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Full text of "Enciclopedia del diritto penale italiano : Raccolta di monografie"

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I 



ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO PENALE ITALIANO 



Fano, 19M — Tipografia Cooperativa 



y 



ENCICLOPEDIA 



DEL 



DIRITTO PENALE ITALIANO 



RACCOLTA DI MONOGRAFIE 



A CURA 01 

ENRICO PESSINA 

Prdf tfi wilnrfo 41 «ritto ttult Mila Uilvmltà il NattO 



VOLUME SECONDO 




1906 



Società Editrice Libraria 

MILANO -Via Kramer, 4 A -Galleria De Cristoforo, 54-55 






MONOGRAFIE CONTENUTE NEL VOLUME : 



Svolgimento storico del diritto penale in Italia 
dalle invasioni barbariche alle riforme del secolo XVIII 

pei Prof. C. Calisse 



Il diritto penale in Italia da Cesare 
sino alla promulgazione del codice penale vigente (1764-1890) 

pei Prof. E. Pessina 



24 ** 



INDICE SOMMARIO DELLE MATERIE 



Svolgimento storico del diritto penale in Italia 
dalle invasioni barbariche alle riforme del secolo XVIII 

pel Prof. C. Calisse. 

INTRODUZIONE. 

I. — La legislazione penale, 3. 
II. — La scienza del Diritto penale, 17. 

Libro I. — Del reato. 

TITOLO I. — Soggetto del reato, 84. 

Capo I. — Determinazione della imputabilità, 34. 
Capo II. — Imputabilità per reati non propri, 41. 

§ 1. Responsabilità per i servi, 41. 

$ 2. Responsabilità fra parenti, 60. 

$ 3. Responsabilità per gli ospiti ed inquilini, 81. 

$ 4. Responsabilità per vicinato e cittadinanza. 86. 
Capo III. — Concorso del reato, 101. 

$ 1. Istigazione al reato, 106. 

I 2. Correità. Complicità, 129. 

$ 3. Favoreggiamento, 146. 
TITOLO II. — Oggetto del reato, 165. 

Capo I. — La violazione della legge, 166. 

$ 1. La legge penale, 166. 

§ 2. La efficacia della legge penale, 175. 
Capo II. — Il danno, 192. 

$ 1. Mancanza della tutela ginrtfliqa, ]M. 

$ 2. Esercizio di proprio diritto, 205. 

$ 3. Esecuzione della legge, 231. 
Capo IH. — Il dolo, 242. 

$ 1. Concetto del dolo e suo svolgimento, 242. 

§ 2. Canse dirimenti il dolo, 249. 
TITOLO III. — Le specie del reato, 268. 
Capo I. — Classificazione dei reati, 269. 
Capo II. — Trasformazione dei reati, 282. 

Libro II. — Della pena, 

TITOLO I. — Origine della pena, 289. 
Capo I. — La vendetta, 290. 

$ 1. Caratteri e regola della vendetta, 290. 



TI INDICE SOMMARIO DBLLK MATERIE 

Ì 2. Divieto della vendetta, 297. 

$ 3. Tracce della vendetta, 906. 
Capo II. - Le composizioni, 323. 

$ 1. Ragioni e qualità generali, 323. 

$ 2. Specie delle composizioni : guidrigildo, 329. 

$ 3. Decadenza e fine delle composizioni, 341. 
TITOLO II. — Specie della pena, 349. 
Capo I. — Le pene patrimoniali, 349. 

$ 1. Le multe, 319. 

$ 2. Confisca e devastazione dei beni, 365. 
Capo II. — Le pene corporali, 383. 

i 1. Caratteri generali, 383. 

$ 2. Pene corporali specificatamente usate, 390. 
Capo IIL — Le pene civiche, 411. 
TITOLO III. — L'ufficio della pena, 427. 

Libro III. — Della reiasione fra il reato e la pena. 

TITOLO I. — Cause modificatrici della pena, 442. 
Capo I. — Cause personali, 442. 

$ 1. Cause fisiche, 442. 

$ 2. Cause morali, 458. 

$ 3. Cause giurìdiche, 466. 
Capo II. — Cause reali, 476. 

$ 1. Esecuzione del reato, 476. 

$ 2. Imperfezione del reato, 487. 
TITOLO II. — Modificazione della pena per cause esteriori al reato, 501. 
Capo I. — Condotta del reo, 502. 
Capo II. — Concorso di pene, 513. 
TITOLO III. — Estinzione della pena, 521. 
Capo I. — Morte del reo, 521. 
Capo II. — > Prescrizione. Grazia, 525. 

Bibliografia, 536. 



ZI diritto penale in Italia da Cesare Beccaria 
sino alla promulgazione del codice penale vigente (1764-1800) 

pel Prof. Enrico Prssina. 



Capo I. — Da Cesare Beccaria alla Rivolturione franeeee, 541. 

Condizioni del Diritto penale in Italia nel secolo XVIII, condiderato nelle sue 
fonti, nell'incriminazione dei fatti umani, nella natura della pena, nei procedi- 
menti per la punizione dei delinquenti. — Spirito dei nuovi tempi per il progresso 
dello spirito umano. — Apparizione del libro di Cesare Beccaria: De 1 delitti e 
delle pene, nel 1764. — Esposizione del suo contenuto. — Propagazione delle 
nuove idee in esso esposte. — Avversari e propugnatori della riforma. — Altri 
novatori: Gaetano Filangieri, Tommaso Natale, Mario Pagano, — Primo saggio 
di legislazione penale positiva, secondo le idee del Beccaria e dei novatori, con- 
tenuto- nel la Riforma di Pietro Leopoldo del 1786. — Propagazione, in Italia e 
fuori, del grido di riforma della giustizia penale. 

Capo II. — La Rivoluzione franeeee e le sue leggi in materia penale, 564. 

Le leggi della Francia informate allo spirito di riforma del Beccaria. — 
Dichiarazione dei diritti dell'uomo. — Decreti dell'Assemblea nazionale (8 ot- 
tobre e 30 novembre 1789). — Decreto dell'Assemblea costituente del 1790. — 



XHDICK SOMlffARO DBLLB MATERIE VII 

Leggi del 16 e del 29 novembre 1791. — Il Giurì introdotto con modificazioni 
del sistema inglese. — Codice di brumaio, nell'anno IV della Repubblica. — 
Legislazione di Napoleone Bonaparte. — Codice d'istruzione criminale del 1808. 
— Codice dei delitti e delle pene del 1810. — La Francia, invadendo le varie 
contrade italiane, vi pubblica le sue leggi in materia civile, in materia ammi- 
nistrativa, in materia penale. — I criminalista italiani accettano le leggi della 
Francia rivoluzionaria e dell'Impero, in qnanto erano frutto della scienza 
italiana, e in alcune parti modificandone la sostanza. — Leggi napoletane del 
maggio 1808. — Il Codice di procedura penale pel Regno d'Italia elaborato 
specialmente dal Romagnosi. — L'opera scientifica di lui {Genesi del Diritto 
penale). — Altri valorosi criminalisti italiani : Renazzi, Liberatore, Fodera, Vec- 
chioni, Raffaelli, Nani. 
Capo III. — La legislazione penale nei vari Stati italiani dal 1814 al 1848, 580. 

Reazione delle Signorie restaurate negli Stati italiani col cadere della domi- 
nazione francese. — Il Piemonte richiama in vigore le antiche Costituzioni del 
1772. — Lo Stato Pontificio ritorna alle leggi anteriori. — La Toscana ritorna 
alla Legge del 1786 di Pietro Leopoldo. — Nel Mezzogiorno d'Italia, la monarchia 
delle Due Sicilie costruisce nuovi Codici in materia penale. Importanza di questi 
(Leggi penali e Leggi di procedura nei giudizi penali, 1819). — Codice penale e 
Codice di procedura penale per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla. — Nel 
Piemonte l'avvento di Carlo Alberto al trono, inizia la riforma del Codice civile 
e di Procedura civile. — Codioe penale del .1839 messo a paro di altri Codioi 
del secolo XIX. — Elaborazione del Codice di procedura penale che vieti fuori 
nel 1847. — Regolamenti Gregoriani nello Stato pontificio. — Nel Granducato 
di Toscana rimane in vigore la Legislazione di Pietro Leopoldo. — Regola- 
mento del 1838 su' giudizi penali. 
Capo IV. — Movimento scientifico del Diritto penale in Italia nella prima metà del 
Secolo XIX, 591. 

L' interpolazione della legge inspirata ad idee generose. — Filosofia del 
Diritto penale. Pellegrino Rossi, Giovanni Carmignani, Terenzio Mamiani, Pa- 
squale Stanislao Mancini, Emeri co Amari. — Studi storici sul Diritto penale: 
Federico Sclopis e Pietro Ulloa. — Scienza del Diritto penale positivo ampliata 
e sistemata. Nieoola Niccolini, Santo Roberti, Francesco Pnocioni, Francesco Forti, 
Giuliani, Mori, B nonfanti. — Scienza penitenziaria. Petitti di Roreto, Vegezzi 
Rusoala, Torri giani, Moriohini Volpioella, Mancini. — Applicazioni legislative 
d'essa nel Piemonte ed in Toscana. 
Capo V. — Movimento legislativo in Italia dal 1848 al 1859, 602. 
I. Stati Sardi. — Lo Statuto costituzionale del Re Carlo Alberto, pietra angolare 
del risorgimento italiano a libertà. — Legge sulla liberta della stampa del 
marzo 1848. Essa introduce pe' giudizi penali di stampa l'instituto del giudizio 
per giurati. — Leggi del 1854. — Organamento della Statistica penale su nuovi 
fondamenti. Relazione di P. 8. Mancini sulla Statistica penale. — Studio sulla 
istituzione dei giurati, di Giuseppe Pisanelli (1856). — Studi per preparazione 
di riforma a' Codici in materia penale. 
II. Granducato di Toscana. — Codioe penale del 1853. — Regolamento per le tra- 
sgressioni di polizia. 
III. Legislazione penale in altre oontrade italiane. — Codioe penale estense per lo 
Stato di Modena (1855). — Leggi Criminali per l'Isola di Malta. — Codice penale 
per la Repubblica di 8. Marino; è affidata la compilazione di esso al prof. Luigi 
Zappetta. Accettazione del suo disegno in legge, con alcune modificazioni del 
prof. Giuliani. 
Capo VI. — I Codioi del 1859 e la preparazione di una legislazione penale unica per 
lo Staio italiano, 638. 

Codioe penale, Codioe di procedura penale, e Legge organica giudiziaria, 
promulgati in virtù dei pieni poteri per il Piemonte e le Province lombarde. 
— Pubblicazione di queste leggi in altre province italiane. — La Toscana con- 



▼Ili INDIOK SOMMARIO DRLLB MATBRIB 

serva il suo Codice penale del 1853, modificandone il sistema penale, con l'abo- 
lizione della pena di morte, per Decreto del 1860. — Nelle Province Napoletane 
e Siciliane i Codici del 1859 sono introdotti con importanti modificazioni. — 
Progetti per nn Codice penale unico. — Qnistione della pena di morte; aboli- 
zione votata dalla Camera dei Deputati (respinta dal Senato). — Legge del 
2 aprile 1865 che ad una eoi Codici in materia civile e commerciale pubblica il 
Codice di procedura penale e l'ordinamento giudiziario per aver vigore in tutto 
il Regno d'Italia. — Codici penali del 1869 per l'esercito e la marina. — Pro- 
getto di Codice penale del 1870. 
Capo VII. — Movimento identifico del Diritto penale dal 1860 al 1875, 671. 

Lavoro di comento e di critica ai Codici del 1859. — Massa Sai uzzo, Pescatore, 
Borsari, Conforti, Ambrosoli, Arabia, Roberti, Martinelli, Gabelli, De Giovine, 
Pi zzami gli o. — Studi sulla Storia del diritto penale, Solopis, Cantù. — Pub- 
blicazioni sugli Statuti dei Comuni italiani e Trattati scientifici : Francesco Car- 
rara, Tancredi Canonico, Antonio Buccellati, Gianpaolo Tolomei, Baldassare Paoli, 
Emilio Brasa, Pietro Ellero, Luigi Lucchini, Pietro Nocito. — Studi sulla 
riforma delle prigioni : Garelli, Beltrani Soalia, Girolami, Bellazzi, Rossi. 
Capo Vili. — Movimento legislativo dal 1874 al 1887, 685. 

Progetto di codice penale del 1874 presentato al Senato del Regno dal Guar- 
dasigilli Vigliarli. — Votazione che lo approva nel 1875. — Nel 1876, dimissione 
del Ministero; la Sinistra al Governo. — Progetto del Primo Libro del Codice 
penale presentato dal Guardasigilli Manciù i sulla base dell'abolizione della pena 
di morte. — La Camera lo approva. — Studi ulteriori sul Libro Secondo del 
Codice penale. — Nuovo Progetto di Codice penale presentato dal Guardasigilli 
Giuseppe Zanardelli nel 1883. — Proposta di ulteriori modificazioni di vari Mi- 
nistri succeduti al Zanardelli (Savelli, Pessina, Taiani). 
Capo IX. — Movimento scientifico nel V ultimo trentennio del secolo XIX, 708. 

La Scuola di cui è a capo il Carrara, continua i suoi studi e le sue pubbli- 
oazioui. 

Movimento di orisi nella scienza del Diritto penale. Primo tentativo di Gio- 
vanni Bovio contro la dottrina della retribuzione giuridica come fondamento 
della pena. — Nuovo indirizzo nelle scienze sociali. — La Statistica morale. — 
La guerra alla Metafisica, il determinismo della Sociologia (Comte, Spencer, 
Darwin, Haeckel, Molesohott). — Scuola dei novatori: Lombroso, Ferri, Garofalo 
ed altri. — Terza scuola; ritorno alla dottrina di G. D. Romagnosi sulla pena 
come mezzo indispensabile per la sicurezza sociale. Colajanni, Alimena, Vaccaro 
ed altri. — Lotta fra i cultori della scienza penale. 
Capo X. — Il Codioe del 1889 entrato in vigore al i.° gennaio 1890, 733. 

Nuovo progetto del Zanardelli. — Votazione favorevole ad esso nei due rami 
del Parlamento. — Esposizione sommaria delle norme in esso contenute. 

Leggi posteriori aggiunte al Codioe penale. 
Indice alfabetico analitico, 769. 



C. CALISSE 



SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE IN ITALIA 



DillE WTiSIOHI BABJ11U 1UE RIFORME DEI SEC. IM 



Pessima, Dir. pen. — Voi. II. — 1. 



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INTRODUZIONE 



I. 

La legislazione penale. 

Erano già non senza importanza per le sorti e per i costumi di 
Italia i popoli barbarici, quando, nel 476 chiusa l'epoca antica, in- 
cominciò il medio evo. I barbari erano entrati numerosi negli eser- 
citi di lioma. I loro capi furono spesso arbitri del governo dello 
impero, e furono essi stessi i successori immediati degl'imperatori nel 
dominio d'Italia, allorché, per loro volontà, si cessò dal collocarne 
altri sul trono lasciato vuoto da Eomolo Augustolo. 

Questi barbari erano divenuti, come potevano, romani. Soldati del- 
l'impero, ne osservavano le leggi. Certo, dalla loro presenza era 
necessariamente intorbidata la purezza latina, ed i segni, di varia 
specie, ne erano già da più tempo visibili: tuttavia gli ordina- 
menti del Diritto pubblico romano rimanevano saldi, né avveniva 
mutamento nel concetto e nell'ufficio dello Stato, immedesimato sem- 
pre ed. unicamente nell'impero, per quanto il centro se ne fosse tra- 
sportato da Eoma in Oriente. I nuovi governi stabiliti in Italia non 
erano se non luogotenenze o delegazioni dell'imperatore. Ad esso sol- 
tanto apparteneva la potestà di far leggi, che dovevano essere co- 
muni per tutti gli abitanti del territorio: solo per tolleranza o con- 
cessione da sua parte i barbari potevano, nelle private o interne re- 
lazioni, far uso delle proprie consuetudini. Quando, poi, si fu intorno 
alla metà del secolo VI, l'Italia ricevette la legislazione di Giustiniano, 
la quale, tolte antiche differenze di cose e di persone, unificò più ri- 
gorosamente il Diritto romano, e gli die quella forma ultima, che do- 
veva assicurargli nei tempi successivi una esistenza non meno glo- 
riosa che l'antica. 

Gon la discesa dei Longobardi e con lo stabilimento del loro regno 
in Italia avvenne uno scambio di posto e di autorità fra l'elemento 
latino e quello barbarico. I nuovi dominatori non riconobbero la so- 
vranità dell'impero. I Eomani, vinti, non poterono conservare la con- 
dizione politica ed economica, che fino a quel momento avevano avuta. 
Il loro diritto non fu più il solo che reggesse pubblici e privati in- 
teressi: cadde in secondo luogo, sostituito nel dominio da quello 



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SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 



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dei vincitori. La qual cosa, però, importa che, quantunque degradato, 
non perdesse esso vita e neinmeno efficacia. Compresso da forza mag- 
giore, il Diritto romano scese per umile via, la quale, con lungo 
andare, lo ricondusse finalmente al luogo da cui era disceso. Due 
forze gli rimanevano sempre, che lo difendevano da troppo grave 
caduta, e gli preparavano, dopo i tempi barbarici, sicura rivincita. 
Una era costituita dal tanto più alto grado di perfezione cui era per- 
venuto in confronto di quello barbarico, sia per le disposizioni che 
conteneva, sia per l'opera scientifica che lo accompagnava. Di più, 
esso aveva una forza esteriore o di appoggio, quale era la civiltà 
latina, senza dubbio decaduta, ma sempre assai più progredita che 
la barbarica, sempre ricca di energie, che potevano, come poi ac- 
cadde, ridestarsi, e che frattanto si avvantaggiavano anche del con- 
tinuo aumento che la potestà della Chiesa aveva, per varie ragioni, 
fra le popolazioni medievali. 

Così sorretto, il Diritto romano potè intraprendere subito, e senza 
lasciarlo più mai, un lavorìo di penetrazione e trasformazione sopra 
l'elemento barbarico. Ne divenne poderoso strumento di rapido pro- 
gresso, il quale non poteva esser altro che il graduale avvicinarsi 
de' barbari stessi a quella civiltà che in Italia era già formata ed 
antica: progredire e civilizzarsi erano allora sinonimi del romaniz- 
zarsi. Perchè gli effetti se ne vedessero e fossero grandi e validi, 
dovettero, però, passar secoli, né il risultato in ultimo fu quello di un 
assoluto ritorno alla romanità classica. Infatti, durante questi secoli, 
che sono di tutta l'epoca barbarica, le varie forze e gli elementi 
della società, cercando, con fatica e non senza contrasto, reciproca 
sistemazione, portarono la formazione di una società nuova, la italiana, 
la quale tornò ad essere prevalentemente latina, ma conservò nel 
tempo stesso non poca parte di quella che l'aveva immediatamente 
preceduta, e in cui gli elementi barbarici avevano dominato. 

Uno dei più solleciti e più importanti effetti che si ebbero dalla 
trasformazione, più o meno ampia e spontanea, delle istituzioni bar- 
bariche sotto l'azione del Diritto romano fu il progressivo aumento 
e la più ferma e chiara determinazione dell' autorità e degli uffici 
dello Stato. Il potere assoluto, che avevano esercitato gì' imperatori, 
era sconosciuto ai barbari, il cui ordinamento politico, congiunto 
con le loro condizioni di famiglia ed economiche, non dava che limi- 
tati diritti a chi ne era capo. I gruppi familiari o delle paren- 
tele e quelli delle tribù o politici conservavano tuttora non poca 
parte d'indipendenza. Gl'interessi comuni erano trattati nelle assem- 
blee, a cui tutti gli uomini adulti e liberi partecipavano. Di uffici 



LA LEGISLAZIONE PENALE 5 

propriamente assegnati al capo, ossia al re, non si avevano in so- 
stanza che quello militare o di guerra e l'altro del mantenere, me- 
diante l'amministrazione della giustizia, la pace del popolo. Ma, posto 
in mezzo ai Eomani, lo stato barbarico, per il ricordo, specialmente in 
Italia sempre vivo, degl'imperatori e per i principi qui sempre noti del- 
l'antico Diritto pubblico, mutò presto la primitiva indole sua, con la 
conseguenza che gli uffici della monarchia aumentarono, che si affievo- 
lirono i vincoli ad essa opposti da più antiche istituzioni, e che 
alla propria autorità il principe cercò altra ragione ed altro scopo che 
non fosse la delegazione del popolo e la difesa di quésto contro 
chiunque, esterno od interno nemico, ne turbasse la pace. Il Diritto 
romano, cui aggiungevano forza e praticità le leggi della Chiesa, 
era là pronto per mettere innanzi al capo dello Stato barbarico ciò 
che faceva al suo caso: il potere sovrano ha fonte da Dio, che ne 
fa delegazione alla persona eletta, affinchè il popolo ne sia condotto 
verso il bene con tutti que' mezzi che Dio stesso verrà suggerendo. 
Già i re longobardi approfittano di tali concetti, facendo proprio il 
detto biblico che il cuore di chi regna è nelle mani di D*o (corda 
regum in manu Dei credimus esse), e giustificando i propri ordini col 
dire che furono da Dio stesso ispirati (recto et secundum Deum tran- 
quilla nóbiH comparuerunt; quae Deo credimus placito esse) *). Ma anche 
più nel tempo dei re franchi, e specialmente dopo che venne re- 
staurato l'impero occidentale, tali concetti ebbero applicazioni impor- 
tanti, producendo aumento ed indipendenza nei poteri dello Stato. 

Altrettanto, per corrispondenza, avveniva nella condizione del 
Diritto. Come fatto sociale, questo teneva dietro al tramutarsi della 
società, sostituendo gradualmente a quei barbarici più civili ordini: 
come fatto politico, seguiva lo sviluppo dello Stato, risentendo, sia 
nella sua forma che nel suo contenuto, gli effetti dell'anzidetta tras- 
formazione nel concetto della pubblica potestà. Per ciò che si rife- 
risce ai suoi caratteri esteriori, essi principalmente mutano pel fatto 
che la sua formazione va sempre più sottraendosi alla competenza 
delle assemblee popolari, per rinchiudersi nelle mani del re. In quanto 
all'oggetto, è da osservarsi che il Diritto modifica la propria esten- 
sione, raccogliendo nuovi fatti, che prima rimanevano fuori del suo 
campo ovvero eliminandone altri, che prima vi appartenevano. Fi- 
nalmente, la maggiore autorità che consegue lo Stato giova alla 
efficacia del Diritto, perocché essa viene posta a suo servizio, onde 
ne sia assicurata per tutti la rigorosa osservanza. 



*) Rot., 2; Lictpr., prologhi I, V, IX f eto. 



6 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

Ciò premesso, è cosa facile intendere che quanto avveniva nella 
condizione del Diritto in generale, doveva ripetersi nel Diritto penale, 
anzi con maggiore ampiezza ed energia. Lo dimostra il fatto che 
le disposizioni in materia di delitti e di pene sono quelle che formano 
la parte maggiore delle legislazioni barbariche : per esempio, di 388 
articoli dell'editto di Rotari poco più che la sesta parte riguarda 
cose non attinenti al Diritto penale, né questa proporzione cambia 
notevolmente in appresso. Xon poteva essere altrimenti: poiché fra 
le principali ragioni per cui si scrissero, si corressero, si ampliarono 
le leggi dei barbari una fu quella del dover regolare interessi nuovi, 
che avevano stretta relazione col Diritto penale. 

Per esempio, essendo in antico le pene ordinariamente pecuniarie, 
quando i barbari, con lo stabilirsi nei paesi romani, accettarono il si- 
stema monetario quivi esistente, dovettero ragguagliare, per tutti i 
particolari casi, al denaro corrente quel valore che prima era stabi- 
lito in modo diverso, sia con altra moneta, sia in capi di bestiame: 
ciò fu fatto dalle leggi; e così s'intende perchè le più antiche non 
siano per la maggior parte che elenchi, assai particolareggiati, di 
delitti colle loro corrispondenti composizioni o multe. Inoltre, com- 
piutasi la conquista d'Italia, e sovrappostosi violentemente un popolo 
all'altro, nacquero disordini e conflitti, per fatto specialmente dei vin- 
citori, bramosi di avvantaggiarsi quanto più potessero, senza guar- 
dare a danno od offesa altrui: convenne che lo Stato, pel suo uffi- 
cio di custode della pace e distributore della giustizia, s' interponesse; 
e ciò fece pur con le leggi, che non poterono essere che penali, 
perchè dovevano reprimere con minaccia di pena azioni criminose, 
quali erano le violazioni degli altrui diritti ed i turbamenti della 
quiete pubblica. Lo dichiara espressamente Rotari, nella prefazione 
al suo editto, dicendo che egli ha preso sollecitudine di scrivere le 
leggi, perchè sa che i poveri sono in continua oppressione per in- 
giusta opera di coloro che hanno più forza {precipue.,, propter adsi* 
dna* fatigationes pauperum.... ab his qui maiore virtute habentur). Le 
altre ragioni, quali si leggono nelle aggiunte successivamente fatte in 
continuazione e correzione dell'Editto, cioè che le leggi penali hanno 
lo scopo di mantenere la pace fra il re e il popolo, d' imporre a 
questo l'osservanza della legge di Dio e di renderlo migliore, sono 
dovute a concetti nuovi, come conseguenza di quelle trasformazioni 
che presto, già si è detto, incominciarono nei costumi e nelle isti- 
tuzioni de' barbari stabiliti in Italia. Xel tempo stesso, però, la di- 
chiarazione di tali ragioni fa prova che anche a questo or menzio- 
nato progresso il diritto penale serviva di mezzo, in cambio riceven- 



LA LEG1SL AZIONE PENALE 7 

done aumento di oggetto e di efficacia. Perocché non è da supporsi 
che il togliere o il diminuire antichi diritti al popolo, alle fa- 
miglie, alle persone private, sia per abolirli, se non confacenti con la 
progrediente civiltà, sia per assoggettarli allo Stato, se utili a questo 
per P ufficio che se ne andava sempre meglio determinando, avve- 
nisse senza contrasto da parte dei danneggiati ; come non è da sup- 
porsi che potessero, senza incontrare resistenza, penetrare fra i bar- 
bari tanti principi, morali, giuridici, religiosi, che erano discordi 
dalle loro antiche abitudiui, e di cui tuttavia lo Stato si faceva 
propagatore. Per superare tali resistenze, per risolvere i conflitti che 
ne nascevano, per dar forza ai comandi contro cui insorgevasi, lo 
Stato minaccia pene e le applica; e quindi quel che poc'anzi si ò 
detto si avvera, cioè che lo Stato, per camminar sicuro verso i suoi 
fini, si serve del Diritto penale, e che questo da tale suo impiego trae 
aumento di materia e di forza. I due fatti sono correlativi. E poi- 
ché del primo, cioè del trasformarsi e progredire lo Stato e la so- 
cietà, erano elemento principale la civiltà romana e la operosità della 
Chiesa; lo stesso elemento si deve ritrovare nel fatto corrispondente, 
proprio del Diritto penale; deve, cioè, avvenire che tal Diritto cresca 
ed avanzi mediante una larga assimilazione di principi romani e ca- 
nonici. Onde un'altra conseguenza, ed è che lo sviluppo del Diritto 
penale nel tempo barbarico non è tanto dovuto a forza intrinseca o 
naturale, quanto a cause esterne, che ne hanno accelerato il moto, 
e gli hanno dato nuova direzione. 

Con questo, però, non è da pensarsi che tutti i principi barba- 
rici fossero abbandonati; che anzi, sorretti dagli usi popolari, così 
tenacemente resistettero, che non poche traccio ne sono sopravissute 
nei tempi posteriori, né alcune sono state perdute più mai. Una 
mescolanza o sovrapposizione di elementi diversi dava allora il ca- 
rattere proprio al Diritto penale, come lo dava a tutto il Diritto in 
generale ed a tutta la società. Quello che cambia è la loro reciproca 
proporzione ed efficacia; e ciò dipende da cause molteplici, delle 
quali alcune sono accidentali e passeggiere, altre sono proprie di 
un'epoca o di una legislazione determinata. 

Durante il regno de' Longobardi, immediato prodotto della con- 
quista, il Diritto penale conservò numerosi e vivaci i caratteri bar- 
barici. Vi si vedono ancora le famiglie opporre energica concorrenza 
alla potestà dello Stato. Fondamento di tutto il sistema delle pene 
è tuttora la vendetta privata, cioè la reazione colla quale Poifeso 
cerca di risarcirsi e sodisfarsi contro l'autore del reato, quantunque 
legalmente essa sia oramai circondata da molte limitazioni, e nella 



8 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

massima parte dei casi sia stata mutata nel diritto di riscuotere dal 
reo una certa somma di denaro. Le antiche consuetudini non pos- 
sono dirsi estinte pel fatto che al popolo si è data una legge scritta. 
Questa non fa che raccoglierle ed ordinarle, specialmente nel tempo 
più antico 5 onde spesso avviene che le sue disposizioni non possano 
chiaramente intendersi, se non si pongano in relazione collo stato 
delle idee e dei costumi che in quel momento aveva il popolo bar- 
barico,- Né tutte le consuetudini furono cosi raccolte ed ordinate dalla 
legge. Una parte ne restò fuori, nella condizione di origine, senza 
perdere efficacia. Per alcune non si aveva possibilità di sradicarle, 
come avveniva allora che la vendetta, eccitata da forti passioni, non 
si lasciava dominare dalle regole o dai divieti che il legislatore cer- 
cava d'imporle; ad altre consuetudini le leggi stesse si riferivano, come 
a quelle che stabilivano, secondo i vari casi, qual somma V omicida 
avesse da pagare alla famiglia dell'ucciso ; per altre, finalmente, non si 
era ancora avuta l'occasione che le facesse dal legislatore accogliere 
nel codice o dichiarare abolite. Ciò era sempre possibile: le codifi- 
cazioni barbariche erano sempre aperte a ricevere nuove disposi- 
zioni per aggiunta o modificazione o abolizione delle precedenti, a 
volta a volta che se ne vedesse la opportunità, o che se ne avesse, 
come più frequentemente avveniva, la necessità, per sciogliere que- 
stioni cui non fosse sufficiente il Diritto già scritto. Le sentenze non 
sono sempre l'applicazione di legge scritta: creano anche la dispo- 
sizione legislativa, o almeno dichiarano ed accertano la norma giu- 
ridica, mediante la sovrana giurisdizione della assemblea, sempre par- 
tecipata e poi sostituita dal re. L'Editto longobardo offre molti di 
questi esempi in materie penali. All'assemblea, che il re presiede, si 
presenta il fatto da giudicarsi, ed a cui manca una già stabilita di- 
sposizione di legge : si ricorre all'analogia, si cerca la consuetudine, 
e in ultimo, se nemmeno questa si ha o non è sufficiente, si adat- 
tano i principi generali del Diritto a quegl'interessi cui si deve in 
quel momento provvedere. Così formasi una sentenza, e nel tempo 
stesso sorge una legge, perchè un principio giuridico viene dichia- 
rato e determinato non solo per la questione proposta, ma anche 
per dar norma in casi somiglianti, che possano ripetersi in av- 
venire. 

Maggiore impulso alla rinnovazione o sistemazione del Diritto pe- 
nale si ebbe nel tempo della dominazione carolingica. I principi bar- 
barici non cessarono dal fame parte ; anzi, in qualche modo può dirsi 
che vi crebbero ; perchè più leggi poterono allora con pari efficacia e- 
sistere, l'ima accanto dell'altra, in un solo territorio, per corrispondenza 



LA LEGISLAZIONE PENALE 9 

ai popoli che, senza confondersi, vennero ad abitarvi; e perchè 
una specialmente di queste leggi, la salica, aggiunse o sovrappose, 
per mezzo de' Franchi, di cui era propria, nuove regole a quelle del 
Diritto longobardo, facendo cosi penetrare nella legislazione penale 
una nuova vena di elementi barbarici, che andarono a rinsanguare 
gli altri che già vi si trovavano stabiliti. Ma d'altra parte V auto- 
rità che aveva conseguito la monarchia, la energica attività della 
Chiesa, alleata col potere civile, la ricostituzione dell'impero in oc- 
cidente, la quale portò seco una non trascurabile rinascenza di con- 
cetti romani, fecero sì che, in questo tempo carolingico, il Diritto pe- 
nale rapidamente si avviasse verso un ampio rinnovamento, favorito 
anche dal concetto della origine soprannaturale della sovranità, la 
quale così scioglievasi dagli antichi vincoli col popolo, e vi pren- 
deva l'ufficio di guida pel conseguimento del comun bene o fine, tanto 
materiale, quanto morale e religioso. L'aumento della severità nelle 
pene, il passaggio di molte da pecuniarie a corporali, lo scopo fattone 
più elevato che non fosse quello antico del risarcimento del danno o 
della personale sodisfaziooe dell'offeso, il moltiplicarsi dei fatti che 
si dichiararono reati, specialmente di religione e di lesa maestà, il 
maggior conto che, nel valutare la responsabilità, venne a farsi degli 
elementi o dei motivi soggettivi o morali, il più frequente surrogarsi 
della potestà pubblica all'azione privata nella punizione dei colpevoli, 
furono tutte conseguenze, e nel tempo stesso son prove e rimangono 
caratteri del fatto ora indicato, cioè che durante la dominazione dei 
Franchi il Diritto penale salì a maggior grado di sviluppo, in senso 
principalmente romano e cristiano. 

Questo sviluppo si arrestò, o almeno diminuì o deviò, quando fu 
sopravvenuto il feudalismo. Indebolitasi allora la potestà dello Stato, 
venne a mancare la causa già preponderante nella trasformazione 
che nel tempo antecedente si era avuta del Diritto penale. Ri- 
sorgono violenze, dal momento che viene distrutta, o quasi, la 
forza che le teneva compresse: per esempio, la vendetta privata. 
Cessa l'abbondante produzione legislativa, poiché se ne impoverisce 
la fonte, e con ciò il Diritto penale perde in gran parte la possibilità 
del suo continuo riformarsi in meglio. L'ordinamento politico della 
società si disgrega, e la potestà pubblica si divide e suddivide fra 
tante mani, cl}e si alzano ad usurparla : in conseguenza, nemmeno si 
ha più modo per mantenere nella legislazione quella unità e stabilità 
che ne garantiscono la bontà e la efficacia. Si ripercuotono, insomma, 
nel Diritto penale tutti gli effetti che il feudalismo produceva nella 
società in generale e nello Stato: effetti di reazione contro la tras- 



10 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECO. 

formazione politica in senso romano, e quindi di rinnovata agita- 
zione fra i vari elementi sociali; onde seguiva pubblico disordine, 
che quanto era nocivo pél principio di autorità, altrettanto e più 
recava danno a chi non era in grado di farsi valere. Tuttavia, nem- 
meno ciò era assoluto, senza eccezione : guardando sott'altro aspetto 
le cose, si deve riconoscere che dalle stesse istituzioni feudali il 
Diritto penale ha pur tratto qualche elemento di suo vantaggio. 
L'obbligo della fedeltà verso il proprio signore, che era caratteri- 
stico per tutta la gente di feudo; obbligo giuridico e morale in- 
sieme, traente la propria efficacia non solo dalle leggi e dai patti 
feudali, ma anche dai sentimento dell'onore e dalla pubblica opi- 
nione, allargò la cerchia dei fatti che cadevano sotto le sanzioni 
penali, contribuì alla valutazione delle cause intrinseche del reato e 
delle circostanze fra le quali si svolgeva, diede qualità di pubblico 
interesse a ciò che fin allora non aveva superato gl'interessi privati. 
Si ammetta pure che tutto questo non abbia potuto manifestarsi con 
effetti notevoli, fino a che il feudalismo impedì l'esercizio pieno e 
libero della potestà sovrana. Ma posto il principio, la stessa potestà, 
quando fu rinvigorita, non ne lasciò perdere le conseguenze. L'azione 
privata fu sempre più esclusa dalla repressione de' reati, per quanto 
si lasciasse all'offeso la facoltà di querelarsi e di chiedere il risar- 
cimento de' danni. Vi si sostituiva l'azione pubblica, facendosi giu- 
dice lo Stato di tutte quelle azioni che dichiarava illecite, perchè 
contrastanti con gl'interessi che in numero crescente traeva sotto la 
propria giurisdizione e difesa. 

Certo, dovette correre ancora non poco tempo, prima che si giun- 
gesse a così pieno risultato. Frattanto avvenne che fra le due di- 
verse tendenze, la barbarica cioè, a cui si aggiunse la feudale, e 
quella romana, chiamata a nuova vigoria pel rifiorire degli studi 
del Diritto, si venissero a trovar poste le legislazioni comunali, gli 
statuti, in cui si vedono chiaramente frammisti ancora i principi de- 
rivati da una parte e dall'altra. Le consuetudini antiche facevano 
resistenza ad ogni tentativo dell'abolirle, e trovavano mezzi di difesa 
anche nelle condizioni politiche ed economiche della società. Al con- 
trario, romanisti e canonisti, cui cresceva autorità il favore della 
potestà imperiale e pontificia, riprendevano, con scopi e criteri am- 
modernati, quell'avviamento del Diritto penale, che era stato inter- 
rotto dal feudalismo. Quindi non di raro avveniva che sorgesse con- 
trasto fra le condizioni di fatto e le tendenze politiche o scientifiche 
dei governi e delle scuole: contrasto, che da una parte intralciava 
la rinnovazione delle leggi, nò permetteva che queste si purificas- 



LA LEGISLAZIONE PENALE 11 

sero pienamente dagli elementi barbarici; e d'altronde costringeva 
anche il Diritto romano a ricevere interpretazioni nuove, per non ri- 
manere inadatto alle condizioni di quella società cui pur volevasi 
imporre. 

Le fonti legislative di questo periodo storico, che ha principio 
dai i>rimi albori dèi rinascimento e si prolunga nel tempo delle li- 
bertà comunali, continuano perciò ad essere molte e varie, quali 
erano state nei tempi precedenti. Grande parte della legislazione 
penale si trova negli statuti, che per lo più vi assegnano uno in 
particolare de' libri di cui si compongono. Aperti a continue ag- 
giunte e riforme, gli statuti accoglievano con lenta successione tutto 
il movimento del Diritto penale, come pure del Diritto in genere: 
di maniera che nel loro ordine cronologico contengono e mostrano 
le varie forme per cui quello, progredendo, è passato. 

Non tutto, però, si trova negli statuti.. Accanto a questi si hanno 
le leggi della potestà superiore, da cui il comune poteva in qualsiasi 
modo dipendere, specialmente dopo il tempo in cui si andarono for- 
mando i principati: e si hanno, inoltre, per loro interpretazione, sup- 
plenza, correzione, le leggi generali, cioè il Diritto romano anzi tutto, 
coi si univano le costituzioni degl'imperatori; poi il Diritto canonico, 
per le materie dichiarate di sua competenza; ed in ultimo il Diritto 
longobardo e feudale, per quei casi e luoghi, che gli elementi bar- 
barici non avevano cessato dal dominare. 

Tutte queste forze concorrenti non erano certamente lasciate in 
balìa di sé medesime. Eravi una forza comune, superiore e modera- 
trice; la quale per la parte od opera scientifica consisteva nell'at- 
tività dei giureconsulti e delle loro scuole, e praticamente altro non 
era se non la pubblica potestà, che doveva ordinare la legislazione 
in modo da tenerla concorde co' vari interessi cui la rigogliosa vita 
dei comuni dava origine, e dai quali anche il Diritto penale era tratto 
verso nuovi indirizzi. Questi saranno a proprio luogo notati : ma frat- 
tanto può bene intendersi come la necessità dell'adattare giornal- 
mente le massime del Diritto ai bisogni della pratica richiedesse un 
mezzo od ufficio speciale, che vi fosse autorizzato e ne avesse ca- 
pacità. Ciò faceva ordinariamente il magistrato, al quale perciò era 
concessa larghezza di giudizio o, come dicevasi, arbitrio, affinchè non 
fosse impastoiato nelle letterali espressioni delle leggi, quando era 
il caso di tener conto della equità o di conformarsi ad altre ragioni 
di pubblico interesse. Il tribunale diventava la fucina ove la ma- 
teria, entratavi diversa, usciva, sotto la pressione del giornaliero 
bisogno, avviata verso un principio almeno di unificazione; mentre 



12 SVOLGIMENTO STOBICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

con essa, e per la stessa ragione, ne uscivano generalizzati ed ordi- 
nati quegli elementi, che dovevano dar fondamento alla scienza ita- 
liana del Diritto penale. 

Fino al secolo XIY questo stato di cose durò, può dirsi, immu- 
tato. Poi incominciarono cambiamenti. Le libertà comunali cadevano 
sotto i tiranni, ogni dì più numerosi e forti. Questi furono a loro 
volta attratti quasi tutti nelle vaste monarchie, le quali riuscirono 
a ricostituire, col rivendicarla da feudi e da comuni, la potestà so- 
vrana a tal modo, da poter giungere, con sollecitudine e saldezza, a 
governo assoluto. Xel principe si trasferiscono e si accumulano i 
diritti già esercitati dal popolo e dai feudatari: al popolo special- 
mente si viene togliendo quanto già aveva di pubblici poteri, e 
quanti lo compongono si ammassano tutti nella comune ed uniforme 
qualità e condizione della sudditanza. Da un lato, ove è il principe, 
stanno il diritto e la forza, la quale sostiene quello e ne è legittimata : 
dall'altro, ove è il popolo, non restano che il dovere e la soggezione. 
Gli antichi ordinamenti, che contenessero o ricordassero qualche li- 
bertà politica, cadono tutti, uno ad uno: i nuovi sono fattura del 
principe, e da lui sono retti, perchè egli solo è giudice dei bisogni 
dello Stato e del modo di provvedervi. Anzi, si perviene a un tempo 
che bisogni dello Stato ed interessi dinastici divengono la medesima 
cosa. Ed in conseguenza, siccome ai cittadini non può essere rico- 
nosciuto diritto che sia contrastante con quanto lo Stato richiede 
per sé, così non possono i sudditi aver pretesa che debba mai un 
loro interesse sovrapporsi alla volontà del sovrano. Questa è la legge; 
e di fronte alla legge ciascuno è disarmato, poiché alla sua forma- 
zione nessuno partecipa. 

Assoluto a tal modo lo Stato non si era ancora avuto in 
Italia; in quanto che simil governo non solo non sarebbe stato 
possibile nei tempi barbarici, per quelle loro condizioni di cui già 
si disse; ma gli stessi imperatori romani non avevano ripudiato al- 
meno la teoria che origine della loro potestà fosse stata la delega- 
zione da parte del popolo. Questo principio, invece, ora è negato e 
condannato; la sovranità non si concepisce se non personificata in 
un monarca, che la deriva da Dio, direttamente; di maniera che non 
v'è alcuno che gliene possa togliere né diminuire l'esercizio, e nem- 
meno sindacare in qual modo egli ne faccia uso. 

Le conseguenze di tali condizioni politiche, che in Italia si sta- 
bilirono e poi si diffusero dal secolo XV in poi, si fecero per ne- 
cessità sentire, come in ogni atto di governo, su tutta anche la le- 
gislazione, e particolarmente su quella penale. La potestà legislativa, 



LA LEGISLAZIONE PENALE 13 

divenuta esclusivamente propria del monarca, fu da questo rivolta 
sopra tatto agl'interessi pubblici, convergenti allora, quanti erano, 
nello scopo supremo che lo Stato conseguisse e conservasse quei 
poteri e quegli uffici che convenivano ai mutati concetti e sistemi 
politici. Ora, in questa opera il Diritto penale doveva avere parte 
non piccola, se non come agente diretto, almeno come forza di di- 
fesa e di repressione. Per esso dovevano essere spezzate le resi- 
stenze, che certamente non mancavano da parte di quanti si ve- 
devano privati delle facoltà, delle libertà che fin allora avevano pos- 
seduto: dovevano essere allontanati i pericoli, che i grandi muta- 
menti portano seco, circondando il sovrano e quanto erane emana- 
zione di tali garanzie, che non solo egli potesse essere sicuro della 
esecuzione de' suoi comandi, ma tutti dovessero sentir terrore pur 
al pensiero di offenderlo e di opporglisi. La ragione di Stato diven- 
tava il titolo e la misura del punire ; come il voler impedire il reato 
per mezzo del pauroso spettacolo delle pene ne diventava lo scopo 
principale. 

A questo risultato concorrevano anche altre delle condizioni che 
aveva allora la società. I sistemi economici, aventi per proprio fine 
la conservazione dell'abbondanza nello Stato mediante gl'impedimenti 
vari che si ponevano contro le esportazioni; le privative numerose, 
considerate come regalie o diritti maestatici; gli espedienti per con- 
servare la pubblica tranquillità, cioè i mezzi per mantenere calme e 
sommesse le classi inferiori del popolo, stabilendo la somma dei sa- 
lari e i patti del lavoro, imponendo le tariffe per le cose di neces- 
sario consumo ; gli ordini per la difesa della proprietà fondiaria, vero 
interesse di classe, ossia della dominante, la quale nel possesso della 
terra e negli svariati diritti che l'accompagnavano aveva la ragione 
e la garanzia del dominio sociale ed anche della propria esisten- 
za; tutti questi fatti portavano che il numero delle azioni pu- 
nibili crescesse in ragione degl'interessi, veri od artificiosi, che si 
volevano difendere; e che la punizione ne fosse grave, perchè in 
quelle azioni poteva sempre vedersi l'offesa alla maestà del principe, 
rappresentante e difensore di quanto potesse in qualunque modo 
aver nesso coll'ordine pubblico. Né, finalmente, furono senza effetto 
sul Diritto penale le condizioni religiose. Avvenuto il distacco de' 
protestanti dalla Chiesa romana, questa, uscendo dalla sua naturale 
mitezza, domandò anche alle leggi penali la difesa non solo dei 
dogmi, ma della propria costituzione, compresa la potestà politica 
del papato, dichiarata necessaria anch'essa ai bisogni spirituali, fra cui 
primo era allora quello del mettere argine all'eresìa. Nuovi reati. 



14 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

quindi, e nuove pene; tanto più che a servigio della Chiesa lo Stato 
poneva le leggi ed i tribunali propri, perchè si dichiarava tutore 
della religione, e perchè da quest'ufficio traeva utilità anche per i 
propri suoi fini. 

Infatti, attribuita alla potestà sovrana, e perciò allo Stato, la 
qualità d'istituzione divina, era possibile punire come fatto contrario 
anche alla religione quanto si dichiarava di lesa maestà. Di più 
lo Stato aveva con tal mezzo la possibilità d'ingerirsi anche dei fatti 
interni dell'uomo, ossia di coscienza, investigandoli col pretesto re- 
, ligioso e punendoli se discordi dai propri interessi: è noto che i 
tribunali della inquisizione furono strumenti di politica, e tanto più 
in quei paesi dove l'assolutismo si era più fortemente stabilito. 

Stretto così da ogni parte, e spinto verso l'oggetto principale della 
difesa dello Stato, personificato nel principe, il diritto penale fu, 
come già si disse, principalmente un mezzo di governo o politico; 
tale, che non valessero in contrario Diritti né interessi di privati. 
Le pene circondavano ed assicuravano il trono e quanto gli appar- 
teneva né più né meno che le file dei soldati. 

Erano quindi pene crudeli, poiché dovevano col terrore impedire 
il ripetersi dei reati; erano gravi, perchè in questi, fossero pur 
tenui per sé stessi, poteva sempre trovarsi una ragione di aggrava- 
mento, quale era, vera o presunta, l'offesa alla maestà sovrana; erano 
arbitrarie, perchè il principe, con i suoi magistrati, non soggiaceva 
alle leggi, ma dava alla giustizia quella direzione che pareva più cor- 
rispondente ai fini dinastici e politici. L'accusato non aveva sicu- 
rezza, non potendo il suddito aver diritti di fronte al monarca; il 
giudizio non aveva garanzie di procedura, perchè la difesa dello 
Stato rendeva legittimo qualunque mezzo per scoprire ciò che vole- 
vasi punito, si dovesse anche sostituire alle prove la delazione o il 
sospetto; mancava la pubblicità, non potendo alcuno avere facoltà 
di sindacare e nemmeno di conoscere ciò che si faceva in nome e 
per conto del sovrano, compresa l'amministrazione della giustizia, e 
specialmente della giustizia penale. 

Ciò posto, questi che erano divenuti caratteri intrinseci del Di- 
ritto penale, dovevano manifestarsi e portare i loro pratici risultati 
nelle disposizioni delle leggi. L'Italia non aveva più oramai una le- 
gislazione che potesse dirsi nazionale : politicamente divisa, la legis- 
lazione variava da regione a regione. Ciò non ostante, siccome le 
condizioni, di cui si è detto, erano comuni, nelle loro parti so- 
stanziali, a tutti gli Stati, traevansene dovunque comuni conse- 
guenze, e di queste si formavano i caratteri ed i principi delle leggi, 



LA LEGISLAZIONE PENALE 15 

le quali così acquistavano fondamento unico, su cui poi mette- 
vansi le varietà volute dalle particolari ragioni dei luoghi. Con questa 
osservazione, e tenendo conto anche del fatto che tanto più le già e- 
sposte qualità del Diritto penale si fanno evidenti ed attive, quanto più 
si procede verso la diffusione e stabilità dei governi assoluti, come 
fonti di tutta un'epoca storica del Diritto penale stesso, la quale dal so- 
vrapporsi dei principati ai Comuni si estende lino alla seconda metà 
del secolo XVIII, sono da riguardarsi le varie legislazioni di ciascuno 
degli Stati italiani. Esse sono molte, e dentro un medesimo Stato di 
tempo in tempo variano. Alcune, però, spiccano fra le altre, per la im- 
portanza loro intrinseca e per la durata degli effetti. Per esempio, le Co- 
stituzioni siciliane, di Federico II o de' suoi predessori, promulgate nel 
1231 ,• quelle per gli Stati della Chiesa, dette anche le Egidiane, dal 
nome del cardinale Albornoz, primo e principale loro autore nel 1357; 
le Prammatiche napoletane, siano le aragonesi, specialmente dalla metà 
del secolo XV, dopo che Alfonso ebbe riordinato il regno, siano le 
posteriori; i decreti di Amedeo Vili per i domini di Savoia, pub- 
blicati nel 1430; per la Sardegna la così detta Carta de logu del 
1395, in appresso riveduta ed estesa: la promissione o il breve sui 
raalefizì in Venezia, che rimase fondamento o nucleo di quanto si 
venne poi correggendo od aggiungendo in materia penale. Nei paesi 
soggetti immediatamente all'impero, si continuò per lungo tempo a 
governare col Diritto comune, romano e canonico, con gli Statuti 
delle città, con gli usi delle corti feudali, con le costituzioni che di 
quando in quando gl'imperatori emanavano, secondo che occorresse ed 
essi potessero. Un vigoroso tentativo di unificazione nella legislazione 
penale per l'impero, con riguardo principalmente a togliere gl'inconve- 
nienti e gli abusi che derivavano dai vecchi ordinamenti dei tribunali 
e dalle qualità dei magistrati, fu fatto dall'imperatore Carlo V, con 
quel codice che, dal nome del suo autore, è detto comunemente la 
Carolina. Fu pubblicato, dopo lunga preparazione, nella dieta di Re- 
gensburg l'anno 1532. Il testo latino porta il titolo così: Gomtittttio 
criminali8 Carolina; e fu questo che valse in Italia, mentre altri 
testi, in tedesco e in francese, furono usati per gli altri paesi del- 
l'impero. Il codice si compone di 219 articoli, oltre al proemio, e 
tratta in modo principale del procedimento nei giudizi penali. Suo 
carattere è quale conveniva alla condizione dei tempi. Vi domina 
l'autorità del principe. Il Diritto romano o comune, non senza par- 
tecipazione della legge canonica, né senza traccia delle ancora resi- 
stenti consuetudini feudali, dà la parte più abbondante dei principi 
che si applicano e delle norme dell'applicarli. Il reato vi si mostra 



16 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

sopratatto come turbamento dell'ordine pubblico, siavi pur congiunto 
un interesse privato: onde segue che l'ufficio del punire non è più 
considerato se non come proprio esclusivamente e necessariamente 
dello Stato, e Io scopo della punizione non si dirige che alla tutela 
della legge, per quanto cogl'interessi pubblici possa essere compresa 
anche la tutela di quelli privati, danneggiati dall'azione punita. In 
ciò è da ravvisarsi un progresso. Il Diritto penale ha abbandonato 
oramai del tutto il carattere che già ebbe, privato e familiare: non 
si presta più a contrattazioni col reo, nelle quali l'uomo era valutato 
a denaro e le ragioni sociali erano sottoposte alle utilità personali; 
si è risolutamente avviato ad essere qual deve, cioè un ufficio co- 
stituito al di sopra delle persone, ed esercitato, per beneficio comune, 
da chi è investito della pubblica potestà. 

Se questo carattere è già improntato nelle legislazioni menzionate, 
tanto più è evidente e profondo nelle altre che seguirono, e che non 
si allontanarono più dalia via sicuramente tracciate e già aperta. 
!Nei secoli XVI e XVII la legislazione penale si scompone general- 
mente in una quantità di provvedimenti speciali, di governo o di 
polizia; i quali, conservando il punto di appoggio sul Diritto co- 
mune e sulle leggi di già esistenti, si adattavano alle convenienze 
dei tempi e dei luoghi, trattando casi particolari e non perdendo mai 
di mira la finalità suprema, cioè l'interesse dello Stato e del prin- 
cipe. Questi provvedimenti sono le prammatiche, i capitoli, i dispacci, 
le notificazioni, i bandi, le grida; sono fonti di diritto tanto nu- 
merose, quanto sparpagliate e confuse; le quali perciò vennero, per 
vantaggio sopra tutto della pratica forense, di tempo in tempo rac- 
colte ed ordinate, senza che vi si aggiungesse, tranne eccezione, 
l'approvazione dello Stato. Fu il secolo XVIII, sotto l'impulso di 
quelle generali tendenze riformatrici che degenerarono poi in rivo- 
luzionarie, l'apportatore di un mutamento legislativo che mise capo 
alle codificazioni, nelle quali il Diritto penale fu talvolta compreso 
con altre materie, ma altra volta vi fu anche sistemato da solo. Del 
primo sistema, che è quello vecchio e tradizionale, romano, canonico, 
statutario, danno esempio le reali Costituzioni piemontesi e le estensi. 
Quelle furono pubblicate da Vittorio Amedeo II nel 1729, e dei loro 
cinque libri il quarto si riferisce al Diritto penale : rimodernate, tornò 
a pubblicarle nel 1770 Carlo Emanuele III: nel 1814 furono ri- 
chiamate in vigore, dopo che la restaurazione ebbe cancellato in Pie- 
monte ogni traccia della dominazione francese. Così fu fatto anche 
per le Costituzioni estensi, le quali fin dal 1770, per imitazione delle 
piemontesi, erano divenute il codice fondamentale del principato. Del- 



LA SCIENZA NEL DIRITTO PENALE 17 

l'altro sistema, cioè della codificazione separata per ciascun ramo di 
diritto, si fece fin dal 1751 applicazione in Venezia, quando vi si 
pubblicò il codice col titolo: Leggi criminali del serenissimo dominio 
veneto. Non molto dopo, cioè nel 1786, se ne ripetè, con ottimo risul- 
tato, la prova in Toscana, con quel codice che da Leopoldo I, suo 
autore, ebbe il titolo, esprimente tutto un programma, di Riforma 
della legislazione criminale toscana. 

E sulle stesse mosse si era negli altri Stati d'Italia. Ma le ri- 
forme furono tutte distrutte e il maggiore avviamento ad esse fu 
pienamente interrotto per il sopravvenire violento della rivoluzione. 
Le tradizioni italiane perdettero la propria continuità; le leggi fu- 
rono tutte mutate, fin dai loro più fondamentali principi; e in con- 
seguenza ebbe fine la lunga epoca storica, la quale, staccatasi dal 
medio evo, aveva attraversato i secoli interposti, lentamente in sé 
stessa maturando il passaggio alla società moderna. 

IL 
La scienza del Diritto penale. 

Nell'antico medio evo, come non si ebbe propriamente una scienza 
giuridica generale, così nemmeno potè svilupparsi quella del Diritto 
penale in specie. La cultura aveva brevi limiti. Le scuole non da- 
vano, quando se ne tolga ciò che serviva alla Chiesa, se non cogni- 
zioni rudimentali, sufficienti appena per le comuni occorrenze. La 
legislazione, priva di unità e stabilità, già si disse che andava lenta- 
mente traendo i materiali per la propria formazione dai casi giorna- 
lieri, che lo svolgersi della vita pubblica e privata del popolo faceva 
oggetto delle cure del governo e dell'ufficio dei tribunali. Un lavoro 
che su di essa si rivolgesse per darle chiarezza di principi ed or- 
dine di disposizioni; un lavoro, cioè, propriamente scientifico non 
era dunque possibile ancora, né per la capacità di chi avrebbe do- 
vuto compierlo, né per la condizione di ciò che avrebbe dovuto for- 
marne l'oggetto. 

Primo esperimento notevole di così fatto lavoro si ebbe lungo i 
secoli X e XI. La scuola di Pavia, nel commento (expositio) che fece 
a tutto il corpo delle leggi longobarde, raccogliendovi le dottrine 
allora dominanti e le dispute che vi si riferivano, trattò, con l'altro, 
anche il Diritto penale, e non senza criterio scientifico, sia per lo 
scopo che si proponeva di schiarimento e coordinazione della materia 
legislativa, sia per la partecipazione, talvolta ampia, che nel proprio 

Pessika, Dir. pen, — Voi. II. — 2. 



18 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

lavoro consentiva al Diritto romano, considerato come legge generale, 
da usarsi per interpretazione e sussidio delle altre. Però, questo com- 
mento, a cagione del metodo esclusivamente analitico, seguace 
del testo articolo per articolo, presenta allo studioso il Diritto pe- 
nale non in modo ordinato e continuo, ma in frammenti, ove s'in- 
contra nella legge, caso per caso, interponendo continuamente altri 
ed assai diversi argomenti. Di più, esso è di tempo già tardo, non 
risalendo, colla sua parta più antica, la quale è la minore, al di là 
della fine del secolo X. Quindi è già, per quanto precoce, un frutto 
dei nuovi elementi e delle nuove tendenze, che, sul cadere del medio 
evo, penetrano e si manifestano nel Diritto. È un lavoro, questo 
della scuola pavese, che può considerarsi di passaggio o di adatta- 
mento tra il vecchio Diritto e l'epoca nuova, che oramai si an- 
nunzia. E tale, per alcun tempo ancora, si mantiene il carattere di 
altri simili lavori, che pur riguardano il Diritto penale: così, per 
esempio, è da dirsi di quei commenti pratici sulla legge longobarda, 
che si attribuiscono ai giuristi Ariprando ed Alberto, come pure di 
quel breve trattato, conosciuto coi titolo di questioni e consigli 
{quaestiones ac monita), dove si parla del duello giudiziario, quale 
mezzo di prova nei casi di falsificazione di documenti. 

Al contrario, quando si fu nel secolo XIII, il Diritto penale, per tutte 
quelle cause che si disse averne allora provocato un forte sviluppo, 
si sciolse dalla unione con le altre materie giuridiche, fu trattato da 
solo, e non più con semplici glosse o commenti vincolati allb parole 
ed all'ordine delle leggi, ma con lavori sistematici ed ampi, ai quali 
poi dava autorevole diffusione Puso dei tribunali e delle scuole. 

Per i tribunali già si osservò che, durante l'epoca dei comuni, 
avveniva in essi, insieme con la unificazione del Diritto penale da 
fonti diverse, anche quella trasformazione che n'era voluta dalle 
mutate condizioni della società. 

Il magistrato, posto fra il contrasto di leggi e tendenze diverse, 
doveva col proprio criterio provvedere alla frequente insufficienza del 
Diritto scritto, per corrispondere a quanto gli veniva richiesto dal 
sorgere sempre più frequente di nuovi bisogni pubblici e privati. I 
quali non sempre richiedevano provvedimenti di carattere pacifico: 
eran tali, che provocavano anche reazioni, lotte nella società, e quindi 
davano anche materia a provvedimenti penali. Il magistrato, quando 
non poteva, in simili casi, trovare nella legg;e scritta la risposta 
diretta e sufficiente, prendeva sussidio dall'analogia, essendo ampia- 
mente consentito e praticato il principio del doversi giudicare, come 
dicevano i giuristi, de nimilibm ad similia, cioè applicando a casi 



LA SCIENZA NEL DIRITTO PENALE 19 

nuovi le norme di diritto già stabilite per altri somiglianti. Di più, 
il magistrato aveva larga facoltà nell'apprezzare le circostanze del 
fatto, poiché in esse frequentemente consisteva o per esse veniva a 
prendere forma quanto si rinnovava o si modificava nell'ambiente 
sociale, entro il quale si produceva il reato: a questo, così, egli po- 
teva dare una od altra qualità, poteva considerarlo sottrino aspetto 
od un altro, e per tal via poteva richiamare sotto le disposizioni 
legislative ciò che altrimenti vi si sarebbe sottratto. Quando né anche 
ciò fosse stato possibile, si ricorreva, fatta eccezione del caso che pel 
nuovo provvedimento si fosse dovuto richiedere direttamente l'inter- 
vento del legislatore, a quei diritti che intorno agli statuti facevano 
da sussidiari, sopra tutto a quello romano, adattandolo alle neces- 
sità della pratica. Ora, il magistrato, console o podestà od altri 
che fosse, non poteva giungere a far tanto, sia per altri uffici, cui 
doveva attendere, sia perchè non sempre era uomo di leggi. Perciò 
egli era assistito da giureconsulti, detti comunemente assessori, ed 
assessori dei inalefizi quelli incaricati propriamente dei giudizi pe- 
nali. Dovevano questi suggerirgli il modo di applicare bene la legge 
e di provvedere alla sua insufficienza; dovevano per tal cagione 
trattare e risolvere continuamente casi e questioni di grande viirietà; 
e tali loro osservazioni e risoluzioni, fondate in principal modo sul 
Diritto romano, dalle cui scuole essi erano usciti, e dirette nel tempo 
stesso verso le necessità pratiche giornaliere, venivano per conse- 
guenza a formare un importante materiale scientifico, che, nato dalla 
minuta e studiosa applicazione del Diritto penale, esercitava poi su 
questo un'azione riflessa di affinamento e sviluppo. E invero, le prime 
opere, che sorsero propriamente ad importanza e dignità di scienza 
in materia penale, non furono che il prodotto della pratica dei tribu- 
nali nel tempo della indipendenza de' Comuni, e non ebbero per 
autori che i giudici, ossia gli assessori anzidetti, i quali i casi trattati 
in giudizio ordinavano poi e commentavano in libri destinati all'uso 
forense e scolastico. 

Uno di tali assessori fu Alberto da Gandino, considerato prin- 
cipe de' criminalisti nel primo periodo della scienza. Innanzi a lui 
si ricordano alcuni pochi, cui non si sa con sicurezza quali opere 
possano attribuirsi. Fra questi fu Guido da Suzara, lettore di diritto 
in varie scuole, la bolognese compresa, il quale si trovava, coll'ufficio 
di consigliere, nella corte di Carlo d'Angiò, quando fu condannato 
Corradino di S ve via, di cui dicesi che apertamente egli abbia preso 
la difesa. Ciò basterebbe a dargli rinomanza; ma di più egli ebbe 
celebri scolari, Giacomo di Arena, che scrisse di Diritto penale sul tema 



20 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

del bando *), e l'altro che doveva superar tutti, il già menzionato 
Alberto da Gandino, che in più luoghi delle opere sue lo attesta *). 
Anzi, per errore, come pare, di manoscritti, si sono assegnate a 
Guido opere del suo discepolo, non esclusa la maggiore de ordine ma- 
leficiorum. L'errore fu dimostrato già dagli antichi 3 ), e nessuno ora 
contesta ad Alberto da Gandino Fappartenenza di così notevole lavoro. 
Un trattato di egual titolo è pure attribuito a Bolandino de Ro- 
manciis, bolognese, assessore anch'egli, morto nel 1284 4 ): ma il 
trattato non si conosce; e poiché ciò fu scritto da Giovanni di An- 
drea canonista, il quale pur disse esser opera di altri, cioè di 
Guido da Suzara, le Quaestioìves statutorum, che sono del Gan- 
dino 5 ); questa circostanza accresce la probabilità del credere che 
anche la prima dichiarazione sia erronea, e che di trattati col titolo 
già detto non si abbia che uno solo, quello del Gandino stesso, 
per quanto non sempre porti correttamente il nome del vero suo 
autore. 

Alberto da Gandino nacque intorno alla metà del secolo XIII. 
Oltre che di Guido da Suzara, egli udì le lezioni anche di Giacomo 
d'Anguissola in Padova 6 ). Trascorse la non lunga sua vita nell'uf- 
ficio di assessore e di giudice per varie città, fra le quali egli me- 
desimo ricorda Siena, Bologna, Perugia, Firenze, Lucca. Nel 1295 
si trovava per la terza volta in Bologna. Le sue ultime notizie lo 
attestano in Siena nel 1299. Quivi egli portò a compimento il trat- 
tato De ordina maleficiorum 7 ), incominciato fin dal 1284, quando 
egli era in Bologna, e già compiuto nella prima sua forma nel 
tempo della residenza di lui in Perugia 8 ). Il lungo esercizio dell'ufficio, 
come gli aveva dimostrato la grande utilità di simile lavoro e gliene 
aveva anche fornito i materiali; così gli dette successivamente il 



1 ) Savigny, Storia del d. r. nel m. e. (trad. Bollati), II, 431. Cfr, ivi not. (e) : 
« Audivi (Iacobus do Arena) andiri hoc a doctore magno dom. G. de Suzara ». 

2 ) Proemium: « Eumque sunipsi ex scripis et rationibus dom. G. de Suzara ». 
Utrum Me: « Dom. nostro G. de Suzara aliter visum fuit ». 

3 ) Savigny cit., I, 435 (6). 

4 ) Ivi, 520, A. 

5 ) Ivi, 434 (e); 523 (e). Cfr. Solmi, Alberto da Gandino, etc, p, 15, 17. 

6 ) De poenis reorum, $ 7 : « Sic copiose notavit dom. I. de Angusel. de Ce- 
sena iegum doct. in utroque iure Padua in scholis. Ego Albertus didici ab co ». 

7 ) Alberti de Gandino, Iuris utr. doctoris Tractatna de maleficiis, Venetiis, 
MDLX. Questa è l'edizione qui usata. 

8 ) Proemium : « Cum assiderem Pcrusii, iam est diu, ego Albertus de Gandino 
oomposui illuni libollum parvum, qui quaedam de ordino maleficiorum et plurima» 
quaestiones ad malefìcia pertinentes continet ». 



LA SCIENZA NEL DIRITTO PENALE 21 

modo di sperimentarne la bontà, e di poterlo gradualmente accre- 
scere e migliorare *). Quindi si ebbero più edizioni o rifacimenti del 
libro, uno a che non gli fu data l'ultima mano, come si disse, nel 
1299, quando Alberto lo volle dedicare a due figliuoli suoi, Obicino 
e Giacomino, che studiavano in Bologna, e per la cui utilità egli 
scriveva di averlo fatto *). 

Il metodo od ordine da lui seguito corrisponde in tutto al ca- 
rattere ed allo scopo pratico che egli aveva assegnato al suo lavoro, 
dovendo questo essere la esposizione delie varie questioni del Diritto 
penale, condotta secondo V ordinario svolgimento di un processo. Tre 
parti sono principalmente da vedervisi. Nella prima vien trattato 
dei modi onde si può venire a cognizione del reato, per notorietà, 
accusa, denunzia, inquisizione, eccezione; la quale ultima è pur 
un'accusa, ma rivolta contro l'accusatore o il testimonio per propria 
difesa dell'accusato. Si passa poi a parlare delle varie fasi del giu- 
dizio: interrogatori, prove, contumacia, difesa, transazioni, compen- 
sazioni. In ultimo si ragiona delle pene, e si sciolgono alcune que- 
stioni di argomento vario. La pratica forense è dunque il filo intorno 
a cui si annoda tutta la trattazione teorica o scientifica. Ed è questo 
il titolo della grande importanza che l'opera di Alberto acquistò, e 
che stette salda anche nei tempi posteriori. Il giureconsulto Gio- 
vanni di Andrea lo chiama grande pratico (magnus practicm) 3 ), e 
così fu sempre ritenuto. Nel tempo stesso egli era un romanista. 
Secondo l'uso allora comune, i testi del Diritto romano forniscono 
le prove delle sue argomentazioni, e gli danno i principi sui quali 
egli innalza tutta l'opera sua. In conseguenza, così per età come per 
metodo e scopo, Alberto da Gandino appartiene alla scuola dei post- 
glossatori o dei trattatisti, od anche, come si suole chiamarli, dei 
giureconsulti pratici ; i quali, lasciato il commento letterale, ossia la 
glossa, del testo romano, si servono di questo per argomento e 
guida del proprio ragionare, ed ordinano tutta la materia siste- 
maticamente in trattati per servire principalmente alla pratica, cioè 
tanto per dar norma a chi faceva professione dello studio del Di- 



*) Ivi: « Quia libelli materia in usu quotidiano consistiti, et ideo non est 
spernenda neo etiam negligenda, pracfatum libellum corrigere, reforniare et sup- 
plero praevidi, ad utilitatom et eruditionem meam et scholarium studentium in 
iure civili et novoram advocatornm et assessori! m ». 

8 ) Ciò non si legge nella edizione cit., ma nel ms. perugino, di cui cfr. Solmi 
cit., p. 17, n. 4. 

3 ) Addit. ad Durantie speculum, lib. I, de proour., $ 1. Cfr. Savigny cit., 
522 (a). 



22 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

ritto, quanto per adattare i principi romani, dai quali, per le ragioni 
di cui già si disse, non si voleva formalmente alcun distacco, alla 
realtà delle condizioni del tempo, che necessariamente imponevano 
che si trovasse modo di sodisfarvi. 

Nel secolo XIV questa scuola di penalisti continuò. Vi appar- 
tenne Iacopo da Belviso, bolognese, vissuto fin circa l'anno 1335, 
regio consigliere nella corte di Carlo II d'Angiò, poi maestro in 
patria ed altrove, Perugia, Padova, Siena *). La sua opera fu inti- 
tolata Praetica criminali* *). Vi si finge un caso pratico assai com- 
plicato, in modo che dia luogo a questioni e commenti 3 ) ; e la trat- 
tazione se ne distingue in due parti, l'ima corrispondente al libello 
di citazione e a tutta la preparazione del giudizio, l'altra alla parte 
procedurale, che nel giudizio stesso si viene man mano svolgendo. 
Le ripetute edizioni, fin nel secolo XVII, dimostrano la considerazione 
in cui l'opera fu tenuta e la sua diffusa applicazione. 

Venne in fama anche Bonifacio dei Vitalini, nel 1340 assessore 
pei maleflzi in Mantova, sua patria. Compose anch'egli un trattato 
De malefica*, attenendosi al metodo oramai comune di svolgere la 
materia sulla traccia di un procedimento penale, e venendo perciò 
a parlare successivamente dell'ufficio del giudice, delle accuse ed 
inquisizioni, dei reati, delle prove, delle pene, delle esecuzioni, delle 
carceri 4 ). Su queste lasciò un breve scritto, col titolo De relaxatione 
carceratorum , ed un altro sul tema, così pieno allora di pratico in- 
teresse, De quaestionibu* et de tortura, il giureconsulto Paolo Gril- 
landi di Castelttorentino 5 ). Anche Bartolo, che diede il nome e lo 
splendore massimo alla scuola dei pratici, deve essere ricordato nella 



1 ) Savigny cit., II, 591. 

2 ) Prima e&iz. in Lione nel 1515. Ne seguirono varie altre. Quella di Colonia 
del 1606 ha il titolo: Praxis absoluta et solemnis tam civili* quam criminalis actionis 
intentandae: ma contiene, come le altre, la sola parte criminale. 

3) L'accusa è: « Reus vocavit actorem falsarium, lenonom, furora et latroneni; 
et non contentila de praemissis irruit contra dictum actorem cum suo gladio eva- 
ginato, et cum eo actorem in maxilla percussit et atrociter vulneravi!, et ipsum 
interfecisset nisi per circumstantes prohibitus esset ». 

4 ) D. Bonifacii de Vitaunis mantuani i. u. doct. clariss. Tractatus de ma- 
leficii8 cum addit. et apostillis d. Hierongmi Chuchalon hispani. Nei Tractatus diversi 
super maleficio, p. 295-578. Venctiis, MDLX. Per altre ediz. cfr. Pkrtilk, V, 
45 (23). 

5 ) D. Pauli Grillandi Castilionis fiorentini, criminalium causarum llomae a«- 
ditorÌ8, de relaxatione carceratorum Tractatus: ivi, p. 579-624. Pauli GrIllakdi 
Castilionis fiorentini de quaestionibu» et tortura Tractatus: ivi, p. 624-648. 



LA SCIENZA NEL DIRITTO PENALE 23 

serie dei penalisti di questo primo periodo storico: anzi, può dirsi 
che egli la chiuda. Bartolo scrisse parecchi trattati o dissertazioni 
su argomenti di Diritto penale *); ma sopra tutto in questo campo 
è noto il commento ch'egli fece alle due costituzioni emanate nel 
1313 da Arrigo VII per punire i ribelli contro l'impero. Ebbe mas- 
sima autorità questo commento, e in qualche modo ebbe anche ca- 
rattere ufficiale, perchè l'imperatore Carlo IV, per cui riverenza egli 
dice di averlo scritto, *), se non gliene aveva propriamente dato in- 
carico, non dovè lasciarlo senz'approvazione; e perchè nella pratica 
non si disgiungeva il commento stesso dal testo, essendo tale il 
valore universalmente riconosciuto alle opinioni di Bartolo, che poco 
maggiore ne avevano le leggi. 

Così può dirsi compiuto il primo periodo storico della scienza 
del Diritto penale in Italia. Già ai tempi di Bartolo si andavano 
chiaramente formando quelle nuove condizioni sociali, le quali si 
disse che furono causa che, dopo l'epoca comunale, il Diritto penale 
procedesse per altra e diversa via. Bartolo stesso diceva essere ai 
giorni suoi già tutta piena di tiranni l'Italia; e già, dando espres- 
sione chiara al sentimento che diventava comune, dichiarava la mi- 
glior forma di governo essere la monarchia, perchè più di ogni altra 
conforme alla costituzione naturale dell'uomo. Segni dei tempi: i quali, 
nello stesso modo che agirono sullo stato della legislazione, cosi 
dovettero portare gli effetti loro anche iu quello della scienza del 
Diritto penale. 

Ciò non accadde tutto ad un tratto. Per alcun tempo ancora 
continuarono, ma indebolendosi, le tradizioni del passato. Gli scrit- 
tori criminalisti del secolo XV non furono gran che diversi dai loro 
predecessori. Angelo de' Gambilioni, magistrato ed insegnante, nato, 
in Arezzo, morto dopo il 1450, essendosi proposto di raccogliere 
le dottrine che erano tenute le più giuste e che più comunemente 
erano praticate, e di aggiungere ad esse talune note, frutto della sua 
propria esperienza *); imitò Iacopo da Belviso, fingendo anch'egli un 
intricato processo, e intorno a questo ordinando tutto il suo ragio- 



1 ) Tractatus bannitorum, de oarceribus, de peroiwsionibus, de quaeetionibus, de 
cicatricibus, etc. Cfr. Savigxy cit., II, 647-48. 

*) Introd. alla Glossa in Extratav. « Ad reprimendum » e « Qui sunt re- 
belles » : « Ad laudem et revereutiam praef. dom. imperatoria silique avi et stu- 
dentium utilitatem glossavi ». 

3 ) « Colligere multorum doctorura sententias atque opiniones veras et com- 
muniter usitatas nee ex meipso quicquam nisi notulas aliquas addere ». 



24 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

namento ! ). Fino il titolo dell'opera maggiore di Iacopo, Practica cri- 
minali*, fu rinnovato dall'altro giureconsulto Ippolito de 7 Marsilii, 
bolognese, che visse dal 1450 al 1529; il nome particolare o proprio 
di Averolda, ch'egli volle aggiungere a questa sua opera, non ha 
altra ragione che l'averla egli dedicata al vescovo Averoldo, gover- 
natore della Romagna *). 

Ma venendo più innanzi, i mutamenti maturano ed appariscono. 
I giureconsulti del secolo XVI già trattano il Diritto penale in modo 
più ampio e libero, dominando essi, secondo il proprio giudizio, la 
materia, e non facendosi da questa passivamente guidare. I con- 
sigli o pareri, di natura professionale, che anche in argomenti penali 
avevano già dato Baldo ed altri de' migliori, avevano preparato la 
via a questo svincolarsi dai vecchi usi dei tribunali, per trattare le 
questioni in modo indipendente. Si tien sempre l'occhio alla pratica ; 
ma con metodo più scientifico, secondo i propri intendimenti, non 
raccogliendo soltanto quello che essa produce, ne servilmente se- 
guendola. Egidio Bossi, che fu senatore in Milano a tempo di Carlo V, 
raccolse in vari trattati i più importanti argomenti del Diritto penale, 
accompagnandoli con dotti commenti 3 ) : egli morì nel 1546. Tiberio 
Deciani, udinese, insegnante in Padova, e morto nel 1582, diede 
anch'egli al suo Tractatus criminalis una sistemazione teorica, inco- 
minciando a parlare del reato in genere, passando poi alle fonti 
giuridiche, appresso occupandosi della procedura e in ultimo, fat- 
tane la classificazione, di ciascuno dei reati particolarmente 4 ). Assai 
maggior nome ottenne e conservò il criminalista Giulio Glaro. Fu 
senatore anch'egli in Milano, e fu poi chiamato a Madrid con 
Pufficio di membro del Supremo Consiglio d'Italia. Visse dal 1525 
al 1575. Le sue Receptae sententiae contengono la esposizione delle 
varie parti del Diritto, divisa in libri. Al penale è assegnato il libro 
quinto, è vi è esso trattato con particolare relazione alla legisla- 
zione ed alla pratica giudiziaria dello Stato milanese. Ciò non ostante, 
quest'opera di Claro assunse carattere ed interesse generale, cioè 
comune anche per il resto d'Italia e per altri paesi; sia perchè il 



J ) Anokli Aretini de malefica* Tractatus, .... una eum apostillis Augustini de 
Arimino et Hieronymi Chuohalon, etc. Venetiis, MDLXXIII. Questa è la ediz. qui 
usata. 

2 ) « Incipit practica criminali* quae Averolda nuncupatur ». Lugdun., MDXLVI. 

3 ) Akgidii Bossi patrioti medlolanen. Tractatus raril qui oinnem fere criminalem 
matcriam eccellenti dootrina oomplectuntur. Venetiis, MDLXXXIV. 

4 ) Tractatus criminalis ut ri inique censurae: cf. Antonini, IH T. Vedano, celebre 
gc. udinese del scc. XVI, Bassano 1858. 



LA SCIENZA NEL DIRITTO PENALE 25 

fondamento ne è sempre romano, e sia perchè l'autore non obbedisce 
soltanto agl'immediati interessi forensi, ma sorge a considerazioni 
propriamente scientifiche, portando nel Diritto penale un forte tributo 
di dottrina, tanto più utile in quanto che era sostenuta da grande 
esperienza ed accompagnata da libertà di giudizio veramente per 
quei tempi notevole. Il trattato è diviso in paragrafi. Il primo, che 
è molto breve, contiene, a modo d'introduzione, alcuni elementi o 
concetti generali; le classi o i gradi dei delitti, le circostanze che 
ne aumentano la gravità, a chi spetti in certi casi l'accusa, quali 
facoltà abbia il giudice. Dal secondo paragrafo al ventesimo si trat- 
tano le più importanti specie dei reati, ordinati per ragione alfa- 
betica: adulterio, assassinio, bestemmia, falso, fornicazione, furto e 
così seguendo. L'ultimo, cioè il ventunesimo, è detto paragraphus 
finali*, ed è formato da cento questioni, nelle quali sono distribuite 
e trattate le materie più importanti della pratica criminale, avendo 
principalmente riguardo prima alla procedura, poi all'applicazione 
delle pene, ed in ultimo alla esecuzione delle sentenze *). L'opera di 
Claro, per la sua importanza scientifica congiunta con la utilità pro- 
fessionale, ebbe continuazione e commento da altri giureconsulti, i 
quali presero cura di mantenerla concorde coll'ulteriore svolgimento 
del Diritto e degli studi, e di adattarla alla legislazione propria degli 
altri Stati italiani: così fu fatto specialmente per Napoli, dove la 
denominazione spagnuola, comune col milanese, poteva darne ragione 
più forte e frequente che altrove. 

Seguì Prospero Farinacio, vissuto dal 1544 al 1616 2 ). La sua 
rinomanza superò forse quella di Claro, sebbene il merito ne sia 
stato senza dubbio al di sotto. La ragione fu che egli volle essere 
utile avanti tutto agli avvocati ed ai magistrati; in conseguenza, non 
curò tanto la parte dottrinale o teorica, quanto quella pratica, che 
alia gente di tribunale doveva riuscire più nota e gradita. Scrive 
egli stesso che il suo disegno fu quello di comporre un'opera di 
Diritto criminale così completa, che chiunque, leggendola, ne facesse 



*) I. Clari Alexandria, jnrisc. longe alarissimi... Liber quintus, sive Praetica 
criminali*, cum doctissimis additionibus perillustrium juriso. d. J. Bapt. Baiardi 
parmensi*, d. Bernardini Rosignoli mediol., d. Hicron. Giaoharii lugiensis, d. Ioann. 
Guiotii nivernensUj d. Ant. Droghi e Castrolauro. Venetiis, MDCXIV: è la cdiz. 
qui usata. 

2 ) Quaest. XXXV in f.: « Hodie qui est dica deoimus octavus mensis Febr. 
anni 1588, sedente sumnio sanotiseimoque pontifico Sisto V et anno àetatis meae 
quadragesimo quarto ». 



26 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIB1TTO PENALE, ECC. 

sommario nei propri repertori, potesse non aver più bisogno, per 
difendere o per giudicare, di ricorrere a qualsiasi altro libro J ). Do- 
veva essere questa sua opera il grande manuale della pratica; opera, dun- 
que, voluminosa, raccoglitrice di testi, di opinioni e di casi. Lo annunzia 
lo stesso suo titolo: Variarum quaestionum et communium opinionum 
criminalium , o più brevemente : Praxis et theoricae criminalis libri *). 
Di libri, infatti, essa è composta, divisi in titoli, e questi formati 
di questioni, progressivamente numerate dal primo libro alla fine. 
L'ordine degli argomenti fu il contrario di quello disposto da Claro, 
essendo posta in precedenza la parte generale, nella quale si parla 
dei modi onde s'inizia il processo, per inquisizione od accusa, dei 
delitti, delle pene, della tortura, delle prove, delle carceri ; e la parte 
speciale venendo in appresso, quella cioè che avrebbe dovuto trattare 
singolarmente dei vari reati, ma che invece, essendo restata incom- 
piuta, ne comprese soltanto alcuni, che furono i reati di lesa maestà, 
omicidio, furto, carnalità, falso, eresia 3 ). Il metodo scientifico fu pro- 
priamente quello degli scolastici o dialettici, e fu usato da Farin- 
acio con poca arte e con eccesso da ogni giusta misura. Ogni que- 
stione è tutt'un viluppo di distinzioni, limitazioni, ampliazioni, eccezio- 
ni ; di modo che il principio da cui si mosse e lo scopo a cui si tende 
rimangono oscurati; e tutte le cause possono da quelle discussioni, irte 
di citazioni di testi romani, di canoni e di scrittori, trarre per sé ra- 
gioni, sostengano pur diversi e contrari interessi. Se da cosi fatto 
lavoro potè ricavare vantaggio la pratica forense, la quale perciò 
dette a Farinacio l'autorità che a lungo egli esercitò nei tribunali 
d'Italia e fuori, la scienza certo non gli fu debitrice di altrettanto. 
Aspro fu il giudizio che di lui fecero i criminalisti che seguirono, 
appena si furono manifestate nel Diritto penale quelle tendenze che 



l ) « Si Dei benignitate perfecero, habebis, amico lector, criminalem operaia 
ex oinni, ni fall or, parte completala, adeo quod si eam peri egeria, tuae memoriae 
reduxeris et in tuia repertoriis summatim transcripseris, ad reo rum defensionem 
et punitionem non credo aliorum librorum raultitudiao indigebis ». Quaest. CXXXV 
in f. 

*) L'opera fu scritta fra il 1581 e il 1613, come rilevasi dalle notizie che 
l'autore suole apporre sulla fine delle varie questioni. Ed. qui usata: Lugduui, 
MDCXXXIV, 

8 ) La parte prima o generale corrisponde ai primi tre volumi stampati in 
Venezia dal 1596 al 1607: lia 3 libri, 12 titoli, 111 questioni. Negli altri volumi, 
stampati in luoghi e tempi diversi, si tratta di speciali reati, come sopra è detto. 
Ve anche un trattato sull'asilo nelle chiese. Seguono frammenti e consigli cri- 
minali. 



LA SCIENZA NEL DIRITTO PENALE 27 

dovean tutto rinnovarlo. Eenazzi, che pur era fra i meno avversi a 
quelle tradizioni cui Farinacio e gli altri antichi si erano unifor- 
mati, scriveva doversi addebitare a lui la nauseante corruzione Che 
aveva invaso la scienza del Diritto criminale, poiché non soltanto 
ne aveva egli trattato senza sufficiente dottrina, ma l'aveva resa 
servile e mutabile, tanto da non poter trarre dai libri suoi alcuna 
utilità chi non vi cerchi sofismi da causidico. Sa di trivio, aggiunge ; 
è vuoto di ogni sapienza; se qualche cosa di buono possiede, è presa 
dai libri degli altri: tuttavia, Eenazzi conclude, egli è stato e con- 
tinua nella opinione dei più ad essere il principe del foro penale x ). 
È un giudizio che non manca di verità. Deve tuttavia osservarsi che 
le condizioni de' tempi nuovi agivano di tal guisa sulle menti anche 
serene, quale aveva senza dubbio il Eenazzi, che i difetti innegabili 
de' predecessori apparivano più gravi che non fossero, e i loro pregi, 
che in certa misura pur non mancavano, si oscuravano del tutto e 
fuggivano di vista. Que ? difetti stessi, che sono così gravemente né 
sempre a torto rimproverati, si sarebbe dovuto imputare non tanto 
alle persone, come alle qualità dei tempi ed allo stato della cultura. 
Dai metodi dominanti nelle scuole giuridiche, che rimasero ostili ad 
ogni influenza de' giuristi culti, non era possibile che si affrancasse 
chi aveva intenti pratici o professionali; e i segni o caratteri fin 
dentro i libri ne seguivano, cioè complicazione ed artificio di ra- 
gionamento, prolissità e volgarità di forma e talvolta anche di con- 
cetto, ossequio esagerato all'opinione della maggioranza, abuso della 
casistica, trascuranza dei sussidi che si possono trarre dalle scienze 
affini. D'altra parte, però, lo studio assiduo di tenersi a contatto 
colla pratica, alla quale si voleva principalmente essere utili, faceva 
che negli scritti dei giureconsulti si ripercuotesse tutta la verità dei 
fatti della vita, pubblica e privata, e che perciò l'adattamento del 
Diritto antico alle condizioni della società di allora fosse talvolta 
occasione a portare nella scienza veramente un progresso, mediante 
la derivazione di nuovi concetti e di nuovi istituti. Non sempre, è vero, 



l ) Elemento iuris criminal™, Praef., I, XVI-XVII, Senis, 1794 : « Dubitari non 
potest quia vel in primis Farinacio ferri debeat aocopta un i versai is illa putidissi- 
maque corroptio, quae scientiam criminal em pervasit. Ille enim non solum indocte et 
obseure criminalem jurisprudcntiam pertractavit, sed insuper mutabilem reddidit, 
versatilera, incertam. Farinacius, ut ceteri jurisconsulti qui tunc forensi operae 
in Italiani vacabant, ex trivio sapiebat, omnisque expers erat nocessariae dootrinae. 
Àttamen habitus est et adhuo in vulgus habetur princeps criminalium juriseon- 
sultorum ». 



28 SVOLGIMENTO STOEICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

accadeva così. L'uso e l'abuso del Diritto romano era causa senza dubbio 
di errori e d'ingiustizie. Dovendosi ogni questione ricondurre sotto i 
testi de' giureconsulti antichi, si trattasse anche di ciò che era 
esclusivamente proprio de' nuovi tempi, non potevano evitarsi dan- 
nosi effetti, quali, per esempio, erano il trasportare nel penale i 
principi del Diritto civile, il dover dare sforzatamele alle leggi 
ora un significato ed ora un altro, e in conseguenza il renderne equi- 
voca ed arbitraria l'applicazione. Questo stesso sforzo, però, di fon- 
dare la scienza e guidare la pratica criminale sui passi del Diritto 
romano valso a farvi penetrare non poche delle eccellenti qualità di 
cui questo è ricco; qualità, che se subito non mostrarono, perchè 
non sempre accettate con buon criterio, tutta la forza rinnovatrice di 
cui erano provviste, furono però germi che non rimasero inerti, ed av- 
viarono il Diritto penale ad uscire da quella povertà di concetto e da 
quel formalismo che per secoli lo avevano dominato. Un secondo 
impedimento pel formarsi libero di una scienza criminale era la 
sovrapposizione degl' interessi politici nell'amministrazione della giu- 
stizia. La quale spesso era ridotta a non altro che a strumento od uffi- 
cio di polizia; e ciò tanto più facile doveva allora riuscire ai governi, 
in quanto ne avevano mezzo sicuro nel potere assoluto, che della vo- 
lontà del principe faceva legge e del suo interesse diritto. I giure- 
consulti non si opposero : e come lo avrebbero allora potuto ! Qual- 
cuno, per propria utilità, si faceva anche fautore di tal sistema di 
governo: Farinacio, per esempio, lasciò triste nome come procuratore 
fiscale ; ne di ciò può alcuno scusarli. Ma è pur d'uopo riconoscere che 
proprio da tal punto scaturisce pei giureconsulti anzidetti un merito, 
di cui si deve fare testimonianza. Essi ordinariamente esercitarono 
un'azione mitigatrice contro gli abusi e le inframmettenze del potere 
politico, contro gli arbitri dei magistrati e i sistemi crudeli delle 
pene. Con i lunghi e complicati ragionamenti essi riuscivano dove 
per via piana non si sarebbe potuto giungere; riuscivano, cioè, a 
disarmare, senza violarla, la legge, trovando eccezioni ed interpre- 
tazioni, che spesso ne spuntavano la spada troppo affilata, o la de- 
viavano se non giustamente diretta. La qual cosa non era solamente 
di vantaggio per le persone che cadevano nelle mani della potestà 
punitrice, e alle quali con tal mezzo venivano risparmiate maggiori 
sventure; ma ne venne utilità anche per il progresso scientifico del 
Diritto penale, in quanto che, per ottenere l'anzidetto scopo, fu ne- 
cessario ai giureconsulti di spingere lo sguardo sotto le apparenze 
o circostanze esteriori del fatto criminoso, investigarne gli elementi 
costitutivi e differenziali, porvi in corrispondenza le disposizioni delle 



LA SCIENZA NEL DIRITTO PENALE 29 

leggi, e valutare infine, coi risultati di tutto questo esame, il grado 
della responsabilità dell'accusato. Infatti sarà in appresso dimostrato 
come non poco debbano ai criininalisti dei secoli XVI e XVII le 
teorie del dolo, del tentativo, della complicità, delle circostanze mo- 
dificatrici e le altre che sono poi state, con i posteriori migliora- 
menti, definitivamente accettate dalla scienza. 

Non fu, dunque, ingiustificata l'autorità che quei giureconsulti 
ottennero nei tribunali e nelle scuole. Erano barbari, confrontati 
con i culti ed eleganti scrittori, «he il loro tempo pur ebbe in altri 
rami del sapere; e barbari tanto più appariscono ai tempi di oggi, 
che non solo la forma ne condannano, ma anche il concetto. Ma pur 
furono utili; e poiché conobbero i bisogni della propria età e li 
sodisfecero, ne trassero fama che si estese oltre i contini d'Italia. 
Claro e Farinacio dominarono. Furono il Bartolo e il Baldo del Di- 
ritto criminale. Anche gli Olandesi e i Tedeschi, che pure avevano 
il primato nella giurisprudenza eulta, dopo che era decaduta in 
Francia la scuola di Ouiacio, ne trassero ampio vantaggio per gli 
studi e per la pratica di cose penali. E come in Germania gl'Ita- 
liani, così non mancarono di acquistare in Italia credito e diffusione 
anche i penalisti di colà; sia perchè, in generale, il fondamento delle 
dottrine era comune, era cioè il Diritto romano, non altrimenti che 
la lingua latina era il mezzo per avvicinare i dotti e rendere inter- 
nazionale la scienza; e sia perchè nella Germania, in specie, le con- 
dizioni politiche e giuridiche erano tali da aver più punti di con- 
tatto con quelle d'Italia, stante le molte affinità e relazioni che fra 
i due paesi aveva stabilito l'impero, la cui autorità, se aveva al di 
qua delle Alpi i^erduto efficacia, tuttavia giuridicamente esisteva in- 
contrastata. Fra gli scrittori tedeschi di materie penali ebbe in Italia 
autorità grande il Oarpzovio, che a lungo ve la conservò, rivaleg- 
giando con Claro e Farinacio. Perciò Beccaria, nella prefazione al 
suo libro Bei delitti e delle pene, li pose tutti e tre insieme, dicendo 
che ad essi tre principalmente dovevasi imputare l'asservimento della 
giustizia penale al Diritto romano ed all'ossequio per le altrui opi- 
nioni, e quindi la sua deviazione da ciò che deve esserne ufficio. 

E veramente, se dal secolo XVI in poi si ebbero altri penalisti, 
numerosi ed anche autorevoli, nessuno, per lungo tempo, pensò più 
a porre mano a grandi compilazioni del Diritto penale; e se pur 
alcuno vi pensò, quelle di Claro e di Farinacio non furono più su- 
perate, né si potè muovere verso nuovo indirizzo la scienza. Piut- 
tosto si ebbero raccoglitori e ordinatori, in servizio sempre della 
pratica. Si fecero manuali e dizionari di materie penali, come quelli 



SO SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECC. 

del ferrarese Ippolito Bonacossa sulla fine del secolo XVI *) e del 
Guazzini, intorno alla meta del XVII ') : si fecero collezioni di con- 
sulti o pareri professionali, sia degli altrui, come ne die esempio Zi- 
letti 3 ), sia dei propri, quali si hanno del pavese Menochio; il quale, 
vissuto dal 1532 al 1607, anche con altre opere acquistò grande 
autorità fra i contemporanei, dovuta sopra tutto all' anzidetta, ra- 
gione dell'aver fatto quasi un repertorio della scienza giuridica, e 
in particolare di quella attinente ai delitti e alle pene. 4 ) 

Imperocché i giureconsulti, di cui fin ora si è detto, non si avvia- 
vano a novità. Loro ufficio era quello di mantener viva la ereditaria 
legislazione penale, traendone norma per le questioni sorgenti dalla 
vita pubblica e privata, la quale così lenta procedeva, che quasi 
stagnava. Ma questa lentezza e questo quasi ristagno non im- 
pedivano che internamente venissero pian piano verso la matura- 
zione quegli elementi, che poi, accelerandosi, dovean portare ad un 
generale rinnovamento della società : questa, in conseguenza, sentiva, 
se tutto non lo dimostrava, l'impulso al futuro. Di ciò a malgrado, il 
Diritto penale rimaneva sotto il peso della sua vecchiezza; resisteva 
contro ogni novità, perchè in questa presentiva non un grado naturale 
del suo svolgimento ulteriore, ma la caduta dei sistemi e dei princìpi 
di cui erasi fatto, più che una veste, una propria natura. E qui è 
da ricordarsi nuovamente il dominio degl'interessi politici: magi- 
strati e scrittori erano troppo spesso ligi ai governi, i quali repri- 
mevano, come pericolosa per i loro interessi, qualunque deviazione 
dai sistemi già stabiliti di legge e di pratica. Così impastoiato, il 
Diritto penale rimaneva in addietro del movimento generale della 
società. Mancava la continuità nell'adattamento dell'uno verso l'altra. 
E in conseguenza, come da una parte veniva a mancare ringiovani- 
mento di vita nel Diritto, dall'altro la società non poteva trarne 



*) Hippolyti Boxacossar ferrariensis Quaestiones criminales, in quibus ordine 
alphabetico fere omnia discutiuntur dubia, quae in ludici iti statutorum causa suboriri 
solent. Venet., 1582. 

Communes doctorum iuris utHusque criminales opinion** usu receptae per d. H. 
Boxacossam ordine alphabetico rescriptae. Venet., 1575, 

*) Sed. Guazzini de civit. Castelli, in curia romana causarum criminalium ad- 
voeati primarii, Tractatus ad defensam inquisitomeli, carceratorum et condemnatorum 
super quocumque crimine. Lugduni, 1672. 

3 ) Zi letti, Consiliorum seu responsoi'um ad causa» criminales ex excellentis. qui- 
busdam juriscons. et veteribus et novis. Venet., 1559-60, 1566-71. 

4 ) Olre ai menzionati Consilia, compresi in parecchi volumi, i più variati casi 
di pratica criminale sono trattati nei De arbitrariis iudicum quaestionibus et causis 
libri duo, Venet. MDCXXIIII: odiz. qui usata. 



LA SCIENZA NEL DIRITTO PENALE 31 

la utilità che se ne aspettava. Per quanto i giureconsulti s'inge- 
gnassero, con espedienti di logica dialettica e di uso forense, a 
riparare a questa insufficienza, il Diritto penale non raggiungeva il 
suo scopo. Le pene si moltiplicavano e si aggravavano, e i delitti 
ciò non ostante non diminuivano di numero né di qualità. La società 
non si correggeva, quantunque non si pensasse che a correggerla. 
Le leggi continuamente si rinnovavano, dimostrando con questo stesso 
fatto la propria debolezza. Volumi sopra volumi erano pubblicati dai 
dotti: ma per ogni reato, di cui trattavano, deploravano la infre- 
nabile crescenza ed invocavano provvedimenti nuovi *). I quali erano 
inutili, perchè non venivano mai colpiti nella radice i vizi propri di 
tutto quel sistema penale. Se si guarda alle pene, prendendo esse 
origine da diritti oramai antiquati, o essendo regolate secondo inte- 
ressi variabili, la loro applicazione raramente era fatta con quelli 
che dovrebbero esserne i criteri naturali, tratti dalle qualità dei 
fotti e dei bisogni cui si riferiscono. Si voleva che la pena fosse 
ostacolo al delitto mediante il terrore che se ne generava negli 
animi: quindi si faceva abuso della pena di morte, anche per reati 
non gravissimi; per questi, o tali creduti, la morte si rendeva più 
dolorosa, per mantenere la proporzione ; ma con quale riuscita f Con 
questa; che, oltre a recarsi offesa alla giustizia, si eccitava il delin- 
quente al male maggiore, dal momento ch'egli sapeva che per il 
meno come per il più era sempre eguale o poco diverso il rischio 
a cui andava incontro. Così le pene finivano nell'effetto contrario a 
quello che se ne sarebbe aspettato. I rei, per la consuetudine che 
nell'animo loro se ne forma, restano indifferenti dinanzi all'idea del 
supplizio: il popolo, per il continuo spettacolo del carnefice, indu- 
risce nel sentimento, quando pure non volgasi, per reazione, alla 
pietà pei condannati: la frequenza e la gravezza delle condanne fa 
nascere la necessità che s'intervenga colla grazia a diminuirle o con- 
donarle del tutto, e questo fatto, su cui il reo sa di poter contare, 
ne indebolisce evidentemente la efficacia. E così, tanto per il reo stesso 
come per il popolo, lo scopo della esemplarità, con tanta perseve- 
ranza voluto, si riduce a poco praticamente od a nulla. Né si poteva 
sperare sulla esatta ed imparziale applicazione della legge. Già questa 
non vi si prestava per sé stessa, composta quale era di fonti diverse 



l ) Cfr., per esempio, Claro, AdulteHum; Sed quaero, il quale, dopo aver detto 
che i tribunali non arrivano ad impedire l'aumento di questo reato, conclude : 
« Et iudicio meo ist este unus ex casibus in quibus Christiana respublica iudigeret 
reformatione ». 



32 SVOLGIMENTO STORICO DEL DIRITTO PENALE, ECO. 

e discordi, ingombrata d'interpretazioni e di opinioni, dominata da- 
gl'interessi di governo: l'arbitrio del magistrato era la ragione ul- 
tima dei giudizi, e non era sempre ragione serena e sicura. Molto 
meno si poteva parlare di eguaglianza della legge: oltre alle cause 
suddette, vi si opponeva anche la composizione della società, nella • 
quale la diversità e separazione delle classi era un fatto permanente 
e legittimo. Quando pur si fosse dinanzi ad una stessa colpa, non 
cadeva eguale su tutti i colpevoli la punizione: chi ha privilegi so- 
ciali ne è accompagnato anche nei tribunali, e ne è vittoriosamente 
difeso contro la crudeltà e la infamia delle pene; le quali, invece, 
cadono inesorabili sugli altri, cioè su coloro che nella povertà e nella 
ignoranza avrebbero piuttosto dovuto avere un motivo di scusa. 

In queste condizioni non valeva opera di giureconsulti, che rac- 
cogliessero e commentassero, per trarre il Diritto penale fuori del 
luogo ove aveva impaludato. Potevano essi servire il foro ed eser- 
citare lucrosamente la x>rofessione di avvocati ; ma nulla oramai dare 
alla scienza. Per rinvigorirla chiedevasi energico innesto di elementi 
nuovi, che i giureconsulti non avevano, né intorno a sé vedevano: 
per avviarla a nuova fortuna, sarebbe stato necessario ciò che quelli 
non potevano, vale a dire un mutamento profondo nelle condizioni 
della società e nei caratteri della legge, rivendicando alle persone i 
diritti naturali contro la soprapposizione dello Stato, livellando le 
troppo gravi disuguaglianze di classe, riducendo più semplici e certe 
le leggi, determinando la ragione ed i limiti del punire. Occorreva 
un grande rivolgimento di tutto. E perciò, allorquando si dovette 
pure a tal punto venire, ciò accadde non per opfcra delle vecchie 
scuole, ma per reazione contro di esse; la scienza non si ridestò per 
impulso dei suoi tradizionali cultori, ma degli avversari di questi; 
fu un progresso che non si ottenne per naturale svolgimento, ma 
per violenza esteriore: la vecchia fortezza non apri le porte, ma i 
nemici fecero breccia nelle sue mura e l'abbatterono. 

Questo fu il movimento che si maturò nella seconda metà del 
secolo XVIII. Altra volta già era avvenuto qualche cosa di simile, 
ma con effetti meno rapidi e gravi; quando, cioè, sul Diritto, che 
invecchiava fra i decadenti bartolisti, si riversarono le giovani e 
ricche forze dell'umanesimo, e ne trassero, quelli invano contrastanti, 
la giurisprudenza eulta. Con più larghezza ed efficacia il Diritto fu 
invaso ora dai principi di quella filosofia, che nel secolo XVIII, 
come nel XV la cultura degli umanisti, si diffuse rigogliosa, baldan- 
zosa su tutto il sapere ed il vivere umano. La società ne fu tocca 
entro le fibre sue, perchè fu rivoluzione non soltanto intellettuale e 



LA SCIENZA NEL DIRITTO PENALE 33 

morale, ma sociale e politica; e perciò ne fu tocco, più che per lo 
addietro non fosse accaduto, il Diritto, e specialmente il Diritto pe- 
nale, che ha intimi legami cogli ordinamenti politici ed economici, 
con i sentimenti ed i costumi degli nomini. Contro quanto era pen- 
siero e metodo antico fu mossa la guerra: la scienza cambiò forma, 
sostanza, scopo: il Diritto penale fu rinnovato tutto, non solo in 
confronto di quale era stato, ma per lo sviluppo della sua capa- 
cità a seguire, uniformandovisi, i progressi che la società avrebbe 
fatto. Imperocché esso fu sciolto da tutti quei vincoli, che già 
si disse, che prima gl'inipedivano di tenersi a pie' pari col mo- 
vimento sociale. Né fu abbandonato solo a sé: ma fu accostato 
alle altre scienze, affinchè ne ricevesse, in quanto si può, lume 
ed alimento; fu messo a contatto della filosofìa, cioè della ragione 
dell'uomo, onde ne traesse norma sicura; fu portato a vivere nel 
mezzo delle condizioni reali della società, per corrispondere ad 
esse e seguirne i mutamenti. L'impero di Claro e di Farinacio in 
questo modo finiva, e quello sorgeva di Beccaria e di Eomagnosi: 
finiva l'autorità incontrastata dei Diritto romano, prendendone il luogo 
i nuovi codici, i quali tolsero disordine ed arbitrio: finivano i sistemi 
artificiosi, e il Diritto penale passava ad esser trattato in forma li- 
bera e moderna, come conviene a ciò che deve essere non soltanto 
arma di governo, ma ancora e più un rimedio, da tutti conosciuto 
e voluto, contro i mali sociali. Veramente, dunque, si fu allora sul- 
l'alba di un'epoca nuova, come per la società in generale, così per 
il Diritto criminale e la sua scienza: s'iniziò l'epoca, di cui fu con- 
seguenza ed è continuazione questa moderna, e che perciò segna la 
fine dell'altra, più lunga e lenta, la quale insieme col medio evo, 
cui si congiunge, dà la materia che in questa monografia viene ad 
essere compendiosamente trattata. 



Pkssina, Dir. pen. — Voi. II. — 3. 



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LIBRO PRIMO 
Del Reato 



TITOLO I. 
Soggetto del reato. 



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Poiché il reato è un fatto dell'uomo che produce ingiusta lesione 
di altrui diritto, è necessario, per l'applicazione dei provvedimenti 
destinati a cancellarne le conseguenze ed a prevenirne le ripetizioni, 
che ne sia anzitutto determinato il soggetto, vale a dire che sia ac- 
certata la persona che ne fu causa, e a cui carico perciò esso deve 
esser posto. Questo è il concetto generale della imputabilità; ed è 
concetto immutabile, cioè costante in ogni tempo, a qualunque grado 
di sviluppo il Diritto sia giunto. Ma in quanto al modo del fare 
l'anzidetta determinazione, e in quanto al criterio per stabilire la 
relazione di causa e di effetto nel compimento del reato, altrettanta 
stabilità non si è avuta attraverso il succedersi dei tempi, poiché 
vi agiscono, da forze modificatrici, le condizioni sociali, politiche, fa- 
miliari, come anche lo stato intellettuale e morale del popolo in un 
dato momento. Questo è perciò il primo punto intorno a cui è da 
osservarsi il corso della storia: fermo il concetto delia imputabilità, 
è da vederne Patteggiamento vario che esso prende in corrispon- 
denza delle condizioni fra le quali il Diritto penale si svolge. 






Cap. I. 

Determinazione della impntabilità. 

Non usciti ancora dalla barbarie, gli uomini non andavamo colla 
osservazione molto al di là di quanto esteriormente appariva. Così 
nel reato: l'autore visibile del fatto colpevole traeva su di sé piena 
ed immediati! la imputabilità: la esecuzione del reato era criterio 
unico per conoscere il reo: la reità non sorgeva che per avere ma- 
terialmente commesso l'azione ad altri ingiustamente dannosa. 

Così concepita la imputabilità, limitata perciò la responsabilità 
soltanto al fatto del compimento del reato, non si andava a cercare 



SOGGETTO DEL BEATO 35 

se l'esecutore, anziché libero e cosciente, fosse stato strumento nelle 
mani di altra persona, alla quale, moralmente almeno, dovesse pur 
farsi risalire la colpa. Erano concetti materializzati ; cioè, lontani da 
dipendenza da considerazioni morali; tanto che soggetto imputabile 
di fatti da punirsi erano tenuti anche gli animali, quando ne fossero 
stati essi la causa prossima : autori del danno, dovevano gli animali 
stessi subire la pena, colia quale il danneggiato cercava vendetta e 
risarcimento. 

Sui processi e sulle punizioni degli animali si ha tutta una sto- 
ria. Dalla quale, se risulta che questo fenomeno ha avuto, anche in 
Italia, un certo rinvigorimento verso la fine del medio evo, pure, 
quando se ne siano separati gli elementi che vi si poterono aggiun- 
gere lungo il correr dei tempi, quali furono principalmente alcuni 
concetti di espiazione religiosa tratti da precetti biblici, o il pub- 
blico interesse per la distruzione degli animali nocivi, o la colpa del 
proprietario, punito colla perdita dell'animale di cui non ebbe la 
necessaria vigilanza, il concetto fondamentale rimane sempre quello 
anzidetto, proprio di tutti i popoli di civiltà primordiale, cioè che la 
pena debba all'animale stesso esser data perchè fu autore del danno, 
che porta in chi lo soffrì il diritto di prenderne vendetta e com- 
penso. Però, su tal concetto, come ora si disse, avvennero sovrap- 
posizioni, che, se ne resero possibile la lunga applicazione, d'altra 
parte lo condussero a perdere la sua ragione iniziale. Per esempio, 
quando si legge negli statuti che il proprietario ha facoltà di 
offrire il prezzo del danno per riscattare l'animale che lo pro- 
dusse; questo non può credersi che sia più il concetto €he in 
origine regolò tal materia. Nelle leggi antiche la pena data all'a- 
nimale non consentiva riscatto: se in appresso ciò si ammise, cioè, se 
alla responsabilità del bruto irragionevole fu sostituita quella del suo 
proprietario, ciò fu conseguenza di nuove idee, di nuovi modi di-conce- 
pire la colpa, che fecero dipendere la imputabilità anche da altri fatti, 
che non fosse quello soltanto della materiale esecuzione del reato. 
Qualche raro caso di necessaria uccisione dell'animale, strumento del 
delitto, non fu giustificato che dal volersi sperdere la memoria del 
fatto cui aveva servito *). 

Ora, questi mutamenti, che su idee antichissime eran portati spe- 
cialmente dal Diritto romano, non potevano che a stento penetrare 
nella coscienza dei popoli barbarici. Le loro leggi, che, per l'azione 



*) Esod., XXI, 28-30; Lcvit., XX, 15, 16. Cf. e. 4, C. 15, q. 1; Claro, quacst. 
XCIX, 10. 



I 



36 DEL BEATO 

di elementi civili sovrappostisi, andavano più rapido che il naturale 
progredire del popolo, conservano i>iù. segni del contrasto che incon- 
travano nel voler cambiare le antiche opinioni e consuetudini. Il 
principio che là dove fosse il fatto produttore del danno, ivi do- 
vesse essere la colpa e perciò la pena, rimaneva fermo nelle menti 
e nei costumi. Sollevarsi al di sopra di ciò che si vede esser causa 
diretta ed immediata del reato; prendere in considerazione le altre 
cause o le circostanze che possono averlo preceduto ed accompa- 
gnato, per trarne quindi una conseguenza che può essere diversa, 
in parte od in tutto, da quella comune di addebitare il reato stesso 
a chi ne fu materialmente l'esecutore; sono astrazioni o raziocini 
che già richiedono numero e chiarezza tale d'idee, quale non può 
trovarsi in popoli che sono sull'inizio della civiltà. Per questa ragione, 
di tal concetto materializzato della responsabilità restarono notevoli 
conseguenze qua e là nella legislazione medievale italiana, e conviene 
tenerne conto. 

In secondo luogo è da osservarsi che, pur ampliatosi il fonda- 
mento della imputabilità, pur ammesso che questa involga chi nel 
reato ebbe altra parte che non quella della sua materiale esecuzione, 
non si passò subito a determinarla individualmente, ina si ebbe un 
periodo intermedio o di preparazione, nel quale la responsabilità 
prese forma collettiva. L'individuo reo si perde quasi di vista, e 
si mette in suo luogo il gruppo o l'associazione di cui egli sia mem- 
bro. Ciò era conseguenza della costituzione dei popoli barbarici, in 
gran parte tuttora conservata quando essi vennero a stabilirsi in 
Italia. Le famiglie avevano proprio autonomo ordinamento, recipro- 
camente erano indipendenti le une dalle altre, e verso lo Stato con- 
servavano diritti e poteri di carattere anche pubblico. Il capo era 
rappresentante di quanti componevano la società familiare: difen- 
deva gl'interessi comuni : ed affinchè questi non fossero danneggiati, 
né la sua potestà fosse messa in i)ericolo, non permetteva che al- 
cuno de' suoi potesse chiedere o rendere ragione de' fatti altrui o 
dei propri, e in specie de' danni ricevuti o recati. Toccava al capo 
di far questo; al capo, che colla sua persona copriva, nelle relazioni 
cogli estranei, quanti gli appartenevano, sostenendone i diritti ed 
assumendone la responsabilità. La quale, in conseguenza, da indivi- 
duale che sarebbe stata, se si fosse posto mente soltanto alla mate- 
rialità del fatto che ne era causa, o se l'autore di questo si fosse 
considerato indipendente da qualsiasi associazione, diventava comune 
o solidaria o collettiva, in quanto che veniva imputata a tutta una 
comunità, che ne rispondeva per mezzo del proprio capo. 



■I 



SOGGETTO DEL REATO 37 

Di questa specie di responsabilità l'esempio storicamente più no- 
tevole, ma non il solo, è quello anzidetto della famiglia. Le altre 
associazioni, di carattere prevalèntemente politico, scomparvero o si 
ridussero debolissime di fronte al progressivo innalzarsi dello Stato: 
quindi, della responsabilità solidale di gruppi politici non s'incon- 
trano che residui nel corso delle leggi; nemmeno i quali, però, 
sono privi d'importanza, specialmente sul decadere del medio evo, 
quando nuovi avvenimenti andarono a rianimare tradizioni già pros- 
sime a spegnersi. Invece, la solidarietà familiare si regge a lungo 
e con efficacia. Kegli ordinamenti barbarici la famiglia è una società 
salda e perfetta, entro la quale tutti i suoi membri hanno vita 
giuridicamente comune. Fondamento ne è il fatto naturale della 
generazione, accompagnato dal fatto giuridico del mundio, cioè della 
potestà esercitata dal padre su tutte le persone e su tutte le cose 
che le sono appartenenti. Essa ha finalità sue proprie, che si compen- 
diano tutte nell'interesse e nella garanzia che la casa non si estin- 
gua: persone e cose si rinnovano, succedendosi; la famiglia resta ed 
a tutti provvede. 

Provvede ai defunti, con le onoranze e le espiazioni del culto: ai 
futuri, conservando e trasmettendo loro il nome e il patrimonio: 
provvede ai presenti, con la protezione di cui li copre, la pace che 
loro assicura, e perciò con la garanzia che le loro varie capacità e 
tendenze possano svolgersi in armonia col fine comune. Per tali 
suoi uffici la famiglia stessa possiede ed usa quanti mezzi vi occor- 
rono, non avendo bisogno di estranea cooperazione. Ha le leggi: 
tali sono le consuetudini, da lungo tempo ricevute ed osservate. Ha 
chi la governa: il capo della casa, il padre, assistito dal consiglio 
di quei familiari che ne abbiano la capacità. Ha i mezzi finan- 
ziari, forniti dalle rendite del patrimonio comune, indiviso, inaliena- 
bile. Dinanzi a così bene organizzata associazione si trovava chi 
veniva a chiedere ragione di un'offesa patita: anzi, per le cose sud- 
dette, tale domanda non poteva esser fatta che da altra simile 
associazione, cioè dalla famiglia cui l'offeso apparteneva e dalla quale 
doveva essere protetto. Di maniera che il fatto, che materialmente 
non si era svolto che fra due individui, veniva giuridicamente a di- 
ventare proprio di due famiglie, una debitrice e l'altra creditrice, una 
danneggiata e l'altra responsabile del danno. Era la responsabilità 
collettiva, per la quale le conseguenze del reato venivano a cadere 
anche su coloro che ai compimento di questo non avevano in alcun 
modo partecipato. 

Il crescere della potestà dello Stato fu, senza dubbio, cagione 



38 DEL REATO 

d'indebolimento e disgregazione per la famiglia antica ; sia perchè le 
venivano tolti uffici, che erano tratti nella pubblica giurisdizione; sia 
perchè i suoi componenti acquistavano individualmente piena capacità 
giuridica, per opera anche delio Stato stesso, che loro ne dava 
mezzi ed aiuto. La famiglia resistette per lungo tempo e non senza 
fortuna. Fra gli antichi diritti che più energicamente difese furono 
la giuri sdizione sui propri membri e la comunione dei beni : l'uno e 
l'altro, per ragione della imputabilità e del risarcimento, aveva 
stretto legame col diritto penale: gli effetti, perciò, del contrasto 
che ne venne si rivolsero anche su questo, formando uno de' più 
interessanti caratteri che abbia esso avuto nel medio evo, e di cui 
più conseguenze, da non potersi trascurare, si sono prolungate fino 
a tempi non remoti. 

11 detto fin qui porta ora a questo risultato, che, o si guardi alla 
famiglia, la quale sopra di sé prende la responsabilità, per le colpe 
di chi le appartiene, o si guardi al lento formarsi, per interesse an- 
che dello Stato, della responsabilità individuale, sciolta da ogni 
solidarietà col gruppo di cui il reo sia membro; nell'.un caso e nel- 
l'altro, la imputabilità non avendo più per causa unica la materiale 
esecuzione dei fatti criminosi, per determinarla conviene prendere in 
considerazione altri fatti, il cui legame col reato può essere meno vi- 
sibile e diretto, quantunque non meno efficace e sicuro. Questi fatti, 
pel primo caso, altro non sono che le relazioni, specialmente di pa- 
rentela, che il reo ha con altre persone, le quali per tal vincolo ven- 
gono chiamate, non individualmente, ma come formanti una società, 
ad emendare il danno e a riparare l'offesa, in sostituzione di quello 
che ne fu cagione. Nell'altro caso i fatti medesimi non devono ricer- 
carsi che nella persona del reo e nell'atto compiuto: sono, dunque, 
o le personali qualità, che modificano la capacità di delinquere e in 
conseguenza il grado della responsabilità, ovvero le circostanze 
esteriori, nel cui mezzo fu commesso il reato, e che su questo agi- 
scono, coll'effetto di renderne più o men piena e direttala relazione 
con chi ne fu autore o partecipante. 

A questo modo d'intendere e dichiarare la imputabilità concorsero 
anche altre ragioni. Merita osservazione fra queste l'elemento religioso, 
il quale incominciò presto ad insinuarsi nel concetto del reato e della 
pena, volgendolo verso altro punto. Anche la Chiesa punisce taluni 
fatti dell'uomo: però, avendo essa l'ufficio di tutelare non l'ordine 
giuridico o politico, formato dalla potestà terrena, ma quello spiri- 
tuale, costituito dalle leggi divine e dal line eterno cui l'uomo è de- 
stinato, guarda alla coscienza, ossia all'anima umana, e colla pena 



SOGGETTO DEL REATO 39 

non cerca che di ottenerne il pentimento e la correzione, affinchè, 
persistendo nel male, essa non si perda. Dinanzi a quest'ufficio e a 
questo scopo, che la Chiesa si propone, non possono avere considera- 
zione né efficacia le differenze sociali né le giuridiche: l'uomo si 
manifesta quale è per la sua natura, e senza chiamare altri a ren- 
der conto per sé; la colpa e la pena non possono essere che stret- 
tamente individuali. Queste idee, penetrando nella pubblica opinione 
e nelle leggi, furono motivo potente per sciogliere od avviare a scio- 
glimento la responsabilità collettiva e sostituirvi quella delle persone 
singolarmente considerate. Altri motivi, che vi si aggiunsero in ap- 
presso, furono di ragione economica. Contro la indivisibilità e la 
inalienabilità dei beni familiari sorsero le necessità create dallo svi- 
luppo delle industrie e dei commerci; le quali, come giunsero a dis- 
gregare la massa antica del patrimonio domestico, così dal seno della 
collettività familiare contribuirono nel tempo stesso a trar fuori 
le individuali personalità de' suoi membri, che, divenuti liberi nel- 
l'azione, furono anche soli nel doverne dar conto a chi legittima- 
mente avesse potuto chiederlo. 

Per tutte queste concorrenti vie si venne da quella collettiva o 
familiare svolgendo la responsabilità individuale; la quale non fu 
materiale, come nel primo e meno progredito periodo dell'incivili- 
mento, ma fu morale e giuridica; in quanto che venne ad essere 
determinata anche per fatti diversi da quelli costituenti l'ultima 
consumazione del reato. Questo concetto della imputabilità prevalse 
sugli altri, e durò incontrastato per tempo assai lungo, come più 
confacentc alla natura dell'uomo ed alle ragioni sociali. 

Fu concetto, di cui si ebbe certamente coscienza e si fece ap- 
plicazione nell'antico medio evo, e a cui il Diritto penale dovette 
molto del progresso che allora fece: ma l'epoca che ne fu dominata, 
cadute tutte le vecchie resistenze, fu quella posteriore, compresa la 
moderna; dominata nelle leggi, dominata nella scienza; quelle non 
si volsero che alla persona del reo, pesando la gravità del reato 
sulle qualità di lui e sulle condizioni in mezzo alle quali aveva agito; 
la scienza dal concetto di tale imputabilità trasse e compose tutto il 
suo sistema; quel sistema, cioè, che ha reso grande ed universale la 
scuola dei crìminalisti, cui fu dato il nome di classica. 

Un'altra scuola, la positivista, va ne' tempi odierni delineando 
un nuovo concetto di responsabilità, detta sociale; la quale, pur non 
abbandonando come suo immediato e proprio soggetto la persona del 
reo, forma in qualche modo un ritorno al concetto della responsabilità 
collettiva; non già nel senso che la collettività debba portare le 



40 DEL REATO 

conseguenze per gli atti delle persone che la compongono; ma in 
quanto la responsabilità sorge e si determina pel fatto e per la qua- 
lità dell'appartenenza alla società. Fuori di questa, e fuori anche 
dello scopo di giovare agl'interessi di questa, non si concepisce e 
non si forma responsabilità alcuna. 

Ora, se fra tutti questi vari modi d'intendere e di determinare 
il rapporto fra il reato e il suo soggetto od autore si volesse cer- 
care e stabilire una regola di successione storica, dovrebbe dirai 
che la responsabilità materiale e la sociale sono sugli estremi opposti 
punti, e quasi escono dal campo della storia del Diritto penale, quale 
oggi si presenta e s'intende; quella, infatti, la precede, pur lascian- 
dovi tracce notevoli ; questa la segue, non senza però che in prece- 
denza se ne preparino le cause e se ne manifestino i segni. In quanto 
alle altre due specie di responsabilità, sono esse che occupano tutto 
l'anzidetto campo, che si deve percorrere; la collettiva o familiare 
prevalendo nel primo medio evo, e la individuale nel tempo più 
vicino. Bel mezzo di questi due periodi se ne ha uno che serve 
di passaggio o di adattamento : mentre, esso durante, non si è an- 
cora abbandonato il modo antico di determinare le cause dell'obbli- 
gazione penale e d'imputare la colpa del reato; tuttavia il nuovo 
concetto già vi è palese, e vien sempre crescendo, fino a che, mu- 
tandosi in suo favore le condizioni sociali, non giunge a prevalenza 
sicura e durabile. 

Queste idee generali, cui deve esser data conferma e dimostra- 
zione dalla particolare ricerca storica che seguirà, segnano la linea 
di svolgimento che ordinariamente si è mantenuta nella formazione 
del Diritto penale e nel suo successivo adattamento ai bisogni sociali. 
Cause deviatrici o resistenti non mancarono: e in tal caso lo svol- 
gimento anzidetto divenne più lento, o si mise su altra strada per 
giungere a quello che pur doveva essere il suo fine. Questo contra- 
sto forma, su tale argomento, il punto più notevole di storia, la quale 
ne illumina certi fenomeni, che altrimenti rimarrebbero invisibili o 
non chiari. Xe danno esempio la condizione servile, nella quale così 
a lungo tanti uomini stettero; la dipendenza di famiglia, quando ge- 
nerò una inferiorità giuridica, come accadde per le donne; certi in- 
teressi di Stato, che estesero la imputabilità fuor de' limiti naturali. 
In questi casi erano chiamate a rispondere del reato altre persone, 
oltre o senza quelle che direttamente lo avevano commesso: e per- 
ciò, come si disse, si è in questi casi medesimi in presenza di cause 
che ritardano o deviano il normale e sollecito andamento dei con- 
cetti regolatori della imputabilità penale. Cause di resistenza, che 



SOGGETTO DEL BEATO 41 

però furono vinte: e come ciò accadesse e con quali effetti vien di- 
mostrato dalle brevi osservazioni che qui seguono. 



Oap. IL 
Imputabilità per reati non propri 



§ 1. — Responsabilità per i servi. 

Se autore del reato sia un servo, giuridicamente gli è quello 
imputabile! è egli responsabile delle conseguenze del suo fatto, e 
perciò meritevole di pena? La risposta, nel corso storico del Diritto, 
non è stata sempre la stessa. 

Xel Diritto antico non è dubbia la risposta negativa. Il servo 
appartiene ad altri: chi ne è proprietario è per ciò stesso garante 
dei danni che egli arrechi, né più né meno di quelli che possono 
essere arrecati dai suoi animali. Ma si consideri, oltre a questo, che 
pagar la pena dei propri misfatti è pur un fatto giuridico, che produce 
effetti giuridici, e che perciò richiede quella giuridica capacità che 
al servo manca, perchè egli non è persona, né quindi partecipa del 
diritto del popolo in mezzo a cui vive. Di più, se scopo della pena è 
quello di risarcire il danno, di qualunque specie esso sia; se anche i 
danni morali si compensano ordinariamente fra gli antichi con una 
somma di denaro o con valore equivalente; occorre un patrimonio, e il 
servo non lo ha. Chi non ha patrimonio, paga colla propria persona, 
lavorando, facendosi oggetto di vendita: ma nemmeno della propria 
persona il servo può disporre, e chi in tal modo lo punisse non fa- 
rebbe evidentemente che far ricadere sul padrone le conseguenze 
del reato, perchè lo priverebbe di cosa che gli appartiene. Per tutto 
ciò, se al reato del servo tien dietro la pena, questa non può 
essere portata che dal padrone; sia che poi questi, per la sua pote- 
stà disciplinare, punisca entro le pareti domestiche il servo colpe- 
vole, ovvero non lo faccia; sia che il servx>, quando si fece delin- 
quente, si trovasse nella casa del padrone o fuori; sia che abbia 
egli agito di sua volontà od in esecuzione di ricevuto comando. 

L'Editto longobardo raccolse numerose applicazioni di questi an- 
tichi principi, quantunque già fortemente vi si manifesti e vi pro- 
gredisca la nuova e contraria tendenza, di cui poi si dirà. ISe dà 
subito una prova il fatto che in questa legislazione sono stabilite 
anche pei servi le pene a denaro, senza differenza da quelle degli 



42 DEL REATO 

uomini liberi: la ragione è che le pagavano i padroni. Se un servo, 
dice un'antica legge longobarda *), si fa reo di furto, paga x>er pena 
una somma eguale a nove volte il valore della cosa rubata: è la 
pena stessa che s'impone per simile motivo agli uomini liberi : e che 
debba pagarla il padrone, oltre dalle osservazioni poc'anzi fatte, si 
dimostra dal dirlo espressamente il legislatore in altra del tutto 
somigliante circostanza 2 ). È un concetto questo, che continua resi- 
stente nell'Editto longobardo. In caso di furto, se questo non fu 
compiuto; se, per esempio, taluno ha sorpreso in casa propria un 
servo che si preparava a rubare, e gli ha impedito la esecuzione 
del reato; il padrone può riscattarlo, pagando la somma occorrente, 
ovvero abbandonarlo alla vendetta dell'altro 3 ): ma se il furto fu 
consumato, la pena deve esserne pagata 4 ), indipendentemente dal 
riscatto o dall'abbandono del servo, colto in delitto flagrante "')• 
Così per altri casi. Per esempio: se il servo- diede a taluno il 
veleno, e chi lo prese non ne morì, la pena consiste nel pagare 
la metà del guidrigildo o prezzo dell'avvelenato; se seguì la morte, 
la pena sale al pagamento del guidrigildo intero; nell'un caso e 
nell'altro deve pagare il padrone 6 ). E ancora: un servo, avendo 
moglie, si trae in casa per concubina altra serva; responsabile 
ne è il padrone, che a quello della serva concubinaria deve pa- 
gare la somma, quale è stabilita per pena dell'adulterio fra servi 7 ). 
Certi reati portavano una multa gravissima, 000 soldi. Una legge 
di Kotari volle togliere il pericolo che dovesse pagarla il fisco per 
colpa de' suoi servi; e stabilì che in simili casi i rei corressero 
pure la sorte meritata, perchè l'erario non avrebbe assunto alcuna 
obbligazione 8 ). È un privilegio questo, che si vuole concedere al 
fisco; è una eccezione: in confronto di tutte le altre persone ri- 
maneva invariata la regola antica, che ancora nel secolo duode- 



') Rot., 254: cfr. 253. 

2 ) Rot., 258: « Si hai dia aut ancilla super furtum tempta fuerit, componat 
dominns earum furtum ipsum sibi nomini ». 

3 j Rot., 254 : « Componat prò culpa solidos quadraginta aut ocoidatur ». 

4 ) Gkim., 9 : » Si ancilla furtum fecerit, componat dominus eius ipsum furtum 
sibi nonum tantum ». 

5 ) Liutpr., 94: « Ipso vero dominus eius componat sicut edictum continet, 
si cui ipsum furtum factum fuerit ». 147: « Et postea ipsum furtum ei componat, 
sicut lex est et edictum contenit ». 

6 ) Rot., 142. 

7 ) Liutpr., 104: cfr. Rot., 194. 
fe ) Rot., 371. 



SOGGETTO DEL REATO 43 

cimo i giureconsulti dichiaravano essere di generale osservanza *); 
cioè che il padrone portasse la pena pei delitti de' propri servi, non 
in quanto potess'egli avervi partecipato, dandone il comando o altri- 
menti, ma in quanto egli aveva la rappresentanza di tutti gPinte- 
ressi della famiglia, alla quale, per ragione di proprietà, anche i 
servi appartenevano *). 

Accanto a questi principi antichi e tenaci si viene, come si 
accennò, delineando già nelle leggi longobarde una tendenza nuova, 
la quale cresce col tempo e si fortifica, e consiste nel trarre da op- 
portune circostanze l'idea di una responsabilità propria o personale 
dei servi, e quindi ammettere che pur questi meritino pena, e 
che in corrispondenza e proporzione si debba diminuire o cancellare 
del tutto quella già addebitata al padrone. 

Più cause hanno contribuito a questa modificazione delle vecchie 
consuetudini. 

Innanzi tutto, può non esservi stato estraneo qualche residuo 
della primitiva responsabilità materiale, di cui già si disse, e che 
aveva per sua conseguenza la punizione esclusivamente personale di 
chi portava a compimento il reato. Se in cotesto periodo si credeva 
di dover assoggettare a pena fin gli animali, tanto più doveva ciò 
farsi per i servi, senza che potessero cercare impunità dietro la persona 
del padrone. Questa li coprì quando la pena prese il carattere di risar- 
cimento del danno, mediante compenso in denaro o cose equivalenti. 
Finché si volle la vendetta, cioè che il reo soffrisse in sé il male 
fatto agli altri, e finché in questa sofferenza di lui il danneggiato 
continuò a cercare la propria sodisfazione, non era possibile sosti- 
tuire una ad altra persona, qualunque fosse il vincolo che le univa. 
Ora, se è vero che le leggi riuscirono generalmente a mutare que- 
sto, più antico e più barbaro, nel sistema delle composizioni; vero 
è pure che della vendetta, materialmente intesa, rimasero lunghe 
tracce, le quali, nei reati de' servi, facevano che questi dovessero sulla 
propria persóna scontare il delitto, senza che il padrone valesse sempre 
ed in tutto a salvarli. A tal proposito conviene una distinzione. In 
certi casi il servo è abbandonato dal padrone, ma ciò non ostante questi 
non resta libero da ogni responsabilità; perchè, se il danno del reato 
supera il valore che il servo può avere come cosa commerciabile o come 
strumento di lavoro, la differenza è a debito del padrone stesso, onde il 



*) àjuprandi, etc. Comment., ed. Ausohiitz, I, 36: <c Generalo est dominum 
prò servo teneri ». 

2 ) Urposit. a Grim., 3, $ 7 : « Se il servo, dopo ohe ha commesso il reato, 
viene venduto, è il nuovo padrone che nella responsabilità si sostituisce all'antico ». 



44 BEL BEATO 

danneggiato sia sicuro di avere tutto Pintero che gli spetta. Ne dà un 
esempio P editto longobardo nel caso di avvelenamento. Già si 
disse che il padrone de) servo avvelenatore è condannato a pagare 
per metà od intero il guidrigildo dell'avvelenato, secondo che questi * 
si sia salvato o sia morto: ora è da aggiungersi che in questo pa- 
gamento si computa, e perciò se ne detrae, il valore del servo, che 
non può celarsi sotto la responsabilità padronale, perchè la legge 
vuole che sia punito di morte 1 ). La gravità del reato qui man- 
tiene ferma Pan fica vendetta, quella che non si appaga se non si 
sfoga materialmente su chi fu autore diretto dei danno e della in- 
giuria: il servo, che fu tale, perciò si uccide, senza possibilità di 
riscatto: in quanto poi al danno, deve compensarlo il padrone, salvo 
che, per benefìcio di legge, egli mette a conto del suo debito il 
valore del servo perduto, altrimenti verrebbe di altrettanto a pa- 
gare più di quello che la sua condizione gPimpone. Questo è già un 
indizio della tendenza favorevole che nelle leggi si va manifestando 
per almeno diminuire nei padroni la imputabilità pei reati dei propri 
servi. Ma in altri casi si va anche più oltre, che quelli ven- 
gono interamente esonerati da responsabilità, quando sui loro servi, 
autori di reato, siasi compiuta la personale vendetta. Così innanzi 
tutto è stabilito, come già si disse, per privilegio del fìsco, quando 
si tratta di quei delitti, che importano la pena di 900 soldi: il 
servo colpevole si abbandona ad essere ucciso, e la corte regia si 
scioglie da ogni debito. Non manca poi esempio che anche alle 
persone private siasi esteso questo benefìcio. Ciò accade da prima 
ove P ingiuria domina, e il danno economico manca od è mini- 
mo : se un servo si è fatto reo di adulterio ? ), se ha rapito una 
donna libera 3 ), esso incontra la pena di morte, e il padrone non 
ha più molestia. Non si concede facoltà di riscatto, a meno che 
non si tratti di lievi reati, il cui danno non sia superiore al valore 
del servo, né vi sia gravità d'ingiuria personale: per esempio, 
quando un servo estirpi od abbatta i confini di selve o di campi, il 
padrone, se non vuol lasciarlo morire e perderlo, può riscattarlo col 
pagamento di quaranta sokli, ch'è metà della somma che avrebbe 
pagato, se fosse stato egli stesso Pautore del reato 4 ). Nemmeno tal 



J ) Rot., 142: « Servila aut ancilla in ipsa composi t ione prò qu antimi adpre- 
tiatus fnerit ad occidendum tradatur, et nulla Bit redemptio aut excnsatio mortis 
servi vel ancille ». Altro caso in Liutpb., 94. 

*) Rot., 211, 212. 

3 ) Rot., 193, 221. 

<) Rot., 236, 237, 239. 



SOGGETTO DEL BEATO 45 

principio è però sicuro, che le leggi antiche, fra tendenze diverse, 
oscillano : accanto alla disposizione anzidetta si ha subito l'altra che, 
se il reato consiste nella simulazione di confini, facendo sugli alberi 
segni arbitrari, il servo subisce la pena dell'amputazione della mano, 
senz'accenno alla possibilità del riscatto l ). 

Nei casi anzidetti, come in altri simili, può, dunque, il padrone 
sciogliersi da qualsiasi responsabilità, quand'egli abbia abbandonato 
il reo alla vendetta dell'offeso. Ma la ragione di questo fatto non è, 
quale esteriormente apparisce, la stessa che produceva identico ef- 
fetto nel Diritto romano. Quivi la cessione del servo colpevole (noxae 
datio) estingueva ogni azione di danno contro il padrone. Nelle leggi 
barbariche, invece, questa conseguenza è limitata ad alcuni casi sol- 
tanto; a quelli, cioè, che per pena non importavano il pagamento 
di una somma più elevata del valore del servo. Onde avveniva che 
la cessione di questo non era da parte del proprietario che un modo 
di pagamento: se le multe si possono pagare, e questa era la regola 
antica, con capi di bestiame, perchè non con servi, il cui valore 
patrimoniale è, secondo le loro classi, determinato anche nelle leggi! 
Il padrone paghi la colpa del servo, quando ciò gli è consentito, o 
con denaro o colla cessione del servo stesso, egli soggiace sempre 
alle conseguenze della propria responsabilità: nel secondo caso egli 
cambia il modo del sodisfarvi, non se ne esonera. Infatti, se ciò 
che il servo ha di prezzo rimane al di sotto del debito che nasce 
dal sno delitto, il farne abbandono non giova al padrone che per 
ima proporzionata diminuzione dello stesso suo debito: diminuzione, 
che può anche essere senza importanza, quando la multa sia delle 
maggiori, come accade nei reati di omicidio ed in altri di speciale 
gravezza. Fu appunto per questi reati che liotari introdusse nel- 
Y editto la già detta prerogativa fiscale, nella quale veramente il 
principio romano ebbe nuova applicazione; in quanto che, abbando- 
nato il servo, nulla più si permette che alla corte regia si chieda, 
qualunque sia la differenza in confronto del danno da quello arre- 
cato: la vendetta di sangue estirpa qualunque altra pretesa da parte 
del danneggiato. Questo beneficio non si estese, però, ad altri casi, 
pei quali il principio su mentovato rimase integro, almeno per un 
certo tempo. Più tardi, invero, si fece qualche passo innanzi, e si 
volle che del privilegio regale fossero in alcun modo partecipi anche 
le persone private: ma la novità, e qnasi la timidezza della conces- 
sione si dimostra nel fatto che non si disse, come si era detto pel 



l ) HOT., 241. 



46 BEL BEATO 

fisco, e come il Diritto romano avrebbe voluto, die il padrone, ce- 
dendo il servo, si sarebbe liberato da ogni altro obbligo, ma sol- 
tanto che avrebbe avuto diminuzione di pena. Così dispose Gri- 
moaldo. L'idea già se ne trova in Botari. Per certi reati, come 
il provocare tumulto in pubblico o l'allontanarsi senza licenza dal 
proprio domicilio, la pena viene ridotta alia metà, quando ne è 
autore un servo; alla metà, cioè, di quanto avrebbe dovuto per lo 
stesso titolo pagare un uomo libero l ) : ora, siccome tal pena, per le 
ragioni già dette, non è pagata dal servo, ma dal suo padrone, questi 
evidentemente lucra il vantaggio della diminuzione della multa. Di 
più, un'altra legge di Botarj, fatta anche questa per interesse del 
fisco, dispone che in caso di assassinio commesso da un servo pub- 
blico, non si ha obbligo di pagare, secondo la regola comune, la 
multa di 900 soldi, ma soltanto il valore personale dell'ucciso, quando 
sulla sua sepoltura siasi lasciato morire impiccato il colpevole 2 ). Da 
queste norme particolari Grimoaldo volle trarre un principio gene- 
rale, in favore dei padroni; e stabilì che qualora i loro servi aves- 
sero compiuto reati cui corrispondesse la multa di soldi 900, non 
questa dovessero più essi pagare, diminuita soltanto del prezzo del 
servo, che doveva esser dato a morire; ma in sua sostituzione una 
somma assai minore, fissata in 60 soldi 3 ). Si vedono in ciò gli ef- 
fetti del progressivo attenuarsi della responsabilità padronale: questa 
rimane ancora, ed ha i caratteri suoi antichi ; tanto che nella stessa 
legge ora citata è soggiunto che, se il reo sia fuggito, ciò non scolpa 
il padrone, che, oltre ai 60 soldi suddetti, deve pagarne altri 20 per 
la mancata vendetta; ma, pur rimanendo, tale responsabilità è già 
da più parti circondata da condizioni e limitazioni, che accennano 
il mutamento che a suo riguardo avveniva nella pubblica opinione 
e quindi nelle leggi. 

Liutprando, che di questo mutamento, come in generale della ri- 
forma del vecchio Diritto, fu continuatore risoluto, applicò a caso 
nuovo la disposizione di Grimoaldo, al caso che il servo si renda 
reo di atti giudicati turpi sulla persona di donna libera: la fa- 
miglia ne resta gravemente offesa ed eccitata alla vendetta; ma 
quando il padrone abbia pagato la somma anzidetta di 60 soldi ed 
abbia fatto abbandono del colpevole, non ha altra obbligazione che 
lo gravi 4 ). 



l ) Rot., 38, 39, 244. 

*) Hot., 370. 

3 ) Grim., 3. 

«) Liutpr., 121, 125. 



SOGGETTO DEL BEATO 47 

E poiché lo stesso Liutprando aveva aumentato, in confronto del- 
l'antica, la pena per l'omicidio volontario, fu sollecito a dichiarare 
che di questo aumento non avrebbe risentito danno il padrone, 
purché non avesse avuto complicità nel delitto del suo servo. Fuor 
di questa circostanza, il padrone non accresce oltre quella che già 
era la propria responsabilità, rimanendo obbligato fino al pagamento 
del guidrigildo o prezzo dell'ucciso: il di più, vale a dire la con- 
fisca di tutto il patrimonio, non gli si può imporre, quando egli 
abbia abbandonato l'omicida nelle mani della famiglia del morto l ). 
Ciò significa che dei due elementi di questa punizione, il risarci- 
mento del danno, quale fu la morte di un uomo, e la repressione 
della volontà malvagia, soltanto il primo, che è il più antico, può 
imputarsi al padrone, mentre il secondo viene a gravare soltanto sul 
servo, che per sua condizione non ha da dare altro che la propria 
vita a sodisfazione degli offesi e ad esempio di tutti. Quindi un'altra 
conseguenza: se il reato è tale che non porti danno in determinata 
persona cui convenga risarcirlo, nella pena non si ha che uno sol- 
tanto degli elementi suddetti, quello soggettivo o personale, che è 
a carico del servo, ed il padrone per necessità è libero. Esempi: 
un servo si è recato a consultare gl'indovini, partecipando a riti 
superstiziosi e vietati; ovvero, egli ha violato l'asilo di un luogo 
sacro, traendone fuori con violenza chi vi aveva cercato rifugio; in 
questi casi un danno di carattere patrimoniale manca; e perciò il 
padrone, che siasi purgato da sospetto di complicità, e che abbia 
inflitto al suo servo la pena che in questi casi la legge determina, 
null'altro deve a chicchessia 2 ). Ancora un passo, e si sarà all'ultima 
forma a cui questo movimento giunge nell' editto longobardo. L'esempio 
è questo: nel solenne accompagnamento delle spose avvenivano, per 
antiche usanze popolari che vi s'intrecciavano, tumulti e risse, da 
cui non di raro uscivan danni, non esclusi gli omicidi. Ciò non ostante, 
la nuova legge dispose che, se provocatori di tali disordini sian 
stati anche de' servi, i padroni, che non v'abbiano avuto parte, non 
debban soffrirne altra conseguenza che del perdere quelli, abban- 
donati alla vendetta degli offesi 3 ). Il caso è nuovo; ma il prin- 
cipio della disposizione che vi si riferisce è quello stesso prima 
usato da Liutprando; ed è cosa notevole, perchè questa nuova ap- 
plicazione a fatti nei quali il danno esiste od è prossimo, porta il 



x ) Liutpr., 20, 21. 
*) Liutpr., 84, 143. 

*) ASTOLF., 15. 



48 DEL BEATO 

detto principio fuori del campo dal quale era sorto e nel quale Liufc- 
prando lo aveva mantenuto. 

Questi, infatti, era giunto ad esonerar di colpa il padrone quando 
danno materiale o personale mancava nel reato del servo; e precisa- 
mente in quei casi che erano, come apparisce dagli esempi su riportati, 
di carattere religioso, cioè infrazioni di leggi ecclesiastiche, alle 
quali la potestà civile, col farle sue proprie, assicurava l'osservanza 
da parte di tutti. Ma le leggi della Chiesa si è già osservato che fu- 
rono tra le cause che meglio valsero a far sviluppare la responsa- 
bilità morale, dinanzi a cui è tale l'uomo libero quale il servo. Quindi, 
ponendo in relazione Firn fatto coll'altro, e conoscendo quanto l'opera 
legislativa di Liutprando abbia aperto vie nell'editto a concetti ec- 
clesiastici, può ben credersi che all'azione di questi stessi concetti 
sia pur dovuto, almeno in parte, quanto Liutprando fece per la for- 
mazione della responsabilità anche giuridicamente propria del servo. 

Si deve però in questi fatti, come in tutto il movimento pro- 
gressivo della società barbarica, tener conto anche dell'altra forza 
agente, che fu il Diritto romano. Se poc'anzi si è detto che la con- 
cordanza degli effetti in taluni casi di responsabilità del padrone 
per i suoi servi non deve far supporre che F editto longobardo abbia 
sempre e con sollecitudine accolto i principi romani, altrettanto vero 
è che questi non solo non rimasero inerti, ma giunsero in molti 
casi a sovrapporsi a quelli barbarici. Molti esempi se ne vedranno 
nel corso di questo studio, dinanzi ai quali dovrà cadere l'idea, che 
ordinariamente si ha, del non aver avuto nel medio evo tanta im- 
portanza il Diritto romano sullo svolgimento della legislazione pe- 
nale quanta su quello degli ordinamenti civili. Qui, rimanendo nei 
limiti dell'argomento ora trattato, ne vien dato esempio dal caso 
particolare del servo che commetta reato mentre è lontano dal suo 
padrone. L'antico concetto della responsabilità padronale porta an- 
che in questo caso i suoi effetti: ma Kotari incominciò a miti- 
garli, dicendo che, se il reato è commesso da servo fuggiasco, al pa- 
drone potrà venir esso imputato solo in quanto si riferisca al ri- 
sarcimento del danno, non già per la parte che è esclusivamente 
penale l ). E i giureconsulti osservano che questa legge fti fatta per 
favorire i padroni 2 ). Liutprando andò più innanzi, facendo il caso 
che il colpevole si trovasse, mentre commetteva il reato, nella di- 



*) Rot., 256: « Cessante in hoc oapitulo poena flirti, eo quod in fuga 
fuit ». 

*) Ivi, Erp08., $ 3: « Haec lex fuit facta ad proficuuni dominorum ». 



SOGGETTO DEL BEATO 49 

pendenza di una terza persona; per esempio, di un creditore del 
suo padrone, che lo possedesse a titolo di pegno: la responsabilità 
non cade sul padrone, ma va su colui presso il quale il servo si 
trova. Imperocché, dice Liutprando, dal momento che il creditore lo 
aveva preso per ragione di pegno, aveva obbligo di averne tal cu- 
stodia, che non potesse quegli recar male ad alcuno *). Ora, questa 
ragione, che qui si dichiara per la responsabilità delle colpe dei 
servi, ragione che fa presumere una colpa anche da parte del pa- 
drone, colpa di trascuratezza, di omissione, ma sufficiente per giu- 
stificare gli effetti penali; non è propria del Diritto barbarico, che 
prescindeva del tutto da simile indagine; ma appartiene al Diritto 
romano, che tanto la poneva a fondamento della punizione del pa- 
drone, da dichiarare che contro di lui non poteva volgersi alcuna 
azione, quando egli non si fosse trovato nella possibilità d'impedire 
al servo la esecuzione del reato *). 

In terzo luogo, è da tenersi conto di tutta una tendenza sociale, 
per la quale si andavano mutando le opinioni intorno alla capacità 
giuridica e morale dei servi. Quella condizione, che tanto li aveva 
tenuti prossimi agli animali ed alle cose, cedeva continuamente il 
posto ad un'altra, per la quale i servi stessi potevano essere giudi- 
cati responsabili degli atti propri, con la conseguenza che di altret- 
tanto dovesse diminuire la responsabilità che ne avevano i padroni. Le 
cause di questo mutamento, giuridico e sociale, sono varie, ma prin- 
cipalmente di ragione economica e morale. Sono cause perma- 
nenti: tali, anzi, che il futuro è per esse promessa di maggiore 
sviluppo, non già minaccia di repressione, perchè sono compagne di 
tutto il cammino dell'incivilimento dei popoli barbarici in Italia. La 
legislazione, perciò, che fu continuazione dell' editto^longobardo, portò 
a maggiore ampiezza i principi qui posti: fu la legislazione earolin- 
gica o dei capitolari; pei quali, infatti, la capacità dei servi ad es- 
sere considerati quali soggetti, ossia giuridicamente imputabili dei 
propri reati, crebbe oltre quei limiti, a cui, su gli ultimi tempi lon- 
gobardi, essa era pervenuta. 

I concetti già determinati nell'editto si ripetono nei capitolari, i 
quali vi fanno anche espressamente richiamo. In uno, che viene at- 
tribuito a Pipino, è ordinato che, qualora un servo abbia teso lacci 
in selva privata del re, il suo padrone debba pagare la pena se- 



l ) LiUTPR., 110: « Sic custodire devit ut aliquo malo faeere non posset ». 
*) Cf. fr. 45, pr.; Dig., IX, 2; fr. 2-4, ivi 4. 

Pkssixa, Dir. pen. — Voi. II. — 4. 



50 DEL BEATO 

condo che è stabilito dalla legge *); e questa altro non è che 
una legge di Botari, la quale nel medesimo caso impone il pa- 
gamento di quanto importi ogni danno che possa esserne deri- 
vato *). In simil modo. Carlomagno con un suo capitolare dichiara 
che il padrone è, per il furto commesso da un suo servo, obbligato 
a pagare quanto corrisponde alle disposizioni del diritto proprio 
del derubato; a meno che il reo non sia recidivo per la seconda 
volta, poiché, così essendo, egli è condannato a morte, e il suo 
padrone è sottratto da qualsiasi responsabilità 3 ). Già si è riferito 
altro e più antico esempio di medesimo effetto, per la ragione 
che la uccisione del reo, corrispondendo al compimento della ven- 
detta, non può lasciar esistere contemporaneamente la obbligazione 
del padrone, la quale corrisponde alla composizione e al riscatto. 
Neil' anzidetta ordinanza di Carlomagno, però, non è escluso che 
abbiano avuto parte concetti o motivi diversi e nuovi, quello com- 
preso che debba la pena subita dal servo estinguere la responsabi- 
lità del padrone, perchè a ciascuno incombe portare le conseguenze 
delle proprie azioni, senza addebitarle a chi non ne fu partecipe. 
Infatti, è questo propriamente il concetto, che in modo sempre più 
ampio e sicuro ha applicazione nei capitolari, e che ne forma la ten- 
denza generale, per quanto essi non giungano ancora a stabilire una 
massima comune, che abbracci tutta la varietà dei casi, col dare per 
tutti uno stesso criterio di risoluzione. 

Questa tendenza si mostra in duplice modo. 

Da una parte essa costituisce una norma costante per le dispo- 
sizioni nuove, che si vengono introducendo nei capitolari. Per esempio, 
ogni qual volta per la infrazione di un ordine del re s'incorre nella 
pena del banno, la quale importa, come a suo luogo si dirà, la multa 
di 00 soldi, indipendentemente da quant'altro debba pagarsi per le 
conseguenze dannose del reato; il banno stesso non è imposto al 
padrone pel servo, ma su questo esclusivamente ricade, perchè la 
colpa che lo produce, ossia la ribellione ad un regio comando, è così 
personale, che non può trasferirsi in chi non vi abbia partecipato: 
la differenza è questa, che pel servo, non avendo egli modo di pa- 
gare, il banno si cambia in pena corporale, ordinariamente in quella 
del bastone 4 ). 



£ ) Borkt., I, p. 211, o. 17. 

*) Rot., 310. 

3 ) Boret., I, p. 49, e. 12. 

*) Ivi, I, 160, e. 1. 



*7-^T .. 



SOGGETTO DEL BEATO 51 

Al contrario, quando le disposizioni dei capitolari sono collegate 
con quelle delie leggi più antiche, si procede con maggiore riguardo: 
si trae profitto dalle circostanze dei fatti per far penetrare le nuove 
norme nei provvedimenti ad essi relativi, e così, gradualmente, as- 
sicurarle nel Diritto penale, senza rompere le tradizioni e senza 
porsi in troppo contrasto con gli altrui interessi. Siccome questi 
nascevano pel danno che taluno soffriva dal reato, fu cosa facile con- 
tinuare a svolgere il principio del tenere sciolto da responsabilità il pa- 
drone, quando non vi fosse chi potesse presentarsi a lui come per- 
sonalmente danneggiato dal fatto del servo suo. Quando si com 
mette violenza contro un pubblico ufficiale, per impedirgli l'adem- 
pimento del suo ufficio; o si concede ricettazione ad un condannato, 
contro il divieto che il magistrato ne abbia fatto ; in questi ed in altri 
simili casi non sorge per alcun individuo in particolare un danno, non 
v'è ragione di risarcimento, ed in conseguenza, se di quegli atti fu au- 
tore un servo, porta egli la pena, che per lui non può essere se 
non corporale, e il suo padrone, come -non ha facoltà di salvamelo 
mediante riscatto, così non ha obbligazione di sostituirglisi *). Kella 
qual cosa si viene manifestando anche un'altra ragione della trasfor- 
mazione che in questa materia subivano gli antichi concetti. La re- 
sponsabilità del padrone si estingue dinanzi al carattere pubblico, 
che sempre meglio s'impronta nella pena. Del punire il servo si fa 
un ufficio dello Stato, come parte necessaria del diritto generale di 
punire. Da prima i padroni avevano illimitata potestà penale sui servi. 
Potevano ucciderli, per quanto Tacito attesti che il farlo non era in 
corrispondenza colla generalità dei sentimenti e costumi dei popoli 
germanici 2 ). Nelle Leggi longobarde se ne hanno ancora accenni evi- 
denti 3 ). Ma d'altra parte, il fatto che queste indicavano in vari casi 
quali pene i servi avrebbero dovuto sostenere, e la dichiarazione, 
sempre più frequente, del non avere il padrone la facoltà di riscat- 
tarli, mostrano che all'autorità di lui si andava sostituendo quella 
pubblica, parallelamente al riconoscersi nel servo una responsabilità 
propria, che, dalla padronale separandosi, lo rendeva personalmente 
oggetto delle disposizioni della legge. Più questo carattere pubblico 
delle pene servili si va fortificando, come avvenne nei capitolari, e 
maggiori e più certe devono esserne le conseguenze. Da prima ciò 
avvenne nei reati contro gl'interessi pubblici, nei quali lo Stato era 



*) Bobet., ivi e p. 148, o. 3. 

*) Germ.f o. 25. 

*) Liutpr., 87; Bach., 7. 



52 DEL REATO 

direttamente l'offeso. Poi si trattarono allo stesso modo gli altri che, 
pur lesivi d'interessi privati, lo Stato traeva sotto la propria giuris- 
dizione. Appena in ciò si riusciva, subito manifestavasi l'effetto del 
colpire il servo anzi che il padrone, quantunque qualche oscillazione 
vi fosse sempre prodotta dalle resistenze che erano da superarsi. 

Per esempio, una legge di Lodovico il Pio fa competente il tri- 
bunale del conte per le cause di furto: se questo fu commesso 
da un servo, il padrone può trarsi da qualunque responsabilità, giu- 
rando di non avervi avuto parte ed abbandonando il reo al sup- 
plizio, che gli sarà dato dalla potestà pubblica *). Un altro caso è 
questo: un servo si rende colpevole di omicidio dentro una chiesa; 
viene sottoposto al giudizio di Dio col mezzo dell'acqua bollente, 
per scoprire se egli abbia agito volontariamente o per necessità 
di difesa; nel primo caso è punito di morte; nell'altro il padrone 
può salvarlo, pagando al rettore della chiesa profanata una somma 
eguale al proprio guidrigildo; ma, se egli ciò non voglia fare, basta 
che lo lasci alla sua sorte, né più soffre molestia *). Più tardi Lotario 
ragiona in modo simile: è stato posto fuoco in una selva; il 
magistrato si pone alla ricerca del colpevole, lo scopre in un 
servo, e chiede al padrone il risarcimento del danno, secondo eh' è 
uso; ma se quegli vi si rifiuta, non gli si può fare costringimento, 
purché non impedisca che il servo abbia la pena legale^ la flagellazione, 
cioè, e il taglio de' capelli 3 ). La regola, dunque, che si forma è che 
il padrone, quando non abbia spinto egli stesso a mal fare il pro- 
prio servo, o quando, potendo impedirne l'azione criminosa, non lo 
abbia fatto per negligenza, nel qual caso gli è data una pena 4 ), 
può sempre dichiararsi non obbligato in alcuna conseguenza del reato, 
cedendo, a chi ne ha diritto, il colpevole. Regola, questa, che ve- 
niva tanto insinuandosi anche nel comune sentimento del popolo da 
potere esser causa di abuso, come se ne ha indizio da una legge di 
Carlomagno. Nella quale è detto che i padroni, facendo allon- 
tanare dalla propria casa i servi che avevano recato per de- 
linquenza un danno, cercavano con tal mezzo di sottrarsi ad ogni 
pena; fosse quella del risarcimento, col dichiarare che avrebbero 



*) Borbt., l, 284, o. 15. 
*) Ivi, I, 281, o. 1. 

3) Ivi, I, 335, e. 3. 

4 ) Ivi, I, 436, o. 1 : « domini, quorum neglegontia boe evenit prò eo quod 
eos costringere nolnerunt, ut talia faccre non auderent, bannum nostrum, id. ex 
sexaginta solidos solvere cogantur ». 






SOGGETTO DEL BEATO 53 

abbandonato alla sua sorte il reo; fosse la perdita del servo, 
giacché questi colla fuga simulata si era messo in salvo dalla per- 
secuzione che ne avrebbero voluto gli offesi. La frode era evidente; e 

• 

Carlomagno la represse dichiarando responsabile il padrone, fino a 
che non fosse dimostrato ch'egli non avesse avuto alcuna parte nella 
fuga del reo ') : tal frode, però, non sarebbe mai stata possibile, se, 
contro l'antico principio, non fosse divenuto di comune accettazione il 
nuovo, che la cessione del servo potesse essere sufficiente a scio- 
gliere da altra responsabilità il padrone. Questo è il principio del 
diritto romano: il padrone è garante di ciò che fa il servo suo, 
quando questi agisce per ricevuto comando; sostiene le conse- 
guenza del danno, che può quegli aver prodotto, quando, avendone 
la possibilità, non volle impedirlo; -in tutti gli altri casi, mediante 
la cessione del colpevole {noxae datio), si esime da qualunque obbli- 
gazione che il reato abbia fatto nascere. Ma pongasi, ora, che la 
cessione del colpevole non si faccia: quale responsabilità s'incontra ! 
si dovrà pagare la pena che per i vari casi la legge stabilisce, o 
basterà compensare il danno, secondo la valutazione, amichevole o 
giudiziaria, che ne sia fatta? i conservatori dell'antico diritto ri- 
spondevano nella prima maniera; ma i giureconsulti, che aprivano la 
mente alla modernità, accettavano anche in questa interpretazione il 
diritto romano, delle cui parole facevano, per sostegno della propria 
tesi, espressamfente richiamo *). La divergenza delle opinioni dimostra 
che ogni resistenza in nome dei vecchi principi barbarici non era 
cessata, come viene confermato anche da altre affermazioni della 
stessa scuola di Pavia, alla quale i giureconsulti anzidetti apparte- 
nevano. Ecco l'esempio : una legge di Liutprando aveva stabilito che 
non si avesse più facoltà di volgersi contro il padrone pel risarci- 
mento del danno derivato dalla colpa di un suo servo, se si fosse 
lasciato passare tanto tempo che questi fosse morto, giacché in tal 
caso si sarebbe perduto il modo di conoscere la verità 3 ). Ora, il 
fatto che dette occasione a questa legge, e che quindi può credersi 
che sia stato frequente, era una forma di reazione contro l'inde- 
bolimento della responsabilità del padrone: imperocché, aspettando, 
prima di fare la domanda di risarcimento, che l'autore del danno 



l ) Boret., I, 117, o. 5. 

*) Expositio, ivi, $ 4 : « vel extimati onera prò eo sufferat, vel noxe dedat eum ». 
Cfr. Instit., IV, 8, pr.: « aut litis oxtimationera suiferre aut ipsum hominem no- 
xae dedere ». 

3 ) Liutpr., 97. Cfr. Boret., I, 211, e. 16. 



\ 



54 BEL BEATO 

morisse, si toglieva al padrone la facoltà di esonerarsi, colla ces- 
sione del servo, dall' obbligo del pagamento. Liutprando volle ga- 
rantire il diritto del padrone; ma che nella pubblica opinione 
durasse la resistenza, di cui ora dicevasi, lo prova il fatto che non 
era ancora essa estinta del tutto quando, assai più tardi, fu scritto 
a quella legge il commento. I commentatori, infatti,, le danno una 
interpretazione strettissima, dichiarando che non se ne debba esten- 
dere la disposizione ad altri casi, fuori che a quello della morte del 
reo; altrimenti ne seguirebbe ciò che essi chiamano una iniquità, 
vale a dire che ogni volta che il padrone non avesse in sue mani 
il servo, perchè fuggito o per qualsiasi altra ragione assente, po- 
trebbe rifiutarsi dal pagare la pena che pel reato di quello gli fosse 
imputabile *). Il principio romano non ha, dunque, trionfato ancora 
di ogni ostacolo. Nel Diritto barbarico esso ha fatto certamente ampia 
penetrazione; tanto più ciò fece in quelle fonti legislative medievali, 
che, derivate da compilazioni giuridiche romane, si sono, a contatto 
della popolazione latina, tenute più fedeli al Diritto classico *) ; anche 
la giurisprudenza vi si attiene, per interpretare le leggi ed estenderle; 
ma, tutto ciò non ostante, il principio contrario resiste; delle due 
tendenze quella rinnovatrice non si è ancora sostituita pienamente 
all'altra, che è conservatrice, e che di quando in quando si fa palese 
ed attiva, sia con qualche disposizione di legge che vi concordi, sia 
con le interpretazioni dei giuristi, che devono, per ragione di neces- 
sità pratica, obbedire a ciò che ancora vive nelle consuetudini di 
una parte del popolo. 

Ciò spiega come negli statuti, che pur sentirono così vigorosa- 
mente l'azione del Diritto romano, sia ancora visibile la traccia bar- 
barica della responsabilità del padrone per i propri servi. È vero 
che viene oramai dichiarato comunemente che i reati sono imputa- 
bili soltanto a chi li compie o vi partecipa, senza involgervi 
chi non v' ebbe alcun rapporto s ), e che tale principio è posto anche 
a fondamento in generale delle disposizioni statutarie. Ma è pur 



*) Expositio, ivi, $ 2. 

*) P. es. Lex romana ciiriensis, XXIV, cap. XXVIII, 1 : « Si cuicunique servus 
furtum fecerit, et ipsum furtnm euus dominus ooraponere nolucrit, ipsum Berviim 
prò ipsum furtum tradere debeat ». Ivi, 11 : « Si cuiuscumque servus alterimi 
hominem furtum fecerit, et dominus eius nescierit, ipsum furtum ad domiuum 
eius requirendura non est ». 

3 ) A. dk Gandino, De poenis reorum, § 7 : « Si autem nec cogitavit, neo egit. 
nee perfecit, tunc regulariter non punitur, quia peccata suos debent tenere auc- 
tores ». 



SOGGETTO DEL REATO 55 

vero che lo stesso principio ha tante eccezioni e condizioni, che 
in molti casi perde efficacia; né soltanto per la tenacia delle 
consuetudini popolari, ma anche per alcun sussidio che all'invol- 
gere il padrone nelle conseguenze della colpa del servo vien dato 
dalla interpretazione di testi romani. Che così debba essere quando 
il padrone sia mandante o consenziente è cosa naturale: gli si ad- 
debita in tal caso un reato suo proprio. Ma le leggi comunali dis- 
pongono in egual modo anche per altri casi,' che possono ridursi a 
due gruppi principali. Da prima è da vedersi se il padrone, pur 
non avendo dato mandato né consenso, non sia tuttavia colpevole 
per cagione di circostanze che abbiano accompagnato o seguito il 
reato. Per esempio, se egli di questo avesse avuto notizia mentre si 
stava per compiere, e non lo avesse impedito, pure avendone la 
possibilità *); se non avesse osservato le prescrizioni date dagli sta- 
tuti per le cautele da aversi affinchè i servi non turbino la tran- 
quillità pubblica *); se egli avesse tenuto a suo servizio gente faci- 
norosa, come era uso nelle case feudali 3 ) ; se avesse voluto assumere 
la difesa del colpevole 4 ), cercando di sottrarlo alla giustizia o ne- 
gando di cederlo a chi avesse risentito il danno della colpa di Ini 5 ); 
in tutti questi casi il padrone avrebbe avuta comune col suo servo 
la responsabilità, quantunque del fatto che la produceva non fosse 
stato egli autore né complice. In secondo luogo, si veniva alla stessa 
conseguenza quando il fare diversamente sarebbe stato un dar 
mezzo per eludere la legge, o almeno un pericolo per i pub- 
blici interessi. Era frequente, per esempio, la disposizione che le 
persone potenti dovessero pagare la pena pecuniaria a cui fossero 
condannati i loro servi, quando fosse passato un termine senza es- 
sersi potuto ottenere da questi il pagamento G ): non si presume la 



*) Vicenza (1425) IH, 41 : Kohler, 238 (1), 
*) Pistoia (1296) in, CLV. 

3) Novara (1277) o. 113: Kohler, 202 (11). 

4 ) Al padrone era talvolta impedita la legittima difesa del servo por tron- 
care radicali abusi o per impedirne di nuovi. Bonifacio de' Vitalini, De pro- 
curatore, $ Vili : « Quid si dominus vult defendere servimi smini do capitali cri- 
mine, numquid est audiendus? Resp. videtur quod non, ut argum. ctc. ». In al- 
tri casi si ammetteva. 

5 ) Il padrone non ha più la potestà di punire egli stesso il servo, a meno 
che non si tratti di correzione ovvero dei casi in cui si perpetua la vendetta. Si 
e costituita la potestà pubblica: e la pretesa dell'esercitare l'antico diritto padro- 
nale di punizione è perciò divenuta una usurpazione di potere, una lesione del 
diritto dello Stato. - Cf. Kohler, 202 (7). 

«) Pisa, Breve Coni. (1286), III, 11 j Pistoia (1296) III, 156. Quivi stesso, 



56 DEL BEATO 

complicità, perchè in tal caso la pena si aggrava; la ragione del 
chiamare nella responsabilità anche il padrone qui si collega con 
tutti que' mezzi di lotta che le classi democratiche prendevano con- 
tro le fendali od aristocratiche, per metterle nella impossibilità 
di nuocere e per garantire a sé stesse il compenso di ogni danno, 
qualora pure fosse da quella parte venuto. La gravità del reato, a 
cui si fa corrispondere una pena che diffonda terrore e che ne 
distrugga qualunque germe o traccia, è altre volte la ragione del 
portare sul padrone la colpa del servo. Qui è il caso, come si disse, 
che il Diritto romano presti argomento. Quando si tratta dei reati 
di lesa maestà, nessuno, per le leggi imperiali, di quanti apparte- 
nevano alla casa che era stata luogo del delitto poteva salvarsi: i 
giureconsulti trapiantarono questi concetti nelle nuove legislazioni, 
e non furono certo i. governi che gliene facessero ostacolo : fin la 
distruzione della casa restò a lungo come pena del ribelle: e così 
si comprende come nemmeno si concedesse al padrone di gettar tutta 
sul suo servo la colpa, quando avesse commesso alcuno dei reati, 
quali l'attentato al principe, il tradimento della patria, la falsificazione 
della moneta ed altri simili, che erano compresi nella espressione e 
nel concetto della lesa maestà l ). 

Negli anzidetti casi, però, è da osservarsi che la pena inflitta al 
padrone non era che di multa •, cioè, la sua partecipazione nelle con- 
seguenze penali del reato del suo servo non s'imponeva se non 
mediante pena di carattere patrimoniale. In quanto alla pena cor- 
porale, il padrone, come non ha facoltà di sottrarvi il reo, perchè 
è pena di ragion pubblica, così, per lo stesso motivo, non ac- 
cade mai die debba esservi egli stesso surrogato. Il che ben si 
vede quanto grave limitazione portasse all'antico principio della 
responsabilità padronale, considerando che nel sistema penale de- 
gli statuti, come sarà detto a suo luogo, le pene fìsiche vanno au- 
mentando di non poco in confronto del tempo precedente, e massime 
per i servi, i quali non erano propriamente capaci di sodisfar pene 
pecuniarie, in quanto che non avevano patrimonio, tranne che di 
peculio per necessità limitato. Ciò, d'altro lato, non deve intendersi 
nel senso che negli statuti non si abbiano esempi anche di multe 
e di composizioni pei servi. Esempi se ne hanno; ma ciò av- 



nel Tractat. off. iudicis de damni. dati* è ripetuto : « Sed si ipsa persona culpabilis 
penam solvere non poterit, paniatur dominus cuius est serviens ili a persona ». 
l ) Kohlkr, 202 (6); A. Gand. cit., $ 7. 



SOGGETTO DEL REATO 57 

Tiene per un'altra ragione, che qui deve essere particolarmente os- 
servata; avviene, pel fatto che il mutamento nella condizione dei 
servi, già iniziato nei tempi barbarici, si fa ora, per opera dei 
Comuni, più veloce e sicuro; di maniera che la schiavitù del tempo 
antico va rapidamente scomparendo, e dà luogo ad una classe di per- 
sone, le quali, pur conservando inferiorità di condizione di fronte ai cit- 
tadini, fino a che non conseguirono giuridicamente la parità, hanno però 
la partecipazione nella capacità giuridica, sia per esercizio di diritti, 
specialmente di famiglia, che loro sono riconosciuti, e sia per doveri, 
tra cui è quello di esser garanti delle proprie azioni. Questa classe 
è numerosa e varia, e sempre aumenta. Dopo un periodo di trasfor- 
mazione e fusione tra i vecchi elementi, essa fu in generale com- 
posta di gente che prestava ad altri il proprio lavoro, sia sulle terre, 
sia nei vari servizi domestici. Ma era gente libera: e in conseguenza 
non si poteva più dalle persone di questa che già fu la classe servile 
far risalire alle altre, che le avevano nella propria dipendenza, la 
responsabilità delle loro azioni, fossero anche criminose; a meno 
che non vi si fosse avuta complicità, sia pure indiretta, cioè per 
non avere fatto quanto per impedire il male sarebbe stato neces- 
sario e possibile. Nei tempi barbarici tutto questo scompariva 
dinanzi ad una condizione di uomini di vera e propria servitù: 
tuttavia qualche cenno se ne trova. Per esempio, Liutprando, 
chiamato a giudicare delle conseguenze di un omicidio, commesso 
da un uomo di stato libero, ma abitante, colla qualità di co- 
lono, su altrui terreno, così determina le responsabilità del proprie- 
tario di questo, quando il reo siasi sottratto colla fuga alla pena: 
innanzi tutto «gli deve mettersene alla ricerca, con potestà di arre- 
starlo, non ostante che il fuggiasco sia libero, e quindi con obbligo 
di consegnarlo alla famiglia dell'ucciso : quando così non voglia fare, 
deve il proprietario cedere alla stessa famiglia la metà di tutte le 
cose mobili, che il reo ha lasciato nel fondo che teneva in coltiva- 
zione; ovvero su questo deve collocare chi ha avuto il danno del- 
l'omicidio, in luogo e sostituzione del colpevole, il quale, per suo 
conto, rimane sempre soggetto alla giustizia penale *). È questo 
uno dei provvedimenti che si prendevano per sodisfare interessi 
diversi ed anche contrari, e la cui singolarità corrisponde alla 
rarità del caso che li richiedeva. Ma divenuta, in appresso, se 
non ancora comune a quanti già furono servi, assai frequente la con- 
dizione di libertà giuridica in coloro che, per ragione personale o 



>) Liutpr., 92. 



58 PEL BEATO 

per contratto, erano sottoposti a padrone; altrettanto frequente se ne 
rese la conseguenza anzidetta, che responsabilità non dovesse più 
incontrarsi per i reati di tali persone, se non coll'avervi avuto colpa, 
sia partecipandovi, sia non osservando le prescrizioni relativamente 
ad essi date dalle leggi. 

Su questi principi, sorretti alla loro volta dalla interpretazione 
di corrispondenti testi del Diritto romano, si fondò e formò tanto la 
legislazione, quanto la giurisprudenza penale dei tempi posteriori, 
intorno all'argomento della responsabilità per i reati delle persone 
dipendenti. Notevoli novità non vi furono, poiché rimaneva costante 
il fondamento intorno a cui si aggiravano legislatori e legisti. Lo 
stato della questione, secondo le opinioni dominanti, fu bene rias- 
sunto da Claro. Posta la regola che a nessuno deve essere imputa- 
bile la colpa altrui, Claro domanda se debba essa valere anche nelle 
relazioni dei padroni verso i propri dipendenti; e risponde che, se- 
condo la opinione comune dei giureconsulti, fra cui menziona Bartolo, 
quella regola si deve anche in tal caso applicare; eccetto che il pa- 
drone non avesse accolto in sua casa persone notoriamente dedite 
alla delinquenza, o che, se avesse egli saputo ciò che stava per 
compiersi, non avesse usato di quei mezzi che erano a sua disposi- 
zione per impedire il reato: in questi casi si presume che il reo 
abbia agito per volontà o col consenso di lui, e quindi ne sorge la -re- 
sponsabilità, senza che alcuno la contesti. Tale è il Diritto comune. 
Ma, continua il giureconsulto, che cosa dovrà pensarsi di uno sta- 
tuto che dichiari essere il padrone obbligato per le colpe de' servi 
suoi? È un caso di conflitto tra i due diritti, quello comune e questo 
locale. E il risolverlo fu questione grave, lungamente dibattuta e 
variamente sciolta dagli antichi giureconsulti. In generale si ammise 
la validità dello statuto, purché le disposizioni non ne fossero 
contrarie a tutto quell'insieme di principi e di norme pratiche, 
di ordine più morale che giuridico, che andava sotto il nome 
di Diritto naturale *), o non fossero oggetto di specifico divieto 
da parte delle costituzioni imperiali od ecclesiastiche. Di questa opi- 
nione è anche Claro; il quale perciò conclude che la detta disposi- 
zione statutaria dovrebbe essere osservata, in qualità di legge partico- 
lare o di eccezione, ogni volta che si trattasse di pene pecuniarie. Per 
quelle corporali Claro accoglie la teoria già in precedenza formatasi, 
che non possano essere imposte che all'autore del reato. Bimane in 
dubbio per le pene che producono infamia; ma anche per queste prefe- 



*) A. Gand., cit., Ve observantia statutorum, $ 9. 



SOGGETTO DEL BEATO 59 



• 



risce di negare validità agli statuti che le estendessero ai padroni : tutto 
al più, soggiunge, potrebbe tollerarsi così grave deviazione dai prin- 
cipi comuni, quando dovesse giudicarsi di un reato di lesa maestà; 
poiché tanto è questo enorme, che può giustificare qualsiasi straordina- 
rio modo di repressione e prevenzione *). Farinacio ripete le medesime 
cose, stemperandole in più casi, e giungendo per la via torta delle ecce- 
zioni e limitazioni, colle quali distrugge obbiezioni propostesi, ai me- 
desimi risultati *). Così gli altri criminalisti, tutti intenti a non la- 
sciare impreveduta alcuna questione e a dare relativamente ad essa 
que' consigli, di cui la pratica forense potesse avvantaggiarsi. Il con- 
cetto dominante e fermo in tutta questa materia, quando siasi fatta 
eccezione per qualche consuetudine, che ancora si mantenga del 
tempo medievale, o per qualche disposizione dettata da ragione po- 
litica, è che la responsabilità del padrone per le colpe de' servi, 
quale in antico veniva intesa, sia del tutto estinta. Quando essa sorge 
e si manifesta, ciò non avviene se non per il fatto o la presunzione 
di alcuna colpa propria del padrone: imperocché i servi, non es- 
sendo più quali erano stati nelle età passate gli schiavi, non più, 
cioè, servi per ragione di loro personale qualità, ma per contratto, 
che non toglie, anzi suppone la capacità giuridica, hanno in sé 
quanto è necessario per rimanere garanti essi stessi delle proprie 
azioni, senza chiamarne a parte coloro da cui per altre ragioni di- 
pendono. Se in queste ragioni trova vasi una relazione col reato; 
come se questo fosse compiuto mediante l'esercizio dell'ufficio asse- 
gnato al servo senza le necessarie cautele; o se, come già si 
disse, si fossero accolte a proprio servizio persone di cattiva fama, 
o non si fosse esercitata la dovuta vigilanza, o si fossero trasgredite 
norme su questo punto date dalle leggi per pubblico interesse; in 
questi ed in altri casi affini il padrone stesso era ben responsabile, 
ma per colpa sua propria. Di maniera che il concetto originario, del 
tutto trasformato, viene da una parte ad essere limitato e dall'altra 
acquista estensione. Si limita, in quanto che per far imputabile al 
padrone un reato non basta più il solo fatto che questo sia opera 
di un suo dipendente, ma conviene che vi si aggiunga l'altra del- 
l'avervi egli in qualche modo partecipato; ed anche in tal caso la 
sostituzione non è piena come in antico ? che l'obbligazione del pa- 
drone è ristretta alle pene pecuniarie, ed ordinariamente al solo ri- 
sarcimento del danno. D'altra parte il concetto di tale responsabilità 



*) Qu. LXXXVI, n. 5. 

*) Qu. XXIV, tf 60, 64, 86, 91, 150, etc. 



60 DEL BEATO 

• 

si estende: non sono più soltanto i servi, nel vero e proprio senso 
di questa parola, che inducono responsabilità nel loro padrone, ma 
quanti gli si pongono in relazione di dipendenza, i domestici, i co- 
loni, i ministri, gl'inquilini, tutti coloro dinanzi ai quali egli sia 
legalmente incaricato di esercitare autorità o vigilanza. L'elemento 
della legalità, ossia della obbligazione di legge è essenziale, ed è 
propriamente in esso il riassunto di tutto lo svolgimento storico che 
tal materia ha seguito. Come in generale per tutto il Diritto penale, 
così qui particolarmente si è avuto il graduale passaggio dai con- 
cetti e dagl'interessi di carattere privato nel campo della utilità e 
delle istituzioni pubbliche. Non più, quindi, il fatto privato della so- 
lidarietà e della rappresentanza della famiglia, ma la disposizione 
della legge è il titolo da cui la responsabilità de' padroni deriva, 
colle condizioni imposte e nei limiti determinati : titolo, che produce 
il medesimo effetto ancora nel Diritto vigente, pel quale in tanto può 
sorgere una responsabilità per chi non commise razione punita, né 
vi ebbe parte, in quanto l'abbiano commessa persone sulle quali egli 
aveva il dovere di usar vigilanza, e in quanto si sarebbe quell'azione 
evitata, se egli avesse avuto la necessaria diligenza 1 ). 

§ 2. — Responsabilità fra parenti. 

La costituzione dell'antica famiglia non poneva, nelle relazioni 
cogli estranei, le persone ad essa appartenenti per parentela in 
condizione molto diversa da quella dei servi. La potestà del capo 
di casa si svolge su tutti, e di tutti egli ha la rappresentanza 
giuridica, sia che debba difenderli, sia che per essi debba ri- 
spondere alle altrui richieste. La differenza è nella ragione della 
soggezione a questa potestà. I servi vi appartengono, se non proprio 
come cose, certo come dipendenze della casa, aventi anche un 
valore patrimoniale, e la causa che li rende incapaci a sostenere le 
conseguenze delle proprie azioni è la mancanza della libertà. Le 
persone libere, al contrario, i parenti, formano esse stesse la fami- 
glia; ne sono parte essenziale, non appendici; sono soggetti di di- 
ritto proprio, non oggetto dell'altrui; e se, ciò non ostante, la loro 
responsabilità individuale viene, almeno in parte, sostituita da quella 
collettiva, ciò accade per la difesa di familiari interessi, altrimenti 
esposti a danno, e per la qualità dell' ordinamento sociale nel 
cui mezzo la famiglia vive. Già si ebbe occasione di osservare 



l ) Cod. pen., art. 60. 



SOGGETTO DEL BEATO 61 

che nelle società antiche le unità o gli elementi primi, che le com- 
pongono, sono le famiglie, le genti, le fare, non le singole persone, 
che di queste fan parte. Sono esse che lo Stato trova a sé dinanzi 
quando sorge e progredisce, e con esse quindi, in rappresentanza di 
tutto ciò che forma il gruppo familiare, pone le proprie relazioni: 
il trarne poi fuori l'elemento individuale sarà lavoro che lo Stato, 
per mutate condizioni, dovrà compiere in appresso. Le famiglie, in 
conseguenza, rappresentano istituti sociali e giuridici, nel cui collet- 
tivismo gl'individui si celano e scompaiono, come parti di un tutto, 
che per essi ha azione e parola, come membri di una corporazione, 
che alla vita giuridica individuale hanno sostituito quella comune. 
A questa ragione, che appartiene propriamente al Diritto, si aggiun- 
gono altre, le quali, pur mosse da concetto diverso, giungono alla 
stessa conseguenza. Estranei non vi furono antichissimi concettai di 
carattere religioso, pei quali la necessità dell'espiazione, per la colpa 
specialmente dei progenitori, incombeva per destino ereditario su 
tutta intera la famiglia, e la qualità di sacrifizio, che la pena pren- 
deva, vi avvolgeva anche gl'innocenti, e chiedeva uguaglianza fra il 
male fatto agli altri e quello che i responsabili dovevano subire. La 
idea della redenzione, colla quale il concetto religioso è congiunto, 
preferisce gl'innocenti al reo nel compimento della espiazione, in 
quanto che, trovandosi questi nella condizione di nemico verso la 
Divinità offesa, né può farle cosa gradita, né può senza inter- 
mediario porsi con essa in relazione: il fatto dell'innocenza non 
era quindi ragione sufficiente per non punire l'uno per l'altro de' 
membri della famiglia, mentre il fatto della ereditaria solidarietà era 
sufficiente ragione per creare quell'interesse onde l'uno dovesse sa- 
crificarsi per l'altro. E si guardi poi all'antico sentimento, o almeno 
ad uno dei principali sentimenti che davano forma alla pena: esso, 
come si dirà, era quello della vendetta, della sodisfazione brutale 
che l'offeso si procurava recando al suo offensore quello stesso male 
che ne aveva ricevuto. Di questa materiale corrispondenza fra i due 
mali si trova ceuno ancora nei commentatori dell'editto longobardo, 
i quali, esponendo i casi di vendetta vietati e puniti dalla legge, 
mostrano che il vendicatore aveva precisamente lo scopo anzi- 
detto: gli fri ucciso il padre! ed egli non cercherà di dar morte 
all'uccisore, ma vorrà a sua volta uccidere il padre di lui, affinchè 
le azioni sian pari *). Dati questi concetti, è evidente come dovesse 



4 ) Rot., 143: Exposit., § 1-3. 



62 DEL BEATO 

la famiglia essere bersaglio della pena meritata da alcuno de' suoi, 
fosse anche pena di sangue e non soltanto di denaro. A riguardo 
della quale concorre, finalmente, una ragione economica. Ordinaria- 
mente le antiche pene avevano carattere patrimoniale, e in appresso 
si dimostrerà. Ma il reo individualmente non aveva beni, da poterne 
disporre, almeno in misura sufficiente; il patrimonio era della casa, 
in comune ed inalienabile; se, prodotta dal reato, sopravveniva la 
necessità di alienarne una parte per pagare la pena, da questa èra 
colpita tutta la famiglia in solido, colla possibile conseguenza di essere 
anche ridotta alla miseria: lungamente concetti ed effetti prossimi a 
questi furono conservati pel diritto di confìsca esercitato dallo Stato. 

D'altra parte, per le medesime ragioni, la famiglia prendeva la 
difesa di chi, fra i suoi, fosse stato vittima dell'altrui reato, e ne 
chiedeva al reo ed a quanti erano insieme con lui responsabili la 
giusta riparazione: se questa fosse mancata, sorgeva tra le due fa- 
miglie lo stato di guerra. Ancora in una legge di Liutprando se ne 
ha una chiara applicazione: fatti gli sponsali, cade in pena quello 
dei due contraenti che, senza giusta causa, rifiuta la celebrazione 
del matrimonio : però, se fosse, nell'intervallo, tra le due parentele av- 
venuto un omicidio, la obbligazione si scioglie; imperocché, dice il le- 
gislatore, non è giusto che debba taluno dare la figlia o la sorella od 
altra parente in sposa a chi è divenuto nemico di tutta la famiglia 1 ). 

Ciò dimostra quanti lunghi rami abbia la radice antica disteso e 
conservato anche nella legislazione medievale italiana. K"è poteva 
altrimenti avvenire, il principio della solidarietà penale della famiglia 
essendo comune e profondo presso tutti i popoli d'iniziale incivilimento. 
Lasciando, che qui è superflua, ogni dimostrazione che di tal fatto è 
data dagli studi comparati degli antichi diritti, basta osservare che lo 
stesso diritto romano, che pure assai presto die preferenza ai principio 
individualista, conservò tracce del principio contrario, che dovette 
combattere. I giureconsulti del tempo più progredito devono ancora 
dichiarare che nella colpa dei padri non conviene avvolgere i discen- 
denti 2 ), e con severa forma di divieto devono ripetere altrettanto 
gl'imperatori 3 ). L'idea contraria non era dunque spenta; né le leggi 



4 ) Liutpr., 419. 

*) Paolo, Dig., XLVIII, 19, fr. 20: « Poena... receptum est... ne ad haere- 
des transeat ». Callistrato, ivi, fr. 26 : « Crini eri vel poena paterna nullam ma- 
cularci filio infligere potest ». Ulpiano, ivi, 4, 2, fr. 2, $ 2: « In avo quoque 
Papinianus idem respondit, ne patria nota filiue maculetur ». 

3 ) Cod., IX, 47, o. 22: « Propinquo», notos, familiares procul a calumnia 
submovemus.... Peccata suos teneant auotorea, neo ulterius progrediatur metus 
quam reperiatnr deliotum ». 



SOGGETTO DEL BEATO 63 

stesse la respingono del tatto, poiché la applicano ancora quando si 
voglia far pesare tutto il rigore della giustizia su alcuni reati giu- 
dicati gravissimi, quali eran quelli di alto tradimento e di lesa mae- 
stà 1 ). Tanto più quest'idea doveva mantenersi viva fra gente, come 
la longobarda, che non era ancora uscita da ogni barbarie, e do- 
vevano vedersene le applicazioni nelle sue leggi, le quali, per 
quanto soggette a più civili influenze, raccoglievano, specialmente le 
più antiche, le consuetudini del popolo. Il lavoro de 7 commentatori 
tende a purgare da queste vecchie reminiscenze l'Editto, interpre- 
tandolo con ampiezza e mitezza, suggerite dal Diritto romano. Ma 
anche qui bisogna fare distinzione fra coloro che si dicevano antichi, 
ed erano conservatori delle tradizioni nazionali, ed i moderni, che 
non avevano scrupolo dell'allontanarsene per adattarsi alle condi- 
zioni de' propri tempi. Un esempio ne è dato da quella legge di 
Botari, la seconda dell'editto, che vieta la vendetta contro gli eredi 
di chi uccide per comando del re: questa circostanza, che nemmeno 
permette che il reato sorga, e non già un principio generale d'irre- 
sponsabilità pei fatti non propri, è la cagione che mette al sicuro i 
figli dell'uccisore dalla vendetta dei figli dell'ucciso *). Ora, i commen- 
tatori della prima scuola limitavano questa disposizione al caso che 
nella legge era letteralmente espresso, ossia al minimo necessario 3 ) : 
invece, i secondi cercavano ampliarne per analogia l'applicazione, 
servendosi delle massime del Diritto romano, e non lasciando mai di 
far penetrare uno spirito di modernità entro le leggi, fino a che non 
vi trovassero ostacoli invincibili. Anche di ciò offre esempio il 
principio dell'editto, dove è stabilita la pena di morte e di confisca 
contro chi attenti alla vita del re. Nulla vi si dice della famiglia, 
ed i commentatori ne approfittano, osservando che il silenzio della 
legge autorizza l'applicazione del Diritto comune, cioè romano, che 
non dà nello stesso caso ai figli del reo altra pena se non quella 



*) Cod., IX, 8, e. 5, $ 1: « Filii vero, quibus vitam imperatoria specialiter 
lenitale conoedimns (paterno enim deberent perire supplicio in quibns paterni hoo 
est hereditarii oriminis exempla metuuntur) a materna, vel avita, omnium etiam 
proximoram hereditate ao successione habeantnr alieni, testamentis cxtraneornin 
nihil capiant, sint perpetuo egentes et panperes, infamia eos paterna semper co- 
mi tetur, ad nullos prorsus honores, ad nulla sacramenta perveniant : sint postremo 
tàlee, ut his perpetua egestate sordentibus, sit et mors solatmm et vita suppli- 
cimn ». 

*) Rot. , 2 : Quia postquam corda regum in manu Dei oredimus esse, non 
est possibile ut homo possit eduniare quem rex occidero iussit ». 

*) Ivi, Eeportt. $ 4: Gfr. Rot., 362, Exportt. $ 2. 



64 DEL BEATO 

che necessariamente segue dalla confìsca. Confermano la giustizia di 
questa interpretazione citando anche le parole della Bibbia, ove è detto 
che non deve il figlio subire le conseguenze della colpa paterna, né 
il padre quelle della colpa del figlio l ): il contrario, aggiungono, 
sarebbe una iniquità 2 ). Ora, questa tendenza verso la mitigazione 
delle antiche consuetudini non s' interrompe più nelP Editto, né 
è propria soltanto dei giuristi che vi facevano le glosse, ma dei 
legislatori, tanto più che essa era in corrispondenza anche con 
l'aumento continuo della potestà dello Stato, il quale, come avan- 
zava nella costituzione dei suoi poteri, così doveva indebolire la 
possanza della famiglia patriarcale, e in conseguenza emanciparne 
di altrettanto le persone che vi erano accolte. Un passo decisivo fu 
fatto su questa via da Liutprando, quando egli estese alle materie 
penali la regola che aveva già egli stesso accettato per quelle civili, 
vale a dire che gli eredi non avessero obbligo di pagare la pena 
pel reo, se non in quanto ne avessero avuto eredità di beni e non 
oltre la misura di questi 3 ). Ciò non accadeva certamente nell'antica 
famiglia, la * quale non conosceva assegnazione di parti nel suo 
patrimonio, che era tutto indiviso, e nella quale, se il patrimonio 
fosse mancato o fosse stato insufficiente, i suoi membri pagavano 
colle proprie persone la responsabilità che l'uno incontrava per le 
colpe dell'altro. Con l'anzidetta disposizione si deve poi congiungere 
quella con cui lo stesso Liutprando pone il principio generale che 
il reo, mancando all'adempimento della sua obbligazione, diventa 
servo del suo creditore, cioè dei danneggiato dal suo reato 4 ) ; non 
v'è accenno a concorso di parenti, in quanto che non sono essi ob- 
bligati che a staccare dalla sostanza comune quanto può essere parte 
di proprietà del colpevole: se basta, questi pagando si scioglie da 
altra responsabilità; se non basta, può bene la sua famiglia soccor- 
rerlo, giacché di tanto non si ha divieto nemmeno fra estranei 5 ) ; 
ma obbligo non ne ha; e qualora lo abbandoni, l'altro diventa servo 
della persona cui fece danno, perchè a modo di pagamento, altro 
non avendo, le cede sé stesso ed il proprio lavoro. Il magistrato 
interviene in questa cessione 6 ) : e ciò dimostra che, pur conservando 



*) Rot., 1: Exposit., $ 4. Cfr. Expos. a Carlom., 204. 
') Carlom., Exposit, 104. 

3 ) Liutpr., 59: Cfr. 57. 

4 ) Ivi, 152. 

5 ) Marc, Form., II, 26. 

) Liutpr., 152: «e Dare emù debcat publicus in marni eius cui istas causa» 
inlecitas fecit, et ipse eum habeat prò servo ». 






SOGGETTO DEL BEATO 65 

la pena il carattere di privata sodisfazione, la potestà pubblica se 
ne fa esecutrice, sia per impedire che l'accordo fra le parti produca 
la impunità del fatto criminoso, sia per sottrarre ad altrui mani l'e- 
sercizio del diritto di punire. È lo Stato, come si disse, che trae 
seco nel proprio sviluppo anche l'individuo, gradualmente sciogliendo 
quei legami di famiglia che facevano intralcio all'azione del potere 
pubblico. 

I Capitolari proseguono su questa medesima via, e più celere- 
mente ancora. Per essi cade, almeno in alcuni casi, anche la obbli- 
gazione che aveva la famiglia di rispondere per il reo con la parte 
di patrimonio a lui spettante. Ecco un esempio, quale è esposto in 
una legge di Garlomagno : chi non risponde alia chiamata alle armi, 
se non paga la pena di questo reato, detta l'eribanno, ossia banno mili- 
tare, e consistente nella multa di 60 soldi, cade in servitù del fisco, 
affinchè col lavoro sconti il suo debito: ma egli muore, prima che ciò si 
compia; dovranno per lui pagare la differenza i parenti? la legge di- 
chiara di no, ancorché presso di loro sian beni ereditari da parte del 
defunto 1 ). I commentatori aggiungono che ciò dimostra che il debito, 
nato dal reato, è da pagarsi soltanto con le cose mobili che si pos- 
siedano; perchè, se la legge Vi avesse sottoposto anche la sostanza 
immobiliare, che è quella che veramente forma la eredità, il colpe- 
vole l'avrebbe ceduta in pagamento, anziché rendersi schiavo e correr 
pericolo di morir tale *). Simile disposizione si legge in Lodovico 
il Pio, per causa anche più grave. Si tratta di omicidio in luogo 
sacro, senza ragioni che attenuino il reato. L'omicida è condannato 
a morte; ma la sua famiglia non soffre, fuori del perder lui, altre 
conseguenze, perchè le sono conservati i beni, quelli compresi che 
formavano la porzione del reo 3 ). Si è lontani, dunque, dal tempo 
in cui tutta la famiglia scontava la pena, quasi fosse sua propria 
la colpa commessa da uno de' suoi membri: la responsabilità indi- 
viduale si eleva, e quella solidale dei parenti si vien limitando a 
tracce e conseguenze del più antico sistema, le quali sempre più 
divengono deboli e rare. 

È da farsi però un'osservazione. Questa tendenza, cosi feconda 
di effetti pratici, a sovrapporre la responsabilità individuale a quella 
collettiva o reciproca tra familiari, non fu senza opposizioni, né perciò 



l ) Boret. I, 166, e. 1. 
*) Exposit., detta legge, $ 3. 

3 ) Boret. ivi, 281, e. 1 : « Hereditas tamen liberi hoininis, qui propter tale 
facinus ad mortem faerit iudicatns, ad legitimos haeredes illins perveuiat ». 

Pessina, Dir, pen. — Voi. II. — 5. 



66 DEL BEATO 

senza incertezze ed interruzioni: le quali, se non valsero ad arre- 
starla, poterono però ritardarne notevolmente lo sviluppo, ovvero darle 
un diverso cammino, quando a tal contrasto si aggiunsero circostanze 
favorevoli. 

Una di queste fu la ragione del sesso. La responsabilità fami- 
liare per le donne non ebbe facile risoluzione come quella fra gli 
uomini. La ragione è che le donne, secondo la costituzione della fa- 
miglia e della società nei popoli antichi, non avevano parità di con- 
dizione co' maschi: mancando della capacità che questi avevano di 
giungere, quando che fosse, alla piena indipendenza personale, esse 
vivevano sempre in uno stato di necessaria tutela, sia fuori della 
casa che dentro. E facile è l'intendere che non poteva essere altri- 
menti, quando si pensi che i barbari appartenevano ai popoli di 
formazione e di educazione essenzialmente militare: la guerra, la 
necessità di vivere colla forza, contro gli uomini e contro la natura, 
aveva improntato tutte le loro istituzioni, aveva dato il carattere ai 
loro costumi; l'attitudine, fisica e giuridica, alle armi era presso di 
loro divenuta la condizione perchè la persona potesse aver piena li- 
bertà, potesse essere soggetto di diritto, sia relativamente agli affici 
pubblici, sia anche per gli uffici privati o familiari, giacché non era 
ancora intervenuta, o almeno non si era ancora nettamente formata 
la specificazione dei concetti e delle materie appartenenti all'ano o 
all'altro ramo del Diritto. Le donne non potevano, dunque, aspirare 
a tanto: ad esse era affidata la interna amministrazione della casa; 
stavano coi fanciulli, coi vecchi, cogli aldi, coi servi, attendendo a 
quei lavori cui gii uomini, adulti e liberi, non attendevano: escluse 
da qualunque partecipazione alla vita pubblica, senza diritti nel go- 
verno della famiglia, esse vivevano sotto la permanente potestà de' 
padri, de' mariti, de' fratelli, od anche sotto quella dello Stato in 
mancanza di parenti capaci ad esercitarla, Tutto ciò non fa mutato 
nell'Editto longobardo. Anzi le antiche istituzioni sono su questo ponto 
conservate con rigore. In modo espresso vi si fa la dichiarazione della 
dipendenza giuridica della donna, e se ne dicono le ragioni : la donna 
non ha capacità militare, non può fare uso delle armi, e quindi non 
può assumere la rappresentanza della famiglia, sia per difenderla o 
vendicarla, sia per rispondere delle sue obbligazioni '). Altri doveva 
sostituirla in tutti questi uffici, cioè l'uomo che reggeva la casa: in 
conseguenza, quest'uomo medesimo, come doveva chiedere ragione delle 



4 ) Eot., 204, 278; Liutp., 13. 



I 



SOGGETTO DEL BEATO 67 

ingiurie che fossero fatte alla donna, così doveva renderla per quelle 
che altri avesse ricevuto da lei. 

In antico, quando la solidarietà familiare era piena, non aveva 
alcuna pratica importanza la ricerca se il reato fosse stato commesso 
da uomo o da donna, come non l'aveva quella se autore ne fosse 
stato un uomo libero o servo: la famiglia, per mezzo del suo capo, 
rispondeva per tutti. E così è che nelle più antiche leggi longobarde 
la differenza di sesso non portava differenza di pena, allo stesso 
modo che non la portava, come già si vide, la differenza della con- 
dizione libera o servile. Qualunque fosse stata la mano per cui ma- 
terialmente si consumava il reato, responsabile essendone in ogni caso 
la famiglia, non aveva ragione la conoscenza individuale del col- 
pevole: non aveva ragione, intendesi, nelle relazioni o conseguenze 
esteriori; che per quelle interne o familiari il reo, autore del 
danno comune, soggiaceva alla potestà punitrice del capo della casa, 
il quale poteva anche infliggere pene gravi, non esclusa quella di 
morte, fino a che le leggi, penetrando fra le domestiche pareti, e meglio, 
col trarre tutto allo Stato il diritto di punire, non la ebbero limitata 
ad essere che potestà di semplice correzione : anche di ciò in appresso. 
Ora è da osservarsi che, quando si venne a far scaturire da quella 
collettiva la responsabilità individuale, questo fatto, che a riguardo 
dei maschi aveva trovato favorevoli condizioni di sviluppo, trovò, al 
contrario, ostacolo grave nella condizione delle donne. Allora non 
solo non fa più senza importanza, ma fu necessaria la considerazione 
speciale di qual persona avesse commesso il reato, poiché, secondo 
qual'essa fosse, venivano conseguenze diverse: per l'uomo la famiglia 
poteva e più tardi doveva anche, almeno in parte, disinteressarsi; 
la donna rimaneva invece coperta dalla responsabilità comune, per- 
chè era sempre bisognosa di altrui rappresentanza. Si aggiunga a 
questo una ragione d'interesse economico. Le donne non hanno parte 
nella eredità domestica, non potendo sodisfare gli obblighi che sono 
a questa inerenti, ed essendo coi matrimonio destinate ad entrare in 
easa altrui. Se più tardi fu pur loro assegnata una porzione di beni, 
non ebbero tuttavia facoltà di disporne liberamente, per la ragione 
anzidetta del loro essere in tutela, e perchè su quegli stessi beni ri- 
manevano vivi più diritti degli agnati 1 ). In conseguenza, l'antica 
pena essendo ordinariamente un pagamento, le donne non potevano 
per sé medesime sodisfarla, in quanto non avevano propria sostanza, 
ovvero non avevano modo di disporne a propria volontà: facea tutto 



*) Eot., 204. 



68 DEL REATO 

la famiglia. È vero che, accanto alle pene pecuniarie, si trovano fin 
da tempo antico e poi crescono quelle personali o fisiche ; ma in tal 
caso un'altra ragione soccorre le donne. O di taluni reati, che così 
erano puniti, mancava la possibilità che potessero quelle commetterli : 
per esempio, la diserzione dall'esercito, il tumulto nell'assemblea, la 
prevaricazione nei pubblici uffici. Ovvero erano tali che per legge se 
ne presumeva la incapacità nelle donne, essendo essi conseguenza di 
abitudini maschili, e di quella sopra tutto di andar sempre armati. 
Botari, per esempio, dichiara che il reato dell'irrompere con forza e 
danno nell'altrui domicilio non può essere imputato a una donna, poi- 
ché è assurdo, cioè contrario a giuridica presunzione, il supporre che 
questa possa compiere, quasi fosse uomo, quegli atti violenti che quel 
fatto chiederebbe *). Similmente dichiara Liutprando che gli assalti 
a mano armata per far vendetta degli avversari, le insurrezioni delle 
genti di campagna, i tumulti dei cittadini, le invasioni violente nelle 
altrui proprietà sono tutti reati che hanno gli uomini istigatori ed 
autori, non già le donne 2 ). I fatti potevano essere contrari, e lo 
stesso legislatore dovette, nel medesimo caso, constatarlo; ma poiché, 
ciò non ostante, la presunzione giuridica era quella anzidetta, la 
conseguenza è evidente quale dovesse essere : accadendo uno di tali 
fatti, e pure avendovi preso parte una donna, non a questa se ne 
poteva chiedere ragione, ma al capo della casa, cui essa apparteneva, 
e da cui era rappresentata. 

Tuttavia la partecipazione delle donne nei reati contro la pub- 
blica tranquillità non fu lasciata senz'alcuna repressione nelle loro 
stesse autrici, pur non diminuendo la responsabilità dei loro istiga- 
tori e tutori. L'anzidetta legge di Liutprando ordina al magistrato 
che prenda le tumultuanti, tagli loro i capelli, e le faccia frustare 
pel vicinato, affinchè in altre cada, se lo abbiano, il desiderio d'imi- 
tarle. Ora, questo scopo della pena e la forma del punire rivelano 
perchè se ne faccia applicazione anche alle donne: non è la pena 
che ha la sua ragione nel risarcimento del danno e nella sodisfa- 
zione data all'offeso, e che si risolve in una obbligazione di paga- 
gamento; è la pena che cerca la sua origine in un concetto di col- 
pabilità morale, e che per fine si propone il prevenire altre simili 
colpe, coll'eBempio delle dolorose conseguenze a cui i loro autori 
si espongono. E moralmente anche la donna è responsabile, ed an- 



*) Rot., 278. 

2 ) Liutpr., 141 : » Quia istas causas viri faciunt, nam non mulieres ». 



—T 



SOGGETTO DEL BEATO 69 

ch'essa ha capacità di subire la impressione che deve poi esser freno 
al desiderio verso il male; quindi anch'essa è punibile. Di modo 
che, se la sua condizione familiare e giuridica fu ostacolo allo svi- 
luppo, della sua responsabilità, rendendo più lento e meno completo 
quel movimento che troppo non tardò a compiersi per l'uomo; pure 
a simile risultato si giunse procedendo da altra via, da quella, cioè, 
che si apriva, come si è detto, a considerazioni di ordine morale e 
sociale. Risultato, però, fu questo da non eguagliarsi con quanto si 
ottenne nella responsabilità fra uomini: perchè la responsabilità in- 
dividuale essendo derivata da causa diversa, secondo che siasi rife- 
rita a persone dell'un sesso o dell'altro, se ne sono prodotte anche 
conseguenze diverse. Per la donna si fermò la mente sulla respon 
sabilità morale, senza che l'antica idea della sua inferiorità di fronte 
all'uomo fosse abbandonata, che vennero a sorreggerla anche taluni 
concetti cristiani: ne accadde una specie di fusione; la inferio- 
rità giuridica fu estesa sino alle facoltà morali della donna ; e da ciò 
seguì la supposizione di una sua minore capacità di dolo, e in conse- 
guenza la necessità di darle, per uno stesso fatto, pena più mite che 
all'uomo. L'esempio già se ne vede nell'anzidetta legge di Liutprando, 
per la quale le pene maggiori sono quelle degli uomini. In appresso 
se ne ebbero più vaste applicazioni. Ma appunto per questo le cose 
mutarono. Non si trattò più della donna che chiamava sulla sua fami- 
glia gli effetti dei propri reati, scomparendo personalmente essa: 
non scomparve più la sua persona, non chiamò più altri a rispon- 
dere per sé; soggiacque per sé stessa alla pena, salvo che la ragione 
del sesso fu per lei causa che, come il grado della colpa, così quella 
si attenuasse nella sua gravità. Si entra nell'argomento dei fatti 
mitiganti gli effetti dei reati, di cui poi si dirà. 

Altro simile caso è ora da vedersi per le persone di minore 
età. Nell'antica costituzione e solidarietà della famiglia, può pa- 
rere superfluo il ripeterlo, il fatto che il danno venisse dalla colpa 
di un minore non portava alcuna particolare conseguenza: la fami- 
glia pagava. La considerazione della età del colpevole prese pratica 
importanza quando nei punire il reato si cercò il grado del dolo, e 
si stabilì la responsabilità di ciascuno per sé. L' obbligazione della 
famiglia, dopo che si fu giunti a questo, non cessò, ma fu guardata 
sotto altro aspetto, cioè quale garanzia per le colpe di coloro fra i 
suoi che non erano ancora giunti alla età da avere piena indipen- 
denza e responsabilità propria. 

Quando tale età incominciasse non era determinato in modo certo 
fra i barbari : era una questione di fatto, da risolversi caso per caso, 



70 DEL BEATO 

secondo le consuetudini, o secondo le prove che l'adolescente avesse 
raggiunto la necessaria robustezza. Allora l'assemblea degli uomini 
armati lo accoglieva, era egli stesso vestito delle armi, e la sua 
età maggiore aveva principio. Poi, quando si scrissero le leggi, 
e si resero più complicati gl'interessi giuridici per tante nuove 
condizioni in cui vennero a trovarsi le popolazioni barbariche, in- 
cominciò a determinarsi in modo generale il momento del passag- 
gio da un periodo dell'età ad un altro. Kelle Leggi longobarde esso 
fìi stabilito al dodicesimo o al diciottesimo anno, secondo la natura 
degli atti da compiersi. In confronto delle antiche consuetudini que- 
sta determinazione era una novità, dovuta principalmente all'azione 
del Diritto romano, e corrispondente alla trasformazione che andava 
subendo tutta la costituzione della famiglia. Quindi avviene che le 
leggi contenenti ancora i principi puri del Diritto barbarico non at- 
tendano a questo nuovo fatto della determinazione di quando la età 
della capacità giuridica debba incominciare, e di quando perciò debba 
cessare la responsabilità che altri incorra pei reati di un minore; e 
che quelle, invece, che a tale determinazione attendono, prendano 
norma da principi nuovi, ordinariamente del Diritto romano. Un esem- 
pio ne offre l'Editto con quella Legge di Liutprando nella quale 
è detto che nessuno deve essere danneggiato per il fatto che il suo 
debitore si trovi ancora in età minore. Qualora sia così, un magistrato 
deve intervenire per dare a ciascuno il suo, servendosi anche del 
Consiglio di famiglia del minore e seguendo la ispirazione della sua 
coscienza: Iddio lo retribuirà secondo che avrà giudicato *). Que- 
sto accenno di sanzione religiosa dimostra che il diritto, ancora su 
questo punto agl'inizi del suo svolgimento, aveva bisogno di sus- 
sidio per vincere vecchie tradizioni in contrario: anche le parole, 
con le quali il legislatore si esprime corrispondono a quelle usate 
in simile caso dal Diritto romano *). A parte ciò, nell'anzidetta di- 
sposizione, che può bene riferirsi ancfie al Diritto penale, poiché 
il debito potrebbe avere avuto origine da una colpa, il principio che 
si applica suppone che al minore spetti in proprio un patrimonio, di 
cui i parenti non abbiano, come tutori, che l'amministrazione. La fami- 
glia è garante, e ad essa il magistrato si rivolge per toglierle una parte 
del patrimonio che possiede; non però pel motivo che essa ritengasi 
solidale ooll'autore del danno, ma perchè, a cagione dell'età di Ini, 



1 ) Liutpr., 75. 

2 ) Liutpr., cit.: « habeat retributorem Deum » ; e. 2. Cod. IV. 1: « Deum 
ultorem habet ». 



SOGGETTO DEL BEATO 71 

ne è rappresentante, e ne tutela gl'interessi patrimoniali. Imperoc- 
ché solo della responsabilità patrimoniale qui si tratta: il resto si 
deve giudicare secondo la capacità di dolo che si accerti nel minore, 
per renderne proporzionata la conseguenza penale. La qual cosa fa s 
che anche per la età avvenga ciò che per il sesso; vale a dire il 
passaggio della questione dall'argomento generale della responsabilità 
collettiva della famiglia in quello delle cause che modificano i gradi 
della responsabilità individuale. 

Il Diritto barbarico non portò alla pienezza delle loro conseguenze 
questi concetti che contradicevano ai più antichi: solo qua e là si 
mostra com'essi penetrassero nella massa delle sue disposizioni e in- 
cominciassero a screpolarla. Il principio caratteristico della solida- 
rietà penale della famiglia è conservato; per i suoi componenti di 
sesso maschile e di età maggiore esso è fortemente invaso dalla 
tendenza contraria; ma per le donne ed i minori, e specialmente per 
quelle, resiste quasi intatto, giovandosi delle particolari ragioni che 
in questi casi gli erano favorevoli. 

Tale era lo stato della questione quando, per ragione di tempo, 
passò e fu raccolta negli statuti. I quali non poterono d'un tratto 
eliminare i vecchi elementi, che producevano la solidarietà fra pa- 
renti. Negli Statuti più antichi non è raro che sia chiamato il padre 
a pagare, almeno in parte, la pena pei figlio, o il tìglio per il padre, 
o per la moglie il marito. In quello dei consoli di Genova del 1143 
si addebita al padre la metà della pena data pel reato d'ingiusto 
assalimento, quando ne sia stato autore un minore ! ) : anche in altri 
casi egli è chiamato responsabile, ma solo in quanto il figlio non 
abbia patrimonio, o lo abbia insufficiente per sodisfare la condanna 2 ). 
Un antico Statuto di Brescia impone al padre la pena per la viola- 
zione della tregua, ancorché ciò sia avvenuto per colpa di un suo 
figlio, quando alla pena ordinaria, che è di morte, questi siasi sot- 
tratto colla fuga 3 ). Gli Statuti pisani tornano più volte su questo 
argomento, specialmente minacciando carcere ed altre pene ai con- 
giunti del reo, fuggito o nascostosi : da ciò si vede che tale respon- 
sabilità era tenuta viva anche per pubblico interesse ; affinchè, cioè, 
nessuno si sottraesse alla giustizia, e si cercasse, taluno ciò facendo, con 



*) M. H. P., Leg. Muri., I, 244, e. 17: « Si autem filius familias assaltimi 
fecerit, medietatem vindicte in patrem fooiemus », 
*) Ivi, o. 52. 
3 ) Ivi, II, 1584 (129), an. 1247. 



72 DEL REATO 

ogni mezzo di ricondurvelo 1 ). In Firenze, per lo stesso caso, come an- 
che nei reati d'incendio o per altri gravi danni alla proprietà, si faceva 
ricadere la pena sui familiari fino al quarto grado di parentela fra gente 
popolana, e all'indefinito tra nobili ') : per gli Statuti di Teramo, e 
ancora nel secolo XV, il marito doveva pagare la multa per la mo- 
glie, e doveva rimanerne separato fino a che non avesse sodisfatto 
questa sua obbligazione 3 ) : altrove la obbligazione stessa si limitava 
a ciò che il marito possedeva per ragione di dote 4 ). Questi esempi, 
che facilmente si potrebbero accrescere, mostrano come di fatto la re- 
sponsabilità familiare sia tuttora conosciuta ed accolta negli Statuti, 
e vi si conservi a lungo. Però, se si prendono ad esaminare le ragioni 
delle disposizioni che vi si connettono, p almeno la giustificazione che 
se ne vuol dare e le conseguenze che da questa si traggono, si vede 
con chiarezza come spesso si attenda oramai a tutt'altri concetti, che 
non siano quelli dell'antica solidarietà della famiglia. Oramai, se i 
parenti del reo vengono avvolti ancora nella pena che per sé non 
hanno in alcun modo meritato, ciò non accade se non per Fona o 
l'altra di queste due cagioni: o perchè si vuole, col punirne la 
famiglia, costringere il reo a sodisfare la giustizia ed impedire 
che da parte di quella gli venga eccitamento ed aiuto a sottrar- 
visi 5 ) ; ovvero perchè in possesso dei suoi parenti si trovi, per 
qualunque ragione, un patrimonio che gli appartenga. Negli esempi 
sopra citati se ne fa dichiarazione espressamente. E quindi segue 
che, se il figlio è stato emancipato, essendosi con ciò rotta la comu- 
nione patrimoniale col padre, questi cessa dal rispondere per lui *) : 
se ancora egli è in famiglia, oggetto della pena non può essere 



4 ) Br, pis. comuni*, 1286, III, 3: « Si.... raptoreni habere non poteriiuus, omnes 
consanguineos et oonsortes propinquiores in gradii parentele et magia attinentes 
ipai raptori... capiemns et detinemus.... prò Communi pisano in ferris et in car- 
cere usquequo idem raptor prodictam mulierem restituerit ». Breve del popolo, 
1312-1323, oap. 12: « Se non potrò avere lo delinquente, puniroe lo figliuol suo, 
u vero li figliuoli del delinquente, so lui u se loro potrò avere, Ma se lo figlinolo 
o vero li figliuoli del delinquente avere non potrò, puniroe lo padre del delin- 
quente...., così in avere come in persona, ad mio arbitrio ». 

*) Firenze II, 75: Pkrtile, V. 378 (6). 

3 ) Teramo (1440), IV, 138. 

4 ) Monterubbiano (1574), V, 137. 

6 ) Lucca (1308) III, 157 : i parenti stessi hanno obbligo, per salvarsi dalla 
pena, di cercare il reo e consegnarlo alla giustizia. 

6 ) Roma (1363), Mirandola (1386), Ferrara (1534), Cesena (1588): Kohlkk, 
199 (4-7). 



SOGGETTO DEL BEATO 73 

che quella parte del patrimonio cornane, la quale, fatta la divisione, 
costituisce la sua porzione legittima 1 ). Fuori che per queste due 
cagioni, la responsabilità solidale della famiglia è generalmente sco- 
nosciuta negli Statuti. Lo dimostra anche il divieto, accompagnato 
da gravi pene, che ripetutamente vi si fa di quella che si chiamava 
vendetta trasversale, diretta, cioè, non contro Fautore del reato, ma 
contro l'una o l'altra persona della sua famiglia. Ora, se il far ri- 
cadere la responsabilità sui parenti non colpevoli era vietato alle 
persone private, che la offesa trascinava alla vendetta, di tanto più 
dovevano astenersene le leggi. E motivi ve n'erano: agli interessi 
dei Comuni, e specialmente di quelli in cui più sviluppavansi le 
condizioni economiche, giovava il porre, come già si disse, dinanzi 
alla legge, libero di sé stesso, l'individuo, anziché il gruppo di cui 
fosse parte. Il Diritto romano vi potè anch'esso. Il magistrato comu- 
nale, che veniva dalle nuove scuole, poneva nel suo breve, ossia 
editto o programma, il principio che non avrebbe punito pel reo 
l'innocente 2 ): questo principio era poi confermato nelle sue conse- 
guenze dagli Statuti, dove espressamente si citavano o si ripetevano 
i testi antichi 3 ); altrettanto facevano i giureconsulti, come già se 
ne vide indizio fin dalla scuola pavese 4 ) ; e così, tanto nella pratica, 
come nella teoria, l'antica responsabilità di famiglia volgeva a cadere. 



») Padova (1236), Bologna (1250), Viterbo (1251), Parma (1255 e 1347), S. Ge- 
miniano (1255), Piacenza (1264), Brescia (sec. XIII), Ravenna (sec. XIII), Pistoia 
(1296), Moncalieri (sec. XIV), Chieri (1311), Carpi (1353), Casale (sec. XIV), Mon- 
tefeltro (1384), Mirandola (1386), Visso (1461), Perugia (1546), Crema (1534), 
Urbino (1556), Orvieto (1581); Kohler, 200, Pertile, 337, n. 5. 

La porzione legittima è espressamente menzionata negli Statuti di Cremona, 
(1387), Piacenza (1391), Reggio (1500), Ferrara(1534),Maoerata(1553), Orvieto (1581), 
Massa (1592); e da quello di Monza, (sec. XIV), è così determinata: « Et logitima 
intelligatur quod fiat divisto prò numero liberorum et desoendentium prò rata 
aequalibas partibus ». Quindi il danneggiato era garantito contro ogni arbitraria 
diminuzione della parte ereditaria del reo, giacché questa si calcolava sulla di- 
visione a parti eguali, cioè come si fosso aperta la successione ab intestato. 

*) Così in Novara, 1277, o. 106 : « Patrem prò filio, filium prò patre, fratrom 
prò fratre vel alium prò alio non puniam » Cf. ivi, e. 97. Similmente in Viterbo, 
1251, in, 195. 

3 ) Monterubbiano, 1574 : « Cum poena suos tantum debeat tenere auotores ». 
Reggio, 1500: « Divina et bumana lege cavetur quod nemo ex alieno facto vel 
dolo vel maleficio praegravetur, et poena suos teneat auotores et non ulterius 
progrediate ». Il richiamo è evidente a Cod., IX, 47, 1. 22: « Peccata suos te- 
neaut auotores, neo ulterius progrediatur metus quam reperiatur delictum ». 

*) Alb. da G andino, De aliquib. quaest., $ 25, domanda se, avendo il figlia 



74 DEL BEATO 

Né tale propriamente può considerarsi quella che si fonda sopra 
una presunzione di colpa da parte del capo di casa: a questo pro- 
posito è da ripetersi quanto già si osservò nei rapporti dei padroni 
con i servi. Se il padre od altri dei parenti ha partecipazione nel 
reato, foss'anche per semplice omissione, è cosa ragionevole che 
ne porti la pena. Così, qualora egli, dentro il termine fissato dallo 
statuto, non avrà diviso e ceduto quella porzione che nei pa- 
trimonio comune forma la legittima del figlio o del fratello o di altri 
che fu condannato a perderla; o se in qualunque altra maniera avrà 
posto difficoltà al libero corso della giustizia, subentra egli stesso 
nella pena che l'altro ha meritato 1 ). Questo è un caso di colpa 
certa e determinata; ma può, per lo stesso effetto, essere anche una 
colpa generica o soltanto presunta, quale era quella, così frequente 
e pur derivata da regole di Diritto romano, della mancata cura 
in educare o vigilare le persone dipendenti. Gli stessi concetti erano 
avvalorati dal Diritto canonico: una costituzione di Bonifacio Vili 
punisce i padri pei figli, non perchè gli atti colpevoli di questi 
debbano considerarsi quasi colpe degli altri, ma perchè i padri 
siano con tal mezzo stimolati ad usare ogni maggiore diligenza 
nel correggere e sorvegliare la propria famiglia *). 

La partecipazione dei parenti nella responsabilità penale dell'uno 
o dell'altro reciprocamente non era più, giunta a questo punto, 
quale era stata nelle antiche legislazioni barbariche : la regola, anzi, 
era la opposta, che non dovesse più ammettersi; l'ammetterla non 
era più oramai se non eccezione, richiesta da particolari motivi, 
a tenore del Diritto romano e successivamente di quello della Chiesa. 



commesso un reato punito colla confisca, debba il padre risentirne danno. E ri- 
sponde di no, citando Cod., IX, 49, 1. 3, nella quale è detto ohe in simile caso 
non si toglie al padre ohe il peculio castrense del figlio. È il principio ohe dal 
patrimonio comune debba togliersi la parte spettante al colpevole, onde non siano 
per lui danneggiati gl'innocenti: principio ampiamente applicato dagli Statuti, 
ohe ne hanno trovate pih dichiarazioni e conferme nel diritto romano, non solo 
nei testi classici, ma anche nei medievali: cfr. Cod., IX, 49, Auth. Bona damna- 
toruni; Not., 134, o. 13; Ed. Theod., e. CXII; Lex rom. cur., IX, 32. 

l ) Monoalieri, Beo. XIII. Leg. mun. oit., I, 1104: « Teueatur pater prò filio, 
a se non separato, post Vili dios postquam castellanus bannum pecierit dare filio 
suam legitimam partem.... Si vero non dederit, pater inde teneatur ». 

*) Thbinkr, Cod., diplom. dom. temp. 8. 8., I, 528, a. 1299: « Quamvis re- 
gulariter non sint patres prò fìliis puniendi, tamen... ut patres diligentius filios 
corrigant et castigent, statuimus ut prò filiorum delictis patres in bonis suis pos- 
sili t gravari, usqne ad valorem portionum illarnm, in quibus, si decederent pa- 
tres testati tempore perpetrati delieti, filios gravare non possent ». 



'-■ I 



SOGGETTO DEL BEATO 75 

Perciò, non gli statati solamente accolsero le anzidette disposizioni; 
ma nemmeno poterono allontanarsene le legislazioni posteriori, le 
quali, soggette alla influenza del Diritto comune, le ripeterono e con le 
stesse ragioni le giustificarono 1 ). In una costituzione di Federico II 
è posto recisamente il principio che Pun de' parenti non deve essere 
imputato per l'altro, purché non gli abbia dato mano a sottrarsi alla 
giustizia*). Carlo I di Angiò parte dalla medesima idea, quando comanda 
ai suoi ufficiali che non pretendano punire i padri o altri delia famiglia 
per i disertori dall'armata di mare, richiamando anch'egli il detto 
antico che la pena deve essere propria esclusivamente di chi fu au- 
tore del fatto che ne è colpito 3 ). Questo detto restò quasi un as- 
sioma, da cui poi dovevano ricavarsi molteplici applicazioni nel Di- 
ritto penale. E fu precisamente questo lo scopo cui diressero il pro- 
prio studio i giureconsulti; come la stessa regola pur formò in ge- 
nerale la tendenza delle leggi, per quanto, a modo di eccezioni, se 
ne facessero deviazioni non rare. 

Le eccezioni, infatti, non mancarono mai; ma furono sempre 
tali da riuscire allo stesso punto, cioè alla conferma dell'esser re- 
gola la responsabilità individuale, fosse qualunque il vincolo di 
parentela fra il reo e coloro che avrebbero dovuto dividerla con 
lui. Queste eccezioni non furono introdotte nelle leggi, o non vi fu- 
rono conservate quali conseguenze o residui de' vecchi medievali 
concetti ; ma ebbero generalmente per propria causa l'interesse pub- 
blico, il quale, secondo la massima del dover essere superiore a tutti 
gli altri interessi, e perciò legge suprema, guidava in un senso o 
nell'altro la mente del legislatore e del giudice, secondo che in un 
dato momento fosse apparso opportuno. Un esempio viene offerto 
dagli Statuti, quando punivano i parenti del reo, per la ragione che 
questi non era in condizione da poter essere oggetto, personalmente, 
dei provvedimenti della giustizia. Se così non si fosse fatto, la giu- 
stizia sarebbe stata vana; mentre il pubblico interesse voleva che 
ciò né accadesse né fosse possibile. In quella condizione erano allora 
gli ecclesiastici; i quali, per le molteplici immunità, che avevano an- 



l ) Pragm. R. neap. cit., 1684, t. II, 451, n. VII, o. 9, punisce il padre e il 
marito per i figli e per la moglie che trasgrediscano i divieti delle leggi suntuarie; 
ma un'altra Pramm. del 1685, ivi n. Vili, dichiara che deve supponi la colpa di 
omissione. 

*) Lib. I, tit. 57. Ne fllin$ prò patre tei cantra vel frater prò fratre ieneatur, 
Cfr. II, 9. 

3 ) Capitola B. Sic. Venet. MDLXXXX, p. 330. « Cuni poena suos tenere 
debeat auotores ». 



76 DEL BEATO 

che il riconoscimento delle leggi civili, non rendevano ragione 
ai tribunali comuni, ed avevano così aperta la via a non ren- 
derla ad alcuno, quando i loro atti non cadessero anche sotto le san- 
zioni delle leggi canoniche. Perciò, volendosi evitare quest'ultima 
conseguenza, si portavano gli effetti dei loro atti sulle persone laiche, 
che avevano uniti con essi gl'interessi familiari. Alcuni Statuti 
non autorizzano questa estensione della responsabilità se non per i 
reati più gravi, ribellione od altro di simile, che potessero impu- 
tarsi agli ecclesiastici *). Altri ne fanno un principio generale. Nel- 
Pun caso e nell'altro, tale responsabilità, pur non mancando qualche 
esempio in contrario 2 ), si restringeva alle pene di natura patrimo- 
niale, cioè al risarcimento del danno ed alle multe. E certo, ciò po- 
teva bastare allo scopo delle leggi, il quale era che i parenti del 
reo, vedendosi puniti o temendo di esserlo, lo costringessero a fare 
quanto dalla potestà civile non gli poteva essere imposto per la 
sua personale qualità; o ch'egli stesso, non tollerando che per lui 
avesse danno chi non aveva altra colpa che di aver comune con lui 
la famiglia, sodisfacesse spontaneamente la giustizia. Ovvero, poteva 
voler. la legge che ciò fosse fatto dai parenti, quasi mandatari, 
lasciando che usassero poi dei mezzi che loro non mancavano per 
la rivalsa contro il colpevole 3 ): ma anche in tal caso non giungeva 
questa sostituzione o garanzia che alle pene pecuniarie. In modo si- 
mile si provvedeva quando il reo si trovasse fuori del territo- 
rio sottoposto alla giurisdizione del comune, e specialmente se 
foss' egli fuggiasco o condannato in contumacia 4 ). In tal caso poteva 
aversi legittimo sospetto di favoreggiamento da parte della famiglia, 
che somministrasse il necessario a chi viveva in bando, lontano da casa: 
una lunga applicazione di questa sostituzione nella pena fu fatta per 
i disertori dall'esercito e per i renitenti all'ordine di leva, sottopo- 
nendo a più gravezze i loro parenti, uno a che non fosser quelli ve- 
nuti, spontaneamente o per altro modo, nella potestà dei loro supe- 
riori. Son tutti esempi delle anzidette deviazioni che si facevano dalla 
regola comune per ragione di pubblico interesse, che spesso non era 
se non quella che si chiamava la ragione di Stato. 

E siccome di questa tanto più crebbe la inframmettenza o sovrap- 



») Parma (1316), p. 215; Pertile, 378 (8), 

*) Pistoia (1296), parenti puniti col bando e con altre pene in luogo dei chie- 
rici, rei di violenze contro i magistrati: III, 160. 

3 ) Pistoia, cit., 157; Modena (1327), IV, 245; Firenze (1415), in, 44. 

4 ) Pisa (1286), III, 3; Todi (1551), III, 111, 129; Modena (1327), IV, 245. 



&fV 



SOGGETTO DEL REATO 77 

posizione, quanto più si spinsero verso l'assolutismo i governi ; così, 
mentre da una parte la solidarietà penale della famiglia veniva re- 
legata nella barbarie medievale, in quanto era effetto degli antichi 
e primitivi ordinamenti sociali e familiari; dall'altra non se ne la- 
sciava però l'applicazione, servendo come mezzo anch' essa per crescer 
potere e sicurezza allo Stato ed al principe. 

Valgano, per tutti, i reati di lesa maestà, di larghissima com- 
prensione, poiché in questa categoria si pongono quanti sono o si 
reputano lesivi dei diritti del principato. E in tempo di tirannìa 
quale è il diritto che il principe non possa dir suo ? Già le leggi 
romane, nel punire questi delitti, non tenevano più conto della re- 
gola che non dovesse la pena portarsi su chi non aveva colpa : tutta 
la famiglia era avvolta e colpita. Il Diritto canonico, che pur san- 
civa la stessa regola in generale *), ne faceva poi deviazione an- 
ch'esso quando si trattasse di colpe gravi a danno delle persone o 
degl'interessi della Chiesa: una costituzione di Bonifacio Vili con- 
danna a privazione perpetua da ogni benefizio e da ogni dignità i 
figli ed i nepoti di chi si fosse fatto reo di violenze contro la per- 
sona di un cardinale *) : un'altra di Giovanni XXII, dopo avere sco- 
municato gl'invasori di beni ecclesiastici, aggiunge che i loro discen- 
denti debbano restare fino alla terza generazione incapaci di avere 
benefizi ed onori 3 ). Similmente, le costituzioni feudali univano nella 
pena dei padri i figli, quando si trattava di reati di fellonìa, affini 
anch'essi a quelli di lesa maestà : il reo perdeva il feudo ; né i suoi figli, 
uè i suoi nepoti potevano raccoglierlo; ma solo i parenti di quarto grado, 
quando fino a loro si fosse esteso il diritto di successione 4 ). Stretti, 
così, da ogni parte, gli statuti non potevano discostarsi da questo 
sistema; anzi avevano anche ragioni proprie per seguirlo, date dal 
pericolo in cui le fazioni ponevano continuamente il Comune, dalle 
rivalità fra luogo e luogo, dal minacciare degli spossessati signori. 
La casa da cui era uscito il traditore della patria, che aveva servito 
di nascondiglio ai ribelli, doveva perire tutta, e nella propria ruina 
doveva travolgere quanti vi appartenevano. Non v'è statuto che non 
ragioni a tal modo. Le varietà riguardano soltanto le applicazioni, 
e sono tenui. Alcuni limitano la responsabilità della famiglia del reo 



l ) C. 28, in VI, de rag. iurU (V, 12): « Sine culpa, nisi subait causa, non 
est aliquis puniendus ». 

*) C. 5, in VI, de poenis (V, 9). 

3) Theineb, Cod. dipi, cit., II, 400: of. Extravag. Joann., XXII, tit. XII. 

*) Lib. feud., II, 26, * 18; II, 31. 



78 DEL BEATO 

fino ad un certo grado della parentela, altri non pongono limite al- 
cuno : qua la pena è la stessa per tutti, là pei parenti più mite che 
per l'autore del delitto, cioè ristretta soltanto alla parte patrimo- 
niale, ovvero stabilita, secondo le circostanze, dall'arbitrio del giu- 
dice. Uniformità di regole non si poteva avere; perchè, essendo tal 
materia aperta alle mutabilità degl'interessi politici, essendo domi- 
nata da quella ragione di Stato di cui nessuno poteva mai circo- 
scrivere la efficacia, si poteva per ogni caso prendere quel provve- 
dimento che appariva come il più opportuno. L'ira popolare, la gra- 
vità del pericolo, il sospetto dei dominanti, la frequenza di tali 
crimini, ecco i criteri che nella lesa maestà, di latissima compren- 
sione per sé stessa, determinavano qual dovesse essere la sorte della 
famiglia del reo: sopra tutto si guardava alla qualità della famiglia 
stessa, per giudicare se i figli avrebbero potuto imitare il padre, o 
se avrebbero fatto vendetta della pena a lui inflitta l ). Le storie co- 
munali abbondano di esempì : la generosa, ma allora isolata, protesta 
di Dante fece celebre quello dei figli e dei nepoti del conte Ugolino 
in Pisa. Tanto più dovevano insistere su questo indirizzo i tiranni, 
e poi anche gli Stati assoluti, che facevano della distruzione dei 
propri nemici il primo canone di governo. 

Le costituzioni dei principi sono tutte simili in ciò. Quella già 
menzionata di Federico II, colla quale si afferma che non deve essere 
imputabile alla famiglia il fatto di uno dei suoi componenti, fa 
espressa eccezione per i reati di lesa maestà *). Tra le costituzioni 
pontificie si ricordano quelle di Giovanni XXII nel 1319, di Urbano V 
nel 1366 e di Sisto V nel 1585, le quali rendono incapaci ad ogni 
ufficio ecclesiastico e civile, privano della facoltà di far testamento, 
condannano all'esilio perpetuo i discendenti degli autori del reato di 
alto tradimento o di altri parificati a questo 3 ). Per la Toscana, Co- 
simo I, nel 1548, ordinava che in simili casi dovessero esser puniti 
i figli ed i più lontani discendenti del reo, anche se illegittimi, con 
esilio, confisca, perdita di diritti civili e politici 4 ). In Milano un de- 
creto ducale del 1443 vuol puniti il padre, i figli, i nepoti, gli zìi 
del reo di lesa maestà colle stesse pene che a questo s'imporrebbero, 



*) Reggio, 1315: « Quia saepe solet filius similis esse patri »; Kohler, 196. 

2 ) II, 9 : « Omnibus quae super criminibus lesae maiestatis veteres iuris auc- 
tores tam oontra ipsos reos quam sucoessores eorum speoialiter induxerunt, in 
suo robore duratuiis ». Cf. I, 57. 

3 ) Aegid. ConsHtut. oit. IV 46; Treiner, oit., II, 400, 410. 

4 ) Cantini, oit., II, 54. 



SOGGETTO BEI, BEATO • 79 

dichiarando esser atto di clemenza se così non viene trattata tutta 
intera la stirpe, in modo da esserne per sempre sradicata e distrutta l ) : 
concetto romano anche questo. Nella stessa categoria entravano i 
reati di religione, eguagliati, per il carattere e per l'ufficio che pren- 
deva allora lo Stato, a quelli di lesa maestà. 

In quanto ai giureconsulti, essi da prima non si volgevano che 
a mettere in pratica i principi anzidetti, facendo enumerazioni, casi, 
eccezioni *). Ma più tardi si viene manifestando e cresce una ten- 
denza contraria. La legislazione non muta, se pure non s'inasprisce : 
però nel sentimento comune del popolo, o almeno nel pensiero delle 
classi più colte, il passaggio della punizione dal reo ad altra persona, 
sia pur di stretta parentela e siano pur gravi le circostanze del fatto, 
incontra resistenza sempre maggiore, della quale si facevano inter- 
preti i giureconsulti, cercando di condurre la legge verso più mite 
applicazione. Glaro, che in ciò riassume tutto il pensiero contempo- 
raneo, formatosi mediante gli studi dei giureconsulti stessi e di Bar- 
tolo principalmente, raccomanda al giudice di non punir mai l'un 
parente per l'altro, perchè la regola del Diritto comune è che la pena 
debba esclusivamente imporsi ove si trova il reato 3 ). Eiconosce, però, 
che anche questa regola incontra di quando in quando eccezione, e 
consiglia che questa sia la più limitata che la legge permetta: per 
esempio, la responsabilità del padre o di altri sarà soltanto nelle 
pene di multa, non nelle altre; la partecipazione stessa alla multa 
non andrà oltre della porzione legittima del reo; e in ogni caso oc- 
correrà che il reato di questo sia dimostrato con regolare giudizio, 
non in contumacia 4 ). Erano espedienti di pratica, e tutti posavano 
sulla supposizione che la volontà dello Stato non vi si opponesse. 
Nei delitti di lesa maestà, pur dichiarando esser legge durissima, 
Claro non può impedire che la pena cada sull'innocente, quando per 



*) Pebtile oit., V, 477 (45). 

*) A. da Gandixo, De poenis, 6 : la regola « pecoata snos debent tenere au- 
etores, fallit in crimine laesae maiestatica, in falsa moneta.... in omnibus bis ca- 
sibu8 in quibus quia punitnr ex delieto alterine ». 

3 ) §FinalÌ8, Qn. LXXXVI, n. 1, 2: «Debet index anim ad vertere ne aliqnem puniat 
prò delieto alterine, nam regulariter unus prò alio pnniri non debet.... Neqne 
etiaui pater tenetnr prò filio.... Et haeo quidem omnia de plano prooedunt, se- 
condimi dispositionem iuris oommunis ». 

4 ) Ivi, n. 5 e seg.: « Sed qnaero nnmqnid valet statutnm ex canea qnod 
nnns puniatnr prò alio, modo non oorporaliter. Et est commnnis opinio.... Intellige 
qnoad poenam pecuniariam.... Valebit statntum disponens qnod pater teneatnr 
solvere oondemnationem prò filio usque ad legitimam.... Tantummodo tenetnr 
quando filius est per veras probationes oonvictus ». 



80 DEL BEATO 

sua sventura egli sia della stessa famiglia del reo : unica raccoman- 
dazione in tal caso è che in pratica si faccia di tal diritto il più ristretto 
uso 1 ). Ma che cosa vale anche questa raccomandazione, quando lo stesso 
giureconsulto è costretto a riconoscere che la regola può avere ecce- 
zione ogni volta che così chieda la pubblica utilità, o che se ne 
abbia altra causa sufficiente ? Torna l'arbitrio del principe e del ma- 
gistrato '). Più risoluto ancora sembra Farinacio, il quale, ripetendo 
un concetto già formolato da Bartolo 3 ), dichiara che il dare a chiunque 
sia la pena di delitti che non ha commesso è cosa contraria al di- 
ritto divino, naturale ed umano, tale perciò che non deve tollerarsi 
mai che si faccia *). Ma in pratica pur si faceva. Ed ecco il giure- 
consulto, servilmente devoto alla potestà cui soggiaceva, trovare una 
correzione alle parole che la sua coscienza gli aveva dettato, e che 
egli aveva confortato di tante citazioni romane e sacre: correzione, 
che è tale da togliere qualunque valore a quanto si può aver detto 
in contrario, poiché consiste nella dichiarazione che, qualora si abbia 
giusto motivo per discostarsi dalla regola, ogni iniquità cessa, e la 
legge che così dispone deve essere osservata 5 ). Ohe cosa rimaneva, 
con siffatte eccezioni, del principio di giustizia tanto altamente pro- 
clamato I Nulla, poiché tutto cadeva nell'arbitrio ; e l'arbitrio, anche 



l ) Ivi : « Quinimo potest etiam poena infamiae aliquis prò alterins culpa pu- 
nir i, ut est exemplum in 1. quisquis Cod. ad 1. lui. mai est.... Quod certe duris- 
simum est: potest tamerì tollerari in crimine laesae maiestatis, prò p ter eius ini' 
manitatem ». Cf. $ Lesae maiestatis, n. 10: « Quantum fieri potest restringi debent, 
cum sint contra iuris regulam ». 

*) Ivi : « Potest lex humana propter publicam utilitatem et ex causa «tatuerò 
quod, propter parentum oulpam filii vel nepotes poena amissionis honorum vcl 
alia simili efficiantur. Et est communis opinio ». 

3 ) ZiLKTTi, Consil. crini. r 1566, I, e. 6: Avendo il Pretore di Milano fatto 
arrestare il fratello di un ribelle, per punirlo secondo la legge locale, la quale 
voleva che « frater prò fratre puniri deheat in avere et persona in crimine rebel- 
lionis », Bartolo dà parere che l'arrestato debba esser messo in libertà, « quia 
dictum statutum videtur non valere, tamquam contra ius divinum et contra n atu- 
rai em aequitatem factum et contra omne ius ». 
i 4 ) Qu. XXIV, n. 150: « Propositam huius quaestionis regulam [n. 1, 2: quod 

prò nnius delieto alter puniri non deb et.... Etiam in patre quem non teneri prò 
delieto filii ex suprad. regula optime inferri potest] non procedere, quando statutum 
mandaret ut unus tcneretur prò delicto alterius, lioet videatur dicendum haeo 
statuto a esse, tamquam contra ius divinum, naturale et humanum, iniqua.... et 
propterea minime valere et servanda esse.... ». 

5 ) Ivi: « Ubi tamen alia (statuta) conduntur cum aliqua rationabiU causai 
cessat talis iniquitas, et propterea et valere et servanda esse dixerunt Bartolus.... 
et Baldus etc. ». . 



SOGGETTO DEL BEATO 81 

in questa così importante materia, era dipendente dall' interesse 
politico, che non di raro altro non era che l'interesse e la volontà, 
fors'anche il capriccio del monarca. Il progresso della umanità aveva 
spezzato i vincoli della responsabilità fondata sulla comunione di 
famiglia, dichiarando padrone, e garante delle proprie azioni ogni 
individuo, quando avesse le condizioni generali della capacità giu- 
ridica: ma la ragione di Stato creò una responsabilità fra parenti 
più grave della precedente, perchè priva delle cause naturali da cui 
questa era stata sorretta, perciò artificiale e non di raro tirannica. 
Occorse un nuovo impulso dell'umano progresso, affinchè più efficