniani e Proculiani 
Tedi fra gli scritti più recenti il pregevole lavoro del prof. Ba- 
viera Le due scttole dei giureconsulti romani Firenze 1898 pag. 86 
e segg., ancorché in qualche punto dall'egregio collega discor- 
diamo. 

*) Lenel {Palingen. voi. i col. IQ34 n. 2 e Edit voi. 2 pag. 16 n. i) 
giustamente corregge in 33 il numero del libro, in base alla 
materia trattata e confrontando col passo che abbiamo imme> 
diatamente prima trascritto, di cui questo è chiaramente il se- 
guito (e qui confronta nella cit. Palingen. anche n. i). 



è 14 — LA PERMUTA 3&& 

patitur, ut una eademquè res et veneat et pretium sit 
emptionis. — § i. Unde si ea res, quam acceperim vel 
dederìm, postea evincatur, in factum dandam actionem 
respondetur (*). — § 2. Item emptio ac vendi tio nuda 
consentientium voluntate contrahitufi permutatio autem 
ex re tradita initium obligationi praebet : alioquin si res 
hondum tradita sit, nudo consensu constitui obligationem 
dicemus, quod in bis dumtaxat receptum est, quae nomen 
suum habent, ut in emptione venditione, (locatione) con- 
ductione, mandato (*). — § 3. Ideoque Pedius ait alienam 
rem dantem nuUam contrahere permutationem. -^ § 4* 
Igitur ex altera parte traditione facta si altera rem nòlit 
tradere, non in hoc agemus ut res tradita nobis red- 
datur, sed in id quod interest (^) nostra illam rem ac- 



*) Ecco, dice Lenel (Edz't toI. 2 pag. 17) in base alle esprei- 
sioni di questo paragrafo, che non vi era una particolare aclt'o 
frcuscriptis veròts per la permuta. E ciò, soggiunge, trova con- 
ferma nella controversia di cui sopra, se la permuta dovesse o 
no assimilarsi alla vendita; infatti se già l'Editto col creare 
una formula speciale avesse risolta tal controversia. Gaio (3. 141) 
non potrebbe presentarci il dibattito come ancora vivo, né Paolo 
(L. I § I D. 18. i) si limiterebbe a giustificare l'opinione sua di- 
cendo a verior est Nervae et Proculi sententia >. — Cfr. e vedi 
qui anche Girard Manuel -gz-g, 585 n. 5 e 4; il quale accenna poi 
alla possibilità che nel presente paragrafo i compilatori abbiano 
tolto la parola civilem nella designazione ài^Wactio in factum, 
come pure alPaltra possibilità invece (d'accordo qui con Pernice) 
che Ulpiano riproduca una soluzione data da un giurista ante- 
riore (Pernice pensa a Giuliano). 

^) Per l'opera dei compilatori in questo paragrafo vedi da ul- 
timo Perozzi Le obbUgaz, romane pag. 128 nota. 

^) Le parole € tradita -^ interest > sono aggiunte in base ai 
Basilici, mentre mancano nella fiorentina; cfr. l'ed* di Mommsen. 



4Ò0 OAPiTOiiO Iti - I OONTftATTI iNNOMlNAtl 

cepisse, de qua eoa venit : sed ut res contra nobis reddatur, 
condictioni locus est quasi re non secuta » (^). 

L. 2 D. h. t. (Idem 5 ad Plauiium) : « Arìsto ait, quo- 
niam permutatio vicina esset emptioni, sanum quoque 
furds noxisque solutum et non esse fugitivum servum 
praestandum, qui ex (ea) causa daretur ». 

L. 5 § I D. de praescr. verbis 19. 5 (Paul. 5 quaest.)'* 
<k Et si quidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emptio 
et venditio est: sin autem rem do, ut rem accipiam, 
quia non placet permutationem rerum emptionem esse, 
dubium non est nasci civilem obligationem, in qua actione 
id veniet non ut reddas quod acceperis, sed ut damneris 
mihi, quanti interest mea illud de quo convenit acd- 
pere: vel si meum recìpere velim, repetatur quod datum 
est| quasi ob rem datum re non secuta (^). sed si scyphos 
tibi dedi, ut Stichum mihi dares, periculo meo Stichus 
erit ac tu dumtaxat culpam praestare debes. explicitus 
est articulus ille do ut des » ('). 

L. 19 § 5 D. & (udilicio edicto 21. i (Ulp. i aded, aedil. 
curili^ : « Deinde aiunt aediles: emptori omnUmsque 
ad qtws ea res pertinet iudicium daòimus, poUicentur 
emptori actionem et successoribus eius qui in universum 



') Non si può negare che quest'ultimo paragrafo sia intricato 
e contradditorio; e certamente vi han posto mano i compilatori. 
Cfr. anche Bonfante Istit. pag. 433 n. i. 

*) Cfr. la L. I § 4 D. h. t. 19. 4 prima trascritta. — Lenel Fa- 
lingien. voi. i col. 1195 a tal punto inserisce la L. 43 D« de pactis 
2. 14 (Paul. 5 quaest.)* 

') « Explicitus — des » Tribon. Cfr. Lenel loc. cit. n. 3, dubitante 
però. Ma tutta la L. 5 D. cit. è in buona parte opera del com- 
pilatori ; cfr. fra i più recenti Bonfante IstiU pag. 430 n. 2 e Pe- 
rozzi Le obbliga rom* pag. 128 nota e pag. 140 nota. 



§ 14 •— LA PERMUTA 401 

ius succedunt. emptorem accipere debemus eum qui 
pretio emit. sed si quis permutaverit, dicendutn est 
utrumque emptoris et venditoris loco haberi et utrumque 
posse ex hoc edicto experiri ». ' 

L, 2 C de rerum permutaiione et de praescripHs verbts 
(utione 4. 64 (Diocl. et Maxim.)* ^ Permutationem re ipsa 
utpote bonae fìdei constitutam, sicut commemoras, vicem 
emptionis obtinere non incogniti iuris est ». 

L. 3 e. h. t. (Idem) : <k Ex placito permutationis re 
nulla secuta constat nemini actionem competere, nisi 
stipulatio subiecta ex verborum obligatione quaesierit 
partibus actionem »; 

L. 4 C. h. t. (Idem) : <c Cum predbus tuis expresseris 
placitum inter te et alium permutationis intercessisse 
eumque fundum a te datum vendidisse, contra emptorem 
quidem te nuUam habere actionem perspicis, cum ab eo 
susceperit dominium, cui te tradidisse titulo permuta- 
tionis non negasti. — § i. Secundum fidem autem pla- 
citi, si stipulatio subsecuta est, successores eius, cum 
quo contractum habuisti, convenire non prohiberìs : si 
vero nulla stipulatio intercessiti praescriptis verbis ac- 
tione (*), ut vel fides placiti servetur tibi vel, quod alterius 
accipiendi fundl gratia dedisti, causa non secuta resti- 
tuatur » (*). 



*) Qui si sente il bisogno di aggiungere a»/ roffiffV/tV)»^; redi 
ciò che segue e cfr. anche la successiva L. 5. 

') Si ha qui occasione di ricordare come Gradenwitz Interpo* 
lationen pag. 123 e segg. abbia affermato essere Vactio praescriptis 
verbis un'invenzione dei compilatori, mentre la giurisprudenza 
classica avrebbe conosciuto un pr<iescriptis verbis agere, ma non 
Vactìo suddetta. Tale dottrina dell'esimio prof, tedesco, in base 



402 CAPITOLO m - I CONTRATTI INNOMINATI 

L. 5 C. h. t. (Idem): « Quoniam adserìs patrem tuum 
ei contra quem preces fundis ea condicione dedisse fun- 
dum, ut invicem domum certam acciperet, aditus prae- 
ses provlnciae placitis eum parere vel, si causam, propter 
quam fundus datus est, sequi non perspexerit, condictio- 
nis ratione datqm restituere, sicut postulasi iubébit t> (^). 

§ 15. 
Il ooxiix*atto estlmatoi^lo * 

Nozione — Questioni (pag. 405) 

244. — Nozione. Taluno consegna ad un altro una 
cosa affinchè la venda per un certo prezzo, e quest'altro 



•Ila quale Tennero segnalate molte interpolazioni, ebbe largo 
seguito; ma ora« specialmente sulla guida di Naber nella Mnemo- 
syne N. S. a. 22 [a. 1894] pag. 70 e segg.,si inclina a ritenere nuo- 
Tamente classica l'espressione e l'azione in discorso. Cfr. in par- 
ticolare Lenel Edit rol. 2 pag. 18 n. i.(£d è qui doveroso ricordare 
il dissenso in confronto di Gradenwitz subito manifestato dal 
nostro prof. Cogliolo ntW Archivio giurid. voi. 41 [a. 1888J pag. 194 
e segg. e ugualmente Storia del dir, priv, rom. voi. 2 pag. 220 e 
segg.; a prescindere ora dall'esame delle sue controragionl). L'av- 
vertimento fatto vale analogamente per altri testi che avremo 
da vedere nei paragrafi seguenti di questo capitolo. — La men- 
zione qui fatta di una delle preziose Oòservatiunculae de iure 
romano di Naber, avente per titolo precisamente « de praescriptis 
verbis actione », ci induce a ricordare quella che precede, la 
quale si intitola <i ad actionem de aestimato » (pag. 68 e segg.) e 
la successiva € de actione quae competit ex rerum permutatione » 
(pag. 82 e segg.). Sono le materie dei paragrafi che ci occupano, 

*) Aggiungi a questi passi trascritti le rimanenti leggi del 
presente titolo del Codice nonché la L. 16 D. de condici, causa 
data 12. 4 ed il § 28 I. già trascritto in parte a pag. 390 n. i. 

*) Dig., tit. de aestimatoria (scil. actione) 19. 3. 



§ 15 — IL CONTRATTO ESTIMATORIO 40& 

si obbliga verso il tradente a prestargli tal prezzo (ae- 
stimatio) o restituirgli la cosa stessa. 

Ecco il contratto estimatorio (aestimatum) (*); di cui 
la pratica applicazione ed importanza apparisce chiara, 
quando si pensi ad un fabbricante o negoziante al- 
l'ingrosso per la persona che dà, ad un negoziante al 
minuto, dettagliante (come si usa dire) o addirittura gi- 
rovago {circitor), per la persona che riceve (*)• 



Il presente contratto ha fatto oggetto di parecchi laTori spe*' 
ciali. I migliori sono i due italiani seguenti: N. Coviello Del 
contratto estimatorio nella Riv, ital» per le scienze giuria, toI. 15 e 
16 [a. 1893] rispettivamente pag.363 e segg.e 3 e segg.(con quadro 
delle relative monografie a principio); De Medio // contractits 
aestimafortùs Messina 1900 (recensione di R. de Ruggiero nella 
Rivista La Cultura N. S. a. 20 [1901] pag. 11 e segg.); lo scritto 
del prof. N. Coviello è in prevalenza civilistico, mentre sopra- 
tutto romanistico è quello del prof. De Medio (con quadro bi- 
bliografico completo e ben diviso a principio). — Aggiungi: Glùck 
Comment* cit. a pag. 390 n.^« pag. 379 e segg.; Accarias Théorie. ivi 
cit., pagg. 77-78, 263 e segg., 279 e segg.^ e passim (colla riserva 
ivi fatta); R. Leonhard v. Aestimatorius contractus nella Encyclop, 
di Pauly-Wlssowa voi. icol. 691-2; Xhaller A propos' du, contrai 
estimatoire nella pubblicazione Mélanges Ch, Appleton Lyon - 
Paris 1903 pag. 637 e segg. (studio interessante di diritto romano 
e moderno ad un tempo); G. A. Palazzo // contratto estimatorio^ 
Nota al citato scritto di Thaller, ntiV Archivio Giuria, voi. 74 
[a. 1905] pag. 159 e segg. 

*) L'espressione fu criticata giustamente come troppo vaga e 
tale da poter dare anche luogo ad equivoco; cfr. da ultimo Co- 
viello e De Medio citt., rispettivamente voi. i5.pag.366e pag. 4, 

^) Cfr. L. 5 § 4 D. </f instit, cut. 14. 3. Scruiarius trovasi detto 
Paccipiente in A. Geli. 3. 14. IO, riportando Lucilio; l'espressione 
è ignota alle fonti giuridiche. — I Tedeschi hanno la voce Trodler 
(rivendugliolo, rigattiere) donde Trodelvertrag (contract) pel 
negozio e qualche altra voce correlativa. Siffatta denominazione 



404 CAPITOLO ITI - I CONTRATTI INNOMINATI 

Dice bene Costa (*) che tale contratto « dovette pre- 
sentarsij non appena assunsero in Roma largo sviluppo 
i commerci e vi si avanzò il costume dei grandi com- 
mercianti di affidare ad altri a vendere al minuto parte 
delle mercanzie raccolte nei loro magazzini ». — L'E- 
ditto lo dà quale tipo dei contratti innominati ed esempio 
del diritto di agire praescriptis verHs (acHo de aestimatOy 
actio aestimataria) (*) ; quindi probabilmente fu il primo 
ad essere riconosciuto (^). 

L'acdpiente, come abbiamo detto, deve dare al tra- 
detts il prezzo fissato o restituirgli la cosa. — Quando, 
come accade per lo più, si sia stabilito un termine dentro 
cui la cosa debba restituirsi non venendo essa venduta, 
una volta trascorso tal termine Taccipiente, si capisce, ri- 
mane obbligato a dare in via assoluta Vaestimatio, — 
L'accipiente, anziché vendere ad un terzo, potrebbe na- 
turalmente tener la cosa per sé, dando Vaestimatio. — 
Vendendo^ egli profitta deireventuale eccedenza (come, 



yien criticata da Leonhard cit. in n. ^ a pagg. 402-403 e Thaller 
ivi cit. pag. 646 (nell'estr. pag. io); mentre se ne contentano, pare, 
Coviello loc. cit. e De Medio pagg. 4-5, il quale ultimo prende 
anzi a prestito, per comodità, l'espressione tedesca. 

') Corso voi. 2 pag. 298. 

•) Vedi pag. 390 n. i e cfr. anche/ tra gli altri, Dernburg Dir, 
delle obblig, pagg. 24 e 522 n. 3. 

') Ma Costa stesso, ora citato, ivi n. 75, esclude le pretese te- 
stimonianze plautine {Mere, l. i. 94-97; Capi, 2. 2. loi e 2. 3. 4) 
a favore del riconoscimento di codesto contratto già nel 6® se- 
colo di Roma. Esso verosimilmente è da ritenersi accolto sul 
finire della Repubblica o nei primi tempi dell'Impero, come 
affermano fra gli altri da ultimo De Medio cit , pag. 6 e s^gg.* 
e Costa cit. 



§ 15 — IL CONTRATTO ESTIMATORIO 405 

d'altra parte, se ricavasse un prezzo inferiore, questo di 
meno andrebbe a suo danno). È appunto la speranza di 
tal lucro eventuale che d'ordinario lo spinge al con- 
tratto. Ma potrebbe anche venir pattuito un particolare 
compenso, che l'accipiente abbia da conseguire in ogni 
caso (*). — Quanto all'oggetto, è certo più confacente 
alle condizioni del negozio e quindi più frequente che 
si dia da vendere una cosa mobile, e concordano le fonti 
le quali soltanto di cosa mobile fanno menzione; ma 
d'altronde non repugna alle stesse condizioni del negozio, 
come nemmanco alla giuridica essenza del medesimo, 
che l'oggetto sia immobile (*). 

245. — Questioni. Intorno al contratto estimatorio 
si fanno numerose e importanti questioni; le quali ne 
rendono interessante là dottrina giurìdica ed abbastanza 
estesa l'esposizione. 

246. — Per non dire di qualche questione oziosa ormai 
tramontata, la disputa oggi viva comincia ad agitarsi già 
in rapporto alla natura giuridica del presente negozio. 
È desso veramente un contratto autonomo, a sé stante? 
o non rientra piuttosto nella rispettiva sfera di altri noti 
contratti, tutti i quattro consensuali, vendita, locazione, 
società, mandato? — Tale questione risale fino agli stessi 



'} Tale compenso ai cumula coll'eventuale di più della a^sti- 
matto. De Medio, pagg. 68-69, menziona e combatte quegli autori 
i quali hanno sostenuto il contrario, cioè che il ricevente non 
abbia più diritto all'eccedenza quando sia stata convenuta a suo 
favore una mercede. 

*) Pochi autori, a torto, hanno voluto addirittura escludere 
che un immobile possa formar oggetto del contratto estimatorio; 
anche questi sono indicati da De Medio pag. 67 n. i. 



'f 



406 CAPITOLO in - 1 CONTRATTI INNOMINATI 

giureconsulti romani ; con maggior larghezza viene svolta 
poi dagli autori, anche dai più recenti; l'ultimo a fare 
una trattazione completa deirargomento, il prof. De Me- 
dio, segnala la suddetta controversia come punto di 
speciale importanza, soggiungendo che difendere l'opi- 
nione dominante, indicare le vere ragioni per le quali 
si deve riconoscere che il contratto estimatorio è un 
contratto a sé, è ciò che anzitutto egli ha voluto fare 
nel suo scritto speciale sull'argomento (*). E noi pure ci 
uniremo all'opinione dominante che afferma l'indipen- 
denza del nostro contratto, dimostrandone la differenza 
in confronto degli altri contratti summenzionati. •— Lo 
faremo però con brevità ; non solo per l'indole generale 
della presente pubblicazione, ma anche pel convinci- 
mento in noi formatosi che la controversia sia stata 
ingrossata dagli autori e quindi con -vantaggio possa 
venir resa più semplice (*). 
a) Vendita. 
Alla vendita pura e semplice come assorbente il nostro 
contratto (propter aestimationem) y non si può seriamente 
pensare. — Infatti tosto si rileva che il contratto esti- 
matorio può dar luogo alla restituzione della cosa an- 
ziché al pagamento del prezzo, mentre a quest'ultimo 
effetto soltanto tende la compravendita. - Anche quando 
poi si giunga al pagamento della aestimatiOy ciò in mas- 
sima non è effetto di acquisto della cosa da parte del 



') Vedi * a pagg. 402-403 ; ivi la prefazione. 

') Leggendo appunto De Medio pag. 20 e segg. ed anche Co- 
▼iello pag. 399 e segg. che con tanta diligenza espongono e cri- 
ticano le opinioni dei diversi scrittori, tale apprezzamento si 
ingenera facilmente^ parmi. 






§15 — IL CONTHATTO ESTIMATORIO 407 



^} Cfr.su quest'ultimo punto specialmente De Medio pagg.28-39. 

^) Da ultimo Thaller nello scrìtto speciale citato in n. * a 
pagg. 402403, ivi pag. 650 e segg. (nell'estratto pag. 14 e segg.). 

') Cfr. specialmente lo scritto di Palazzo citato in n. * ivi, 
pag. 165. Palazzo combatte anche l'esegesi di Thaller; del che 
ci occuperemo riproducendo i testi alla fine del paragrafo. — 
Per la nostra obbiezione cfr. De Medio pag. 35 : « L'intenzione 
dei contraenti ci deve essere di guida sicura nella disamina, ed 
è sempre il loro volere, desunto dalle circostanze di fatto che 
accompagnano la conclusione del negozio giuridico, che distin- 
guerà parimenti il contratto estimatorio dalla vendita sottoposta 
a condizione, sia essa sospensiva o risolutiva ». 



• f! 






ricevente nel contratto estimatorio, bensì deriva da ven- 
dita che il medesimo ha fatto ad altri della cosa stessa ; 
il ricevente suddetto in generale non ha intenzione di 
acquistare la cosa, intenzione che ha invece il compra- 
tore, ma vuole semplicemente conseguire un profitto 
curandone la vendita al maggior prezzo possibile. Può 
ritener per sé, è vero, l'oggetto, prestando VciesHmatto] 
ma questa non è la norma, e la corrispondente inten- 
zione o volontà contrattuale o è addirittura posteriore 
alla conclusione del contratto, ovvero è sussidiaria se 
contemporanea (*). 

Quest'analisi della diversa intenzione o volontà con- 
trattuale liei due negozi, la compravendita ed il nostro, ' ^ 
è sufficiente ad escludere puranco che il contratto esti- 
matorio sia una compravendita condizionata ; dottrina la ' :f 
quale, sebbene vanti qualche seguace autorevole (*), si 
manifesta debole e imperfetta già per Tincertezza e di- 
scordia degli scrittori nel determinare il carattere ed il 
contenuto della condizione ('). 



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408 CAPITOLO III - I CONTRATTI INNOMINATI 

b) Locazione, 

S'intende locatio conduciio operarum od operis^ come 
appare anche chiaramente nelle fonti (*). — Anche qui le 
differenze si avvertono senza sforzo. Ricordiamo i due 
elementi essenziali della suddetta locatio: opcrae od opus 
da una parte ; una certa mercede dall'altra. Ora il primo 
elemento può mancare nel nostro contratto, perchè l'o^- 
cipiens non è astretto assolutamente a vendere e dare 
Vaestimatio. Quanto al secondo elemento, anche questo 
può mancare; che la pattuizione di un compenso all'ac- 
cipiente, se non altera la natura AAV aestimcUum^ è però 
estranea all'essenza del medesimo, non ne costituisce 
punto un requisito ; e quando si volesse poi asserire equi- 
valente alla mercede della locatio V ect^tnz^, del prezzo 
di vendita sulla aestimaiioy basterebbe osservare in con- 
trario che tale eccedenza è affatto aleatoria e di entità 
incerta, mentre la mercede nella locazione è immancabile 
e certa. 

e) Società. 

È un elemento subbiettivo, Vanimus contrahendae so- 
cietatiSy che tiene distinti i due contratti ; e vale pure tale 
criterio a risolvere una nota apparente antinomia di due 
testi dì Ulpiano a questo punto pertinenti, che poscia 
vedremo. Di modo che quando ai noti elementi obbiet- 
tivi del contratto estimatorio si aggiunga quest'altro eie- 



*) Solo per stista ebbe a dire Coviello, pagg. 406-407, che i 
giureconsulti romani si sono preoccupati di distinguere il con^ 
tratto estimatorio anche dalla locazione di cose, mentre ne è 
evidentissima la diversità; alla /^ra/Zo fvj essi non hanno punto 
pensato. Cóviello fu preceduto da altri in tale svista; e parmi lo 
segua ora Thaller cit., pag. 650 (pag. 14). 



§ 16 — IL OONTftA'TTO ESTIMATORIO 409 

mento subbiettivo, il rapporto muta e diventa società; 
ma, per converso, da quest'ultima rinlane distinto, ed 
è rapporto di aestimahitny quando il detto elemento sub- 
biettivo manchi. 

Dice bene e chiaramente il prof. N. Coviello (*) : « Il 
fatto, base materiale del rapporto giuridico è il mede- 
simo: ti do una cosa da vendere per un prezzo determi- 
nato. La conseguenza ultima a cui si vuol giungere è 
sempre la stessa : io voglio il prezzo di stinta^ tu potrai • 
approfittarti del di più ritratto dalla vendita. Però in un 
caso ho intenzione di stringere teco cosi una società, 
nell'altro no. Qual'è reffetto di questa diversa inten- 
zione? i) Se voglio stringere una società e tu t'accordi 
in questo con me, bisogna che tu ed io vogliamo anche 
tutte le conseguenze che naturalmente derivano da tale 
specifica comune volontà. Ora, se in forza dell'intenzione 
di far società insieme, io son costretto a mettere in co- 
mune la r^s vendenda, tu devi metterci di tuo la tua 
abilità, la tua industria : altrimenti non vi avrebbe società. 
Tu dunque sei obbligato a far di tutto per vendere. 
2) Ma quando non havvi quell'intenzione, Yacdpiens non 
ha altro obbligo che o di restituire la cosà o pagare il 
prezzo di stima, a sua scelta, egli non è obbligato ad 
impiegare la sua attività; dunque non è obbligato a 
metter nulla in comune; dunque non v'è società. — 
Abbiamo trovato così la differenza caratteristica tra so- 
cietà e contratto estimatorio, e in base appunto all'in- 
tenzione dei contraenti. La differenza è, che nel contratto 



<) Pagg. 415-416. 



410 CAPITOLO m - I ÒONTRÀTTI tNNOBtlNAtl 

estimatorio l'obbligato ha facoltà o di conchiudere il 
contratto di compravendita o di astenersene restituendo 
la cosa; il che non può seguire se si è voluto fare una 
società, poiché dovendo esserci sempre la messa sociale, 
sia pure in attività personale, questa manca, accordan- 
dosi quella facoltà. Dunque il contratto estimatorio si 
distingue essenzialmente dalla società )>. 
d) Mandato. 
Una prima differenza, che già Ulpiano nota e succes- 
sivamente tutti gli autori ripetono, si ha in questo, che 
nel contratto estimatorio, diversamente dal mandato, 
può essere pattuita una retribuzione. — In secondo luogo 
Tobbligazione ond'è vincolato Vaccipiens nel contratto 
estimatorio è in un certo senso più rigorosa di quella 
che incombe al mandatario. <c Infatti, come osserva da 
ultimo De Medio (*), mentre questi si libera da ogni 
obbligo col gerire coscienziosamente Taffare oggetto del 
mandato, quegli invece deve sempre rispondere dell'^z^- 
siimatioj a meno che non voglia restituire la cosa, anche 
quando abbia agito con buona volontà e rettitudine per 
riuscire nello scopo. Né varrebbe obbiettare che il mag- 
gior rigore sfuma se egli può restituire la cosa, giacché 
é da considerare che la facoltà della restituzione rap- 
presenta appunto Telemento moderatore introdotto per 
attenuare la grave responsabilità, la quale esiste di per 
sé »• — D'altra parte il nostro accipiens lucra il di più 
che possa trarre dalla vendita ; mentre il mandatario deve 
rimettere al mandante tutto quanto abbia conseguito nel 



«) Pag. 44. 



§ 16 — n. CONTRATTO BSTnUTOBlO 411 

dare esecuzione all'incarico. — Infine Vaccipiens sud- 
detto nel vendere la cosa a^sce per suo conto e suo 
interesse, mentre il mandatario nel contrattare agisce per 
conto e nell'interesse del mandante. 

Concludiamo ora ripetendo che se Vaestìmatum pur 
presenta analogia notevole con ciascuno dei sopraindì- 
cati contratti — se cosi non fosse, non si sarebbe pen- 
sato a raffrontarlo ai medesimi — esso perb da ciascuno 
del pari chiaramente si differenzia. II contratto estima- 
torio non è vendita, o locazione, o società, o mandato; 
bend un contratto particolare, per sé stante ('). 

347. — Dalla natura giurìdica del negozio in discorso 
passiamo ai requisiti od elementi essenziali del mede- 
simo; che qui pure sonvi dubbi e diverse opinioni. 

Si sogliono indicare come requisiti del medesimo i se- 
guenti : i) Consegna della cosa perchè sia venduta. 
3) Stima ddla cosa stessa. 3) Obbligazione alternativa 
dell'acdpiente di pagarne il prezzo predeterminato op- 
pure di restituirla. 4) Diritto dell'accìpiente di ritenere 
il di più AtWaestimaiio ritratto dalla vendita. 

Ora circa il requiùto del nr. i), concretato rapidamente 
nella formula consegna per vendere, qualche autore, fra 
cui De Medio (*), vuol ridurlo alla consegna pura e sem- 
plice. — t ragionamenti fatti da codesti scrìttorì non 
riescono a convincerci. Più particolarmente discutendo 



>) È cornane poi la diveiiIU, che qaelli sono 
'ieii*D>l], l'atitintatum invece uno dei contratti i 
chiedenti, oltre 11 Gouienso, l'avTennta preitazioi 
uno dei contraenti. 

'} I'*e-5S ' legE- Iri sono citati gli altri. 



412 CAPITOLO 111 - 1 CONTRATTI INNOMlNAfl 

con De Medio, egli pur dice, e bene, che <c senza dubbio 
le espressioni dei testi {^endenda; ut disiracta e simili) 
qualificano, diremo, la consegna »; come crede con altri, 
forse affrettatamente in questo^ che vendendum dare fosse 
addirittura la denominazione romana del nostro con- 
tratto (^)i Certo il tradente ha in mira la vendita, quando 
dà l'oggetto e con pari proposito lo riceve l'altra parte; 
ripotesi di restituzione (come pur quella che il ricevente 
tenga per sé la cosa) non è che sussidiaria o subordinata 
a quella della vendita; ed io non so perchè Tegregio 
collega che ad altro punto invoca felicemente quale 
criterio decisivo l'intenzione delle parti (*), qui dichiarì 
invece di non volerne tener conto ('). 

Passando al nr. 2) par strano davvero che qualcuno 
abbia negato essere la stima della cosa elemento essen- 



*) Per questo secondo panto, yedi la prefazione a pagg. 11 e 
segg. e 20. Noi abbiamo preferito aestitnatum confonde al § 28 L 
trascritto a pag. 390 n. i ; la quale espressione vediamo accolta 
anche da altri, fra cui Ronga Institi voi. 2 pag. 176, Girard Manuel 
pagg. 585, 587 n. 3 e 590 e Cuq Les insti t, voi. 2 pag. 444 e segg. 
Coviello pag. 366 dice che nelle fonti non si dà alcun nome 
proprio a questo contratto. 

') P^SS* ^^'^9* 35» pc^ distinguere Vaestimatum dalla vendita. 

^) Contro De Medio qui vedi anche la recensione del prof. R. 
de Ruggiero cit. in n. * a pagg, 402-403, pag. 12 il quale se- 
gnatamente dice: & Si provi un po' — se è vero che i due oggetti 
della obbligazione alternativa ditWaccipiens sono perfettamente 
corrispondenti ed egualmente importanti nella intenzione delle 
parti, come dovrebbero ritenersi per giustificare la modificazione 
introdotta dalPA. (consegna semplice, e non consegna per ven- 
dere) — ad invertirne l'ordine: potrà forse dirsi che il contratto 
estimatorio è quello pel quale vien consegnata ad un terzo una 
cosa perchè; a) o la restituisca, b) o la venda al prezzo dì stimai ^ 



§ 15 — ÌL CONTfeATtO ESTliiAtORIO 4l3 

ziale del nostro contratto, mentre essa evidentemente, 
come appare dallo stesso linguaggio delle fonti, ne è base 
e fondamento ; il tradens vuole realizzare un certo valore 
dalla cosa sua e perciò la dà da vendere ad un altro, il 
•quale la riceve con tale intendimento e conforme volontà. 
Non vale certo opporre, come si è fatto, che mvC aesHmaiio 
si presenta o può presentarsi in altri contratti; mentre 
poi è errato dire, come pure fu fatto, che il contratto 
estimatorio sussisterebbe anche quando si pattuisse che 
Taccipiente dovesse vendere la cosa al maggior prezzo 
possibile (*). 

Proseguendo col nr. 3), anche questo elemento essen- 
ziale, che strettamente si collega ai due precedenti e 
compie la figura del negozio in discorso, fu posto in 
dubbio da qualcuno, adducendo il caso che Vaccipiens 
paghi all'atto stesso in cui riceve la cosa il prezzo di 
essa. Ma in questo caso, è chiaro, non si tratta più di 
contratto estimatorio. Onde^ rimosso il lieve ostacolo, 
non resta che ripetere, essere l'obbligazione alternativa 
di prestare Vaesiimatio o rendere l'oggetto un altro re- 
quisito del contratto estimatorio ('). 

Infine considerando il nr. 4), a questo requisito si pos- 
siamo con De Medio (^) rinunziare. Ma, badiamo bene, 
non alla cosa in sé, che il diritto dell'a^aj^^i^nj all'even- 
tuale eccedenza sulla aestimatio è certamente sicuro ed 
incontestabile ; bensì alla cosa come elemento essenziale 



*) Cfr. De Medio pag. 58 n. i e gli autori ivi citt. 
*) Anclie qui cfr. De Medio pag. 62 e segg. e gli autori ivi citt. 
*) P^S* ^4'^5 * il quale cita altri nello stesso senso, ma con 
motivazione errata. 



414 CAPITOLO m - I CONTRATTI INNOMINATI 

o requisito del negozio ; mentre non trattasi che di uàa 
conseguenza dèi limiti dentro cui è circoscritta l'obbli- 
gazione suddetta deiraccipiente (prestare VaesHmaiio o 
render l'oggetto). 

248. — Controversie ed incertezze vi sono non so- 
lamente in rapporto alla natura ed ai requisiti dell'oc- 
siinuUum, ma anche in rapporto agli effetti del mede- 
simo. E qui possiamo indicare come punti incerti o 
contestati principalmente quelli che seguono : i) Uacci- 
piens diventa- proprietario della cosa? 2) Il periculum è 
sopportato àsUM auipiens oppure dal iradensf 

i) La questione se Vaccipiens diventi proprietario, 
si riferisce, è chiaro, al momento della conclusione del 
contratto estimatorio, ovverossia al momento della tra- 
dizione della res vendenda\ non essendovi certamente 
più questione, quando nell'ulteriore svolgimento l'acci* 
piente o tenga per sé la cosa o la venda ad altri, 
pagando in ambi i casi la aestimatio (^), oppure la re- 
stituisca. 

La dottrina dominante risolve il problema negativa- 
mente, e mi pare con ragione, fondandosi sul criterio 



*) Per il primo di questi casi, certo essendo Pacquisto della 
proprietà da parte àeìViiccipiens, si può discutere invece come 
avvenga tale trapasso di proprietà. Ed ecco la conclusione di 
De Medio, pag. 68 n. i, d'accordo con Bechmann e contro Co- 
viello: € Nel caso del pagamento della stima per ritenere la cosa, 
la proprietà passa dal tradens néìVacctpiens, non in virtù di una 
vendita tacitamente conclusa all'atto in cui il ricevente versa 
nelle mani del proprietario Pimportare deìVaestt'matió (come vor- 
rebbe Coviello), ma in forza del primitivo accordo col quale si 
TpUe anche, che concorrendo determinate circostanze il ricevente 
potesse ritenere Poggetto (conforme alla dottrina di Bechmann) ». 



§ 15 — IL OONTRAtTO fiSTlMAtORlO 415 

dell'intenzione dei contraenti, la quale non è certo di- 
retta al trasferimento e rispettivo acquisto della proprietà ; 
la cosa si dà e riceve perchè sia venduta. 

Gli avversari si sono convinti in base ad argomenti 
che non reggono : Wpericulum incombente s\i\Vaccipiens 
(il che è . disputato, come vedremo, e comunque non 
presuppone necessariamente la trasmissione della pro- 
prietà) ; il diritto Aéì'accipiens stesso a ritenere la cosa 
finché ne abbia tentato la vendita (ma ciò deriva sem- 
plicemente dal contratto e non già da conseguito do- 
minio) ; il fatto che si parla nelle fonti di vendendum dare 
(ma non siamo obbligati ad intendere qui il dare in senso 
stretto, specifico) ; ecc. (*). 

Ammesso che Taccipiente non diventa all'atto della 
conclusione A^' aesHmatum domino della cosa, deriva 
da ciò chiaramente che egli solo in virtù di mandato può 
investire del dominio Teventuale compratore (*). 

2) Ultima abbiamo lasciata la questione più dibat* 
tuta, alla quale si è già accennato discutendo la que- 
stione precedente: i rischi sono a carico àxìi! àcapiens 
oppure del tradensì vale a dire, la perdita per caso 
fortuito della cosa prima che Vaccipiens l'abbia venduta 
o restituita al tradenSy vien sopportata da quello o da 
questo, in modo che rispettivamente sussista tuttavia per 
Vaccipiens l'obbligo di pagare Vaestimatio oppure da tale 



1) D'accordo qui, più ampiamente. De Medio pag. 85 e segg., 
il quale rileva tuttavia, colla guida di Leist, dei casi io cui per 
le peculiari qualità dell'oggetto dato da Tendere bisogna pur 
ammettere che Vaccipiens fin da principio è divenuto proprietario. 

-) Ed anche per questo più diffusamente De Medio pag. 91. 












4ré CAÌ>ITOLO ni - I CONTRATTI INNOMlNAfl 

obbligo egli sia liberato? La disputa si agita prìncipal* 
mente attorno a due testi contraddittori^ almeno in appa- 
renza, entrambi di Ulpiano, che vedremo e commenteremo 
dopo nella esposizione esegetica. Qui basti dire che uno di 
tali passi afferma senza restrizioni la responsabilità sus- 
sistente A^^cLccipiens, L'altro invece la limita al caso in 
cui quest'ultimo abbia, per cosi dire, dato la spinta al ne- 
gozio. — Le opinioni e spiegazioni, a partire dalla Glossa 
fino agli scrittori più recenti, sono molte e diverse; in 
varia guisa ci si sforza di conciliare i due passi. Da 
ultimo anche qui fu mutato metodo e strumento di in- 
dagine ed il rifiorito studio delle interpolazioni fu esteso, 
con felice risultato, ci sembra, anche a questo punto. Cosi 
Dernburg (*) e De Medio (*) ; quest'ultimo dopo aver 
esposto e criticato con diligenza ed acume le dottrine 
dei suoi predecessori Q\ Vien reputato precisamente dai 
detti scrittori che i commissari giustinianei abbiano mala- 
mente tolto da quel passo che sembra esprìmere in via as- 
soluta l'onere Atìpericulum per Vaccifnens un brano onde 
sparirebbe Tantinomia coU'altro passo, affermante che 
il suddetto onere grava sìiWaccipùns soltanto quando 
abbia egli provocato il negozio (*). Certo questa dottrina, 
che distinjg^ue in base alle diverse ipotesi di iniziativa 
nella conclusione del contratto, appare sostanzialmente 
plausibile e giustificata (^), onde è divenuta già da tempo 



*) Dir. delle oboi. pagg. 522-523 n. 8. 
«) Pagg. 82^3. 
•) Pag. 70 e segg. 

^) Dubita di tal soppressione De Ruggiero cit. pag. 13. 
') Ha torto, io trovo, l'ili. prof.Thaller pag. 654 (nelPestr.pag. 18) 
contestando la possibilità e praticità della distinsione suddetta. 



§ 15 — IL CONTRATTO ESTIMATORIO 417 

opinione prevalente fra gli autori ; di più concorda con 
essa un passo delle Senientiae di Paolo ed offre buon 
sussidio di analogia un altro passo, anche questo di Ul- 
piano come gli anzidetti due testi discussi. 

249. — Paul. 2. 4. 4 : « Si rem aestimatam tibi dedero, 
ut ea distracta pretium ad me deferres, eaque perierit, 
siquidem ego te rogavi, meo periculo perit; si tu de ven- 
denda promisisti, tuo periculo perit )>. 

L. 5 § 18 D. de iribuioria act. 14. 4 (Ulp. 2g ad ed.): 
« Sed si dedi mercem meam vendendam et exstat, vi- 
deamus^ ne iniquum sit in tributum me vocari. et si 
quidem in creditum ei abiit, tributio locum habebit : 
enimvero si non abiit, quia res venditae non àlias desi- 
munt esse meae, quamvis vendidero, nisi aere soluto vel 
fideiussore dato vel alias satisfacto, dicendum erit vin- 
dicare me posse ». 

L. 44 T>, prò socio 17. 2 (Idem j/ ad ed,): « Si marga- 
rita tibi vendenda dedero, ut> si ea decem vendidisses, 
redderes mihi decem, si pluris, quod excedit tu haberes, 
mihi videtur, si animo contrahendae societatis id actum 
sit, prò socio esse actionem, si minus, praescriptis verbis». 

h. i D. de aesiimatoria i^. 3 (Idem jp ad ed.) : « Actio 
de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia: fuit 
enim magis dubitatum, cum res aestimata vendenda da- 
tur, utrum ex vendi to sit actio propter aestimationem, 
an ex locato, quasi rem vendendam locasse videor, an 
ex conducto, quasi operas conduxissem, an mandati, 
melius itaque visum est hanc actionem proponi: quo- 
tiens enim de nomine contractus alicuius ambigeretur, 
conveniret tamen aliquam actionem dari, dandam aesti- 



*• .. 



V 



418 CAPITOLO ra - I CONTRATTI INNOMINATI 

matoriam praescrìptis verbis actìonem: est enim negotium 
civile gestum et quidem bona fide, quare omnia et hic 
locum habent, quae in bonae fidei iudiciis diximus (*)• — 
§ !• Aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit: 
aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere aut 
aestimationem de qua convenit ». 

L 2 D. h. t. (Paul, jo ad ed.) (*) : « Haec actio utilis est 
et si merces intervenit » (^), 



*) Quanto questo passo abbia dato e dia ancor da fare agli 
interpreti, è già noto per lo studio dtlia dottrina generale dei 
(Contratti innominati. Riferisce e critica le opinioni di diversi 
autori De Medio pag. 92 e segg., al solito con diligenza ed acume. 
Da ultimo vedi Lenel UEdit voi. 2 pagg. 16-17 (cfr. Palingen, 
voi. 2 col. 642 n. 2): € Il testo nella parte autentica tratta evi- 
dentemente dellW/2V7 de aestimato. Il brano qtiotiens enim — bona 
fide è senza dubbio interpolato ; ciò per varie ragioni concor- 
renti, ma specialmente per l'assurda dichiarazione messa in bocca 
ad Ulpiano, che ogniqualvolta vi fosse incertezza sull'azione 
da esperirsi si potesse far uso à.€iVactio aestimatoria. Siffatta 
interpolazione ha d'altronde, e per la sostanza e per il posto 
che occupa, un valore storico; come quella che fa vedere come 
la teoria generale àtiVactio praescriptis verbis si collegasse al- 
V actio de aestimato proposta nell'Editto. Il Pretore con tale azione 
avea dato un esempio del modo come si potevano trattare, nel 
rispetto processuale, i contratti che non entravano in alcuna 
delle note categorie. È abbastanza naturale che i giureconsulti 
si abituassero a considerare come avente portata e applicazione 
generale la suddetta actio de aestimato emanata per un caso spe- 
ciale; non eravi infatti nell'Editto zXcMii^dAirdL actio praescriptis 
verbis, ed in ispecie non vi era una simile azione per la permuta 
(cfr. qui pag. 399 n. i); meno ancora si potrebbe credere che l'E- 
ditto avesse proposto un formulario per Vactio praescriptis verbis 
generale ». E l'A. continua con indagini interessanti rispetto 
alla formula delle due menzionate azioni. 

*) 34 ad ed,, corregge Lenel Paling, voi. i col. 1039 n» 2 e Edit 
voi. 2 pag. 16 n. 3. 

^) In base a questa legge vari autori (dei nostri p, es. Doveri 



§ 15 — IL CONTRATTO ESTIMATORIO 419 

L. 13 pr. D. de praescr, verbis 19. 5 (Ulp. 30 ad Sàó,) : 
« Si tibi rem vendendam certo pretto dedissem, ut, quo 
pluris vendidisses, tibi haberes (^), placet neque mandati 
neque prò socio esse actionem, sed in factum quasi alio 
negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et 
societas non videtur contracta in {cum f) eo, qui te non 
admisit socium distractionis, sed sibi certum pretium 
excepit ». 

L. 17 § I D. h. t. (Idem 28 ad ed.) : « Si margarita tibi 
aestimata dedero, ut aut eadem mihi adferres aut pretium 
eorum, deinde haec perierint ante venditionem» cuius 
perìculum sit ? et ait Labeo, quod et Pomponius scripsit, 
si quidem ego te venditor rogavi, meum esse perìculum : 
si tu me, tuum (') : si neuter nostrum, sed dumtaxat 
consensimus, teneri te hactenus, ut dolum et culpam 



Istttuz. di dir» ram, 2 ed. Firenze 1866 voi. 2 pag. 124 e da ultimo 
Brugi Istttuz. cit. a pag. 69 n. 3, parte 2 pag. 129) parlano di una 
actio aestimatoria utilis per conseguire il pattuito compenso. Ma 
il senso del testo mi pare proprio diverso, e cioè che Vactio 
aestimatoria ha del pari luogo anche se fu stabilita una mercede, 
non mutando natura per questo il nostro contratto (utilis quindi 
nel senso generale di efficace, valido; e non si trascura Vet), 
Cosi infatti intendono altri, fra cui degli autori generali Wind- 
scheid Dir. delle Pand. voi. 2 p. 2 pag. 72, e degli scrittori speciali 
Coviello pag. 397, De 'Medio pagg. 68-69 e 106 (De Medio stesso 
invoca questo passo, cosi interpretato, per combattere chi non 
ammette il cumulo della mercede col di più àtiVaestimatio', cit. 
pag. 405 n. X). 

*) Come sarebbe errore dedurre da questo brano la necessità 
di una concessione esplicita del diritto all'eccedenza, fu già ri- 
petutamente rilevato; cfr. anche la traduzione di Glùck cit. a 
pag. 390 n. *, pag. 384 nota /. 

*) Cfr. L. II D. de reo. cred, 12. i (Ulp. 26 ad ed.) trascritta a 
pagg. 163-164, 



- — - » 



420 CAPITOLO m - I CONTRATTI INNOMINATI 

mihi praestes. actio autem ex hac causa utique erìt prae- 
scriptis verbis » (*). 

§ 16. 

« > 

11 pr*eoai?lo * 

Nozione — Confronto col commodato (pag. 424) 

250. — Nozione. Argomento grave e difficile questo 
del precario (*|. Ma noi non avremo da studiare qui dif- 



') Per l'azione derivante dal presente contratto vedi anche il 
brano del § 28 I. trascritto a pag. 390 n. i. Cfr. la Parafrasi greca, 
pag. 432, la quale spiega anche il negozio, come segue: « ...(trad. 
lat.) praescriptis verbis, quae aestimatoria vocatur. locus autem 
ei est, cum rem aestimatam, veluti ornamentum vel aliud quid- 
libet eiusmodi, tibi.vendendam tradam dicens aut C aureos aul 
rem ipsam mihi restituas ..... ». 

*) Paul. 5. 6. 10-12 ; Dig., tit. de precario 43. 26; Còd., tit. de pre- 
cario et ^Salviano interdicto 8. 9. 

Scialoja Sopra il precarium nel dir, rom. Roma 1878» buona 
tesi di laurea, dichiarata meritevole di stampa, e // possesso del 
precarista negli Studi giurid. e storici per l'VIJI Centenario del- 
l'Università di Bologna Roma 1888 pag. 223 e segg. (con indi- 
cazioni bibliografiche a principio); Jhering Op, cit. a .pagg. 360 e 
361 n. 3, pag. 33-1 e segg.; Fustel de Coulang^s Hist, des institut, 
politiques de V ancienne France, Les origines du sy stèrne féodal 
Paris 1890 pag. 63 e segg. {^Le pre'caire romain); Ferrini Op. cit 
a pag. 253 n.*, pag. 38 e segg. (voi. 53 pag. 45 e segg.; pag. 264 e 
segg.); Ubbelohde Op, cit. a pagg. 360-361 n. 3, pag. 198 e segg. e- 
nella traduzione italiana ora uscita pag. 159 e segg.(con indicazioni 
bibliografiche a principio); Cornil Traiti de la possession cit. ivi, 
pag. 68 e segg. — Aggiungi ancora: Pi vano / contratti agrari in 
Italia. neW alto medio-evo Torino 1904 pagg. 37 e segg. e li 4- 115, 
e Schupfer Precarie e livelli nei documenti e nelle leggi dell'alto 
medio evo nella Riv, ital» per le scienze giur. voi. 40 [a. 1905] pag. i 
e segg. e 137 e segg.; specie per noi questo secondo scritto, dove 
PA., rafiFrontando, fa sommariamente un'esposizione completa o 
quasi del precario romano (vedi pag. io e segg.). 

^) Di ciò ebbero ed hanno ben coscienza gli scrittori. Ecco 



§ 16 — IL PRECARIO 121 

fusamente tale istituto nella sua molteplice essenza ed 
importanza. Crediamo opportuno e ragionevole, per l'eco- 
nomia della trattazione ed in riguardo alla parte speciale 
del sistema pandettistico che stiamo svolgendo, di esclu- 
dere dall'esposizione nostra le dibattute controversie 
storiche sull'origine e sviluppo del precario nonché sul- 
l'importanza politico-sociale del medesimo (') ; come pure 
la grave questione del possesso del precarista ed ancora 
ciò che si attiene particolarmente alla dottrina dell'in- 
teréUtum de precario ('). In tal guisa l'esposizione nostra 
può essere rapida e facile. Particolarmente ci occupe- 
remo di confrontare il presente contratto col contratto 
affine di commodato, come poco più addietro abbiamo 
particolarmente confrontata la permuta colla compraven- 



da nltlmo 11 piof. Cornil sopracitftto, 11 qnale parla ancoTa 
(pag. 75) della < obscuritè opaque, qui entoure toate la matlère da 
precariwn romain > ed il prof. Scliupfer pare lopracit,, pag. i8, 
il qnale ripete ancora con Sangny che « it precario ha nelle fonti 
del diritto romano tnlta l'aria di nn enigma *. 

') In queat'nltimo riguardo li è anche esagerato, Bpeclalmente 
da Fu8t«l de Conlanges nello scritto sopiacitato. Come osserra 
bene Gulraud (nel sno libro FitsUl de Coulanges Paris 1896 
pagg. 45-4G} questo eminente antore ha cercato nel l'Istituì ione 
del precario la chiave della storia interna di Roma lino all'etli 
imperiale. Cld è »enia dubbio eccessi»o. Non sorprende d'altronde; 
sapendo noi come l'illustre «clenziato, tanto acuto e dotto, fosse 
però non di rado unilaterale. 

*) Queste indagini e discussioni appartengono alla storia del 
diritto romano e pei due nltimi punti ancora ri spetti Tamen te 
alla teorica del possesso ed a quella degli interdetti. Colle ri- 
serve nostre non sono d'altronde in contraddizione rarie delle 
indicazioni bibliografiche date sopra, n.*; poiché gli autori pia 
speciali ivi menzionati sono pur indotti di necessità a parlare 
in generale, piii o meno diSnsamente, dell'Istituto. 



(3^4J 



422 CAPITOLO m - i contratti innominati 

dita. Come là così qui, nel confronto si completa ed 
appare più spiccata la dottrina del contratto in dtsc(H*so. 

251. — Il precario fprecarium^ precarii o precario ro- 
goHo) è la concessione gratuita dell'uso in genere di 
una cosa od anche dell'esercizio in genere di un diritto, 
£atta d'ordinario dietro preghiera dell'interessato (pre- 
cUms petens ; ds^lla preghiera il nome del contratto) e con 
facoltà pel concedente di revocarla a piacimento (^). 

Siffatto rapporto acquista carattere e valore di con- 
tratto, e particolarmente di contratto innominato, sol- 
tanto nell'avanzata età imperiale. — L'origine sua più 
probabile va ricercata nell'antica istituzione della clien- 
tela, dove il precario può apparire quale mezzo adope- 
rato dai patroni o paires per provvedere ai bisogni dei 
loro clienti ; precisamente col concedere il godimento di 
porzioni dei fondi àtM^ager publicus che quelli avevano 
occupato (^). La facoltà di revocare ad nutum deriva 



*) A completare la terminologia, notiamo che nelle fonti il 
veggono indicate con circonlocuzioni le parti, qui precario ro- 
geofit e qui precario concessit o simili; donde nei commentatori 
precario rogans o accipiens o possidens o kabens per l'uno del 
contraenti e precario concedens o dans o rogatus per l'altro; le 
quali espressioni sono usate largamente anche dai moderni. Noi, 
italianamente, diciamo precarista o utente precario chi riceve e 
concedente chi dà ; salvo poi anche per noi le circonlocuzioni. 
Avvertasi infine, risalendo di nuovo alle fonti, che anche qui 
la parola denotante il negozio (precarium) si adopera pure per 
indicare l'oggetto del medesimo. — Ed anche qui vedi e cfr. i 
dizionari giuridici. 

') Fest. V. Patres in Bruns Fontes p. 2 pag. 22 : « Patres sena- 
tores ideo appellati snnt, quia agrorum partes adtribuerant te- 
nuioribns ac si liberis propriis >. — La suddetta dottrina sulla 
origine del precario deriva da un'ipotesi emessa da Savigoy 



§ 16 — IL PRECARIO 4fi3 

allora senz'altro dalla posizione di superiorità del pa- 
trono in confronto del cliente. — Il rapporto stesso so- 
pravvive alle circostanze e condizioni che l'hanno fatto 
sorgere ed acquista carattere e sviluppo generale. Ces- 
sata la prisca connessione colla clientela, si presenta la 
necessità di tutelare pairticoÌBrmente il precario dans nà. 
suo diritto di ricuperare la cosa dal precario acdpiens^ 
mentre egli non aveva che il mezzo generale della rei 
vindicatio in quanto fosse proprietario della cosa ; ed ecco 
il particolare interdidum de precario a lui concesso. Più 
avanti, si afferma la considerazione del rapporto perso- 
nale od obbligatorio fra concedente e concessionario (^)y 
il qual rapporto appare analogo a quello che esiste fra 
locatore e conduttore (*) o meglio ancora fra commo- 
dante e commodatario; al concedente si dà un'azione 
personale contro il precarìsta. 

Se in questo svolgimento il precario appare come un 
negozio frequente ed importante — che dagli immobili 
(conforme all'origine storica tracciata) si estende alle 
cose mobili e puranco ai diritti, e trova applicazione 
specie nella costituzione di pegno (fiducia e pignusj e 



(Tratte de la possession en droit romain, trad. di Staedtler sulla 
7 ed. originale tedesca, 3 ed. Bruxelles 1879, pagg. 183 e 450 e 
segg.) col legandosi à Niebuhr, ipotesi direnuta via via, malgrado 
i dubbt da qualcuno espressi, communis opinio ; cfr. anche da ul- 
timo Costa Corso toI. 2 pag. 298, Cuq nella 2* ed. del voi. i delle 
sue Instit. jurid, Paris 1904 pag. 56 e Cornil cit. pagg. 70-71. 

') Giustamente osserva Windscheid Dir^ delle Pand, voi. 2 p. 2 
pag. 56 n. 2 che non nella maggior parte dei testi si rileva tal 
natura contrattuale del rapporto. 

^) Qui puoi confrontare Sc'ìkìoìa II possesso del precarìsta ciU 
in n. * a pag. 420, pag. 233 e segg. 



424 CAPITOLO m • 1 CONTRATTI INlJOMlNATl 

nella vendita con lex cammissoria o in diem addidio — 
nel diritto giustinianeo invece la rilevanza e frequenza 
sua dovette essere notevolmente diminuita (*). 

252. — Confronto col commodato. Più che con 
ogni altro negozio il precario, come abbiamo detto, pre- 
senta analogia col commodato ; analogia dichiarata de- 
cisamente dalle stesse fonti. Onde si spiega che non di 
rado i due contratti si susseguano nei trattati generali (^) 
e vi sieno scritti speciali che studiano Tuno e l'altro 
istituto; come pure si comprende Taffermazione fatta da 
taluno, che il precario finisce per essere un commodato 
alquanto più ampio (^). 



*) Confronta per quest'ultima dichiarazione Serafini IstituE, 
T0L3 pag. 157 (forse eccessivo nell'espressione usata), Brugi Istituz, 
p. I pag. 233 e Bonfante Istttus. pagg. 435-436. Pure concorde, 
più diffuso naturalmente, Scialoja // possesso del precarista cit. 
pagg» 235-236: « Procedendo nella storia, il primitivo concetto 
del precario continuò sempre a perdere della sua forza ... Nella 
legislazione giustinianea, dove è riconosciuta anche la proprietà 
revocabile, la cui mancanza in antico aveva dato luogo a parecchie 
applicazioni del precario, l'importanza del nostro istituto era 
ancora diminuita. Basta dare un'occhiata al titolo del Codice 
De precario et Salviano interdicto (8« 9) e notare che al precario 
vi è dedicata una sola legge, per persuadersi di ciò; poiché lo 
spazio concesso nel Codice ad un istituto è assai migliore indice 
del valore pratico di questo, che l'ampiezza datagli nelle Pandette, 
dove tanto maggiore è l'influenza del diritto classico regnante 
per tradizione nelle scuole giuridiche »« Diversamente invece 
Ubbelohde cit. in n. "^ a pag. 420, pagg. 267-268. 

') Vedi p. es. Ferrini Manuale pagg. 671-672 e più strettamente 
ancora Windscheid Dir. delle Pand, voi. 2 p. 2 pagg. 50 e 55, 
Dernburg Dir. delle oboi, pagg. 362 e 367, Cuq Les instiU i ed. voi. 2 

pagg- 391-392. 
') Cosi Bonfante Istituz, pag. 434 n. i, e vedi anche pag. 436. 



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. 1 iJ 



§ le — IL l>BB0ARlO 



425 



D'altra parte non mancano fra i due contratti le di- 
versità (^); di cui qualcuna, saliente, già avemmo occa- 
sione di notare trattando del commodato. Abbiamo rile- 
vato allora la differenza che cose incorporali, specie diritti 
di servitù, possono formar oggetto di precario, mentre 
sono da ritenersi incompatibili col commodato (^) ; ab- 
biamo rilevato ancora l'altra differenza (la quale per la 
dimostrazione si congiunge all'anzidetta) che nel precario 
vien concesso l'uso in generale, senza determinazione 
o limitazione^ il quale uso può estendersi anche al go- 
dimento dei frutti, mentre nel commodato la cosa è data 
semplicemente per un uso particolare, per uno scopo 
specifico (^). — Adesso possiamo aggiungere altri punti 
differenziali già qui apparsi: il precario è contratto in- 
nominato; sorge verosimilmente rispetto ai fondi ed 
abbraccia quindi anche le cose mobili ; la concessione 
fatta è revocabile ad lUntum (né potrebbe esser vinco- 
lato il concedente dall'eventuale fissazione di un ter- 
mine)i — Ed ancora altre diversità si osservano in 
confronto della nota dottrina del commodato : Risalendo 
alla materia del possesso, noi ricordiamo che il precarista 
suole avere il possesso ad inter dieta della cosa (^J. Con 






') Per questo vedi anche Ferrini cit. 

*) Vedi pag. 262 e segg. 

') Vedi pag. 266 e segg. 

Da questa differenza Ubbelohde cit., pag. 201 (trad. it. i6i}n. i ^, 
ricava come conseguenza l'altra, che mentre cose consumabili 
possono eccezionalmente formare pur oggetto di commodato sta- 
bilendosene un uso anormale che non implica il consumare, al* 
trettanto non è possibile pel precario, stante la pienezza di uso 
propria di quest'ultimo. 

*} Qui rinviamo alle dichiarazioni di esclusione e riserva fatte 



426 CAPINOLO ni - I CONMATtl ÌNNOiill^Atl 

Strana deviazione dai prìncipi generali (da spiegarsi nel 
miglior modo storicamente), il precarista non è tenuto 
che per dolo e colpa lata. Di una ragione contraria a 
favore del suddetto le fonti non parlano affatto; sicché 
se ne esclude resistenza. Il precario, se continua dopo 
la morte del concedente, cessa invece colla morte del- 
Taccipiente; è una liberalità personale rispetto a que* 
st'ultimo. 

253. — Paul. 5. 6. 10-12: « Redditur interdicti actio, 
quae proponitur ex eo, ut quis, quod precarìum habet, 
restituat; nam et civilis actio huius rei, sicut commo- 
dati, competit: eo vel maxime, quod ex beneficio suo 
unusquisque iniuriam pati non debet. — Precario pos- 
sidere videtur non tantum qui per epistulam vel qua- 
libet alia ratione hoc sibi concedi postulavit, sed et is, 
qui nullo voluntatis iudicio^ patiente tamen domino, pos- 
sidet. — Heres eius, qui precariam possessionem tenebat, 
si in ea manserit, magis dicendum est clam videri pos- 
sidere; nultae enim preces eius videntur adhibttae (^). Et 



a principio della nostra trattazione. Ricordiamo in ispecie tat- 
taTia il bel lavoro del prof.Sciaioja cit. nella bibliografia. Poscia 
Jhering pure ivi cit., riassunto ultimamente da Cornil pure ivi 
cit.; si distingue ancora nettamente precario di detenzione (casi 
in cui il precarista è semplicemente detentore) e precario di 
possesso (casi in cui il precarista è possessore giuridico) e si 
trova questo secondo, che è la regola, giustificato da ragioni 
pratiche, le quali appaiono esaminando singolarmente i diversi 
casi. Le indagini ed osservazioni di Jhering compendiate dal 
prof. Cornil interessano anche per determinare e spiegare le più 
importanti applicazioni del presente istituto. 

•) Ceci Le etimologie cit. a pag. 48 n. i, pag. 153 n. i osserva qui: 



§ 16 - IL PRBOARIO 427 

ideo persecutio eius rei semper nianebit nec interdicto 
locus est )>. 

L. iD.de precariò 43. 26 (Ulp. i insiti.) : « Precarìum 
est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu» 
quamdiu is qui concessit patitur. — § i. Quod genus 
liberalitatis ex iure gentium descendit. - § 2. Et dislat 
a donatione eo^ quod qui donat, sic dat, ne recipiat, at 
qui precario concedit, sic dat quasi tunc recepturus, cum 
sibi libuerit precarìum solvere. — § 3. Et est simile com- 
modato: nam et qui commodat rem, sic commodat, ut 
non faciat rem accipientis, sed ut ei uti re commodata 
permittat » (*)• 

L. 2 D. h. t (Idem 77- ad ed.): « Ait praetor: Qtiòd 
precario ab ilio kabes aui dolo malo fecisti, ut desineres 
Aaiere, qua de re agiiur, id UH restituas. — §1. Hoc in- 
terdictum restitutorium est. — § 2. Et naturalem habet 
in se aequitatem, namque precarìum revocare volenti 
competit (') : est enim natura aequum tamdiu te libera- 
litate mea uti« quamdiu ego velim^ et ut possim revo- 
care, cum mutavero vòluntatem. itaque cum quid precarìo 
rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed 
etiam praescriptis verbis actione, quae ex bona fide ori- 
tur. — § 3. Habere precario videtur, qui possessionem 



« L'etimologia di precarìum data dal giureconsulto è esattissima. 
L'addiettiTO frecarius suona in origine ottenuto con preghiera, 
invocato', poi passa al significato di incerto, non sicuro, precario ». 
Cfr. qui pag. 422. 

*) t=^ Fragm. Vindobon. i. i (in Girard Textes pag. 466 ed in 
Lenel Palingen, voi. 2 col. 927); pel § 3 cfr. qui pag. 268. 

^) e namque — competit >, del, M,, e cfr. Lenel Paling. voi. 2 
pag. 842 n. 2, 



428 CAPITOLO III - I CONTRATTI INNOMINATI 

vel corporis vel iuris adeptus est ex hac solummodo 
causa, quod preces adhibuit et impetravit, ut sìbi pos- 
sidere aut uti liceat )>. 

L. 3 D. h. t. (Gai. 2S ad ed. prav.) : « (Precario tUe- 
risj (*) veluti si me precario rogaveris, ut per fundum 
meum ire vel agere tibi liceat vel ut in tectutn vel in 
aream aedium mearum stillicidium (^) vel tignum in pa- 
rietem immissum habeas ». 

L. 4 D. h. t. (Ulp. 71 ad ed.) : « In rebus etiam mobi- 
libus precarii rogatio constitit {'). — § i. Meminisse autem 
nos oportet eum, qui precario habet, etiam possidere. — 
§ 2. Tenetur hoc interdicto non utique ille, qui precario 
rogavit, sed qui precario habet : et enim fieri potest, ut 
quis non rogaverit, sed habeat precario, utputa servus 
meus rogavit : mihi adquisiit precarium : vel quis alius, 
qui iuri meo subiectus est. — § 3. Item si rem meam 
precario rogavero, rogavi quidem precario, sed non habeo 
precario idcirco, quia receptum est rei suae precarium 
non esse (*). — § 4. Item qui precario ad tempus ro- 



*) Cfr. Lenel Paling. voi. i col. 232. 

*) avertas, ins, M, 

') Come la sfera primitiva e più propria del precario fosse 
quella degli immobili, si argomenta chiaramente da questo passo. 
E solo contemplando gli immobili Isidoro Orig, 5. 25. 17 (in Bruns 
Fontes p. 2 pagg. 84-85) definisce il nostro contratto « Precarium 
est, dum prece creditor rogatus permittit, debitorem in posses> 
sione fundi sibi obligatl demorari et ex eo fructus capere ». La 
limitazione primitiva del precario ai fondi conferma, come ben 
fu osservato (cfr. Windscheid Dir. delle Pand, voi. 2 p. 2 pag. 56 
n. 2), l'ipotesi comunemente accolta sull'origine del medesimo 
(pagg. 422-423). 

*) Cfr. L. 1 5 'D. depositi 16. 3 e L. 45 pr. D. de reg, iuris 50. 1 7 tra- 
scritta a pag. 260 e ancora L. 40 § 3 D. <if adquir, vel am, possess. 



§ 16 -r IL PRECARIO 429 

gaivity finito tempore, etiamsi ad hoc temporis non ro- 
gavit, tamen precarìp possidere videtur : intellegitur enim 
dominusi: cum patitur eum qui precario rogaverit (^) pos- 
sidere, rursus precario concedere » (*). 

L. 6 §§ 2 e 4 D. h. t. (Ulp. eod.) : « Is qui rogavit, ut 
precario in fundo moretur/ non possidet, sed possessio 
apud eum qui concessit remanet: nam et fructuarius, 
inquit^ et colonus et inquilinus suat in praedio et tamen 
non possident. — Quaesitum est, si quis rem suam pi- 
gnori mihi dederit, et precario rogaverit, an hoc inter- 
dictum locum'habeat. quaestio in eo est, ut precarium 
consistere rei suae possit. mihi videtur verius precarium 
consistere in pignore, cuoti possessionis rogetur non prò- 
prietatis, et est haec sententia etiam utilissima : cottidìe 
enim precario rogantur creditores ab his,. qui pignori 
dederunt, et debét consistere precarium » ('). 

L. 8 § 3 D. h. t. (Idem eod.) : « Eum quoque precario 



41. 2 e L. I § II D. </« itinere actugue priv. 43. 19. Un'eccezione 
però vi ha nel precario concesso dal creditore pigneratizio al 
debitore; vedi pag. 260 cit. e qui più avanti L. 6 § 4. 

') « qui precario rogaverit i>, del. M» 

') Cfr. L. 14 D. locati cond, 19. 2 e L. 6 pr. D. h. t. 43. 26 (Ulp, 
7/ ad ed.)» 

') Probabilmente la fine del testo è interpolata; anche per la 
frase esagerata capita tutti i giorni già da noi con Pernice segnalata 
come sospetta a proposito di un altro passo (pag. 169). D'altronde 
vari altri passi delle Pandette potrebbero qui citarsi, che tro- 
vansi addotti da Scialoja Possesso pag. 233 n. 4 e Ubbelohde cit. 
pag. 272, e cfr. anche Isidoro trascritto a pag. 428^3. Perla^ 
ducia, analogamente; vedi Gai. 2.60 trascritto a pagg. 236-237 e 
pei passi del Digesto interpolati Scialoja cit. n, 2 e Ubbelohde 
loc. cit. confrontando con pag. 240 i. f. qui. 



430 CAPITOLO ni - I CONTRATTI INNOMINATI 

teneri voluit praetor, qui dolo fecit, ut habere desineret. 
illud adnótatur, quod culpam non praestat is qui precario 
rog^avit^ sed solum dolum praestat, quamquam is, qui 
commodatum suscepit, non tantum dolum, sed etiam 
culpam praestat (^). nec immerito dolum solum praestat 
is qui precario rogavit, cum totum ex liberalitate de- 
scendat eius qui precario concessit et satis sit, sì dolus 
tantum praestetur. culpam tamen dolo proximam con- 
tinerì quis mento dixerìt » (*). 



') Cfr. L. 23 D. de R. /. 50. 17; ma vari autori reputano qui in- 
terpolata la menzione del precario. Vedi da ultimo D^ Medio 
in Bullett. delVIsiiU di d.r.aui7 [1905] pag. 14 n. i e gli autori 
dal medesimo citt. 

') Per ragioni sostanziali e formali giudica da ultimo inter- 
polata questa proposizione finale (« culpam — dizerit >) il prof. 
De Medio (loc. cit, pag. 12 e segg.); secondo il quale nel diritto 
classico il precarista non avrebbe risposto che per dolo e la re- 
sponsabilità inoltre per culpa lata si sarebbe introdotta dai com- 
pilatori per via di interpolazioni. L'egregio A. chiama a confronto 
i §§ 5 e 8 della stessa L. 8, che parlano soltanto di dolo, e d'altra 
parte il § 6 della L. 8 ugualmente e la L. 14 § 1 1 D. de furtis 47. 2 
(che nell'elenco delle fonti poscia trascriviamo) i quali testi 
parlano invece anche di colpa, ma sarebbero interpolati ana- 
logamente al testo presente (L. 8 § 3). Reputando poi De Medio 
che soltanto nel diritto giustinianeo il precario sia divenuto un 
contratto obbligatorio, ecco che egli accenna a ricavare da ciò 
un argomento, non irrilevante, in favore delle segnalate inter- 
polazioni. < Difatti^ se è solo con Giustiniano che il precario 
diventa un contratto obbligatorio, non è anche verosimile che 
ad esso appartenga questo ulteriore regolamento della respon- 
sabilità del precarista (estesa dal dolo alla culpa laici) » ? D'al- 
tronde lo scritto interessante di De Medio (intitolato Studi suUa 
« culpa lata » in dir* rom* e non ancora compiuto) di cui fanno 
parte le osservazioni critiche sul precario qui riassunte, tende 
a dimostrare che in generale la regola stessa della parificasionc 



§ 16 -- IL PRECARIO 481 

L. 12 D. h. t. (Celsus 25 digest.): « Cum (^) precario 
aliquid datur, si convenit, ut io kalendas Julias precario 
possideat, nunquid exceptione adiuvandus est, ne ante 
ei possessio auferatur? sed nulla vis est huius a>nven- 
tionis, ut rem alienam domino invito possidere liceaté — 
§ I. Precario rogatio et ad heredem eius qui concesmt 
transit: ad heredem autem eius qui precario rogavit non 
transit, quippe ipsi dumta^cat, non etiam heredi concessa 
possessio est ». 

L. 14 D. h. t. (Paul, ij ad Sad.) : <c Interdictum de 
precarìis merito introductum est, quia nulla eo nomine 
iuris civilis actio esset : magis enim ad donationis et be- 
nefici! causam, quam ad negotii contracti spectat precarii 
condicio ». 

L. 15 pr. e § I D. h. t. (Pompon. 2p ad Saò.) : € Et 
habet summam aequitatem, ut eatenus quisque nostro 
utatur, quatenus ei tribuere velimus. —* § i. Hospites et 
qui gratuitam habitationem accipiunt non intelleguntur 
precario habitare » («). 

L. 19 § 2 D. h. t. (lulian. 4p digest,) : « Cum quid pre- 
cario rogatum est non solum interdicto uti possumus, 
sed et incerti condictione, id est praescriptis verbis ». 

L. 20 D. h. t. (Ulp. 2 respcns.) : « Ea, quae distracta 
sunt, ut precario penes emptorem essent» quoad pretium 



della culpa lata al dolo, o almeno la general ifsazione di tal r«- 
gola, appartiene ai commissari giustinianei (cfr. in partiooìare 
pagg. II- 12 loc. cit.;. 

') cui, scr. M, 

*) Come questo § i non sia in contrasto colla L. 1 C. h. t. ai 
avverte facilmente. 



432 CAPITOLO ni - I CONTRATTI INNOMINATI 

universum persolveretur, si per emptorem stetit, quo mi- 
nus persolveretur, venditorem posse consequi » (*). 

L. 14 § II D. d^ ftirtis 47. 2 (Ulp. 29 ad Saò.) : « Is 
qui precario servum rogàverat, subrepto eo potest quaerì 
an Iiabeat furti actionem. et cum non est centra eum 
civilis actio (quia simile donato precarium est) ideoque 
et interdictum necessarium visum est» non habebit furti 
actionem ('). piane post interdictum r^dditum puto eum 
etiam culpam praestare : et ideo et furti agere posse» ('). 



') Adde: L. 13 § 21 D. <^f action, empti vend, 19. i; L. 38 pr. D. 
de damno in/, 39. 2; L. Il § 12 D. quod vi aut clam 43. 24; L. 3 
C. de ^actis inter empi, 4. 54. 

') Relativamente siiVactio (o alle azioni) concessa contro l'u- 
tente precario — alla quale si riferiscono, fra i testi trascritti, 
Paul. 5. 6. IO, LL. 2 § 2, 14, 19 § 2 D. h. t., e .ancora quest'ultima 
L. 14 § II D. — sonvi incertezze e difficoltà. (Vedi specialmente 
Scialoja II possesso cit. pag. 232 n. i, Windscheid Dir, delle Pand, 
voi. 2 p. 2 pag, 57 n. 3, Dernburg Dir. delle Obblig, pag. 369 n. il. 
De Medio cit. pag. 14 nonché gli autori citati). Senza dubbio 
furono fatte delle modificazioni dai compilatori (e non soltanto 
in questo grappo di testi sul precario ; cfr. anche qui le note 
che precedono), ma non è facile determinarle ed oggi poi si 
inclina a non ritenere più che sia una creazione dei compilatori 
la praescriptis verbis actio, secondo che già abbiamo notato (vedi 
pagg. 401-402 n. 2). 

') Aggiungi gli altri passi del titolo de precario del Digesto, e 
nel brevissimo titolo de precario et Salviano interdicto del Co- 
dice laL. 2 già cit. qui a pag. 431 n. 2 (l'altra costituzione, L. i, 
parla unicamente dell'interdetto Salviano ed è base di famose 
discussioni circa la dottrina del medesimo). 

Giunti alla fine del paragrafo, ricordiamo il Corso di Nani, 
pag. 366 e segg., pei confronti tra il precarium. romano e la 
precaria del diritto intermedio. Su ciò in particolare da ultimo 
i due lavori dei proff. Pivano e Schupfer citati a pag. 420 n.*. 



INDICE 



CAPITOLO TERZO 



I cotiti'atti ii)i)oix|ii7atl 



438 



§ 14. La permuta Pag. 390 

Nozione — Confronto colla compravendita (pag. 392) 

§ 15. Il contratto estimatorio > 402 

Nozione — Questioni (pag. 405) 

§ i6. Il precario » 420 

Nozione — Confronto col commodato (pag. 424) 






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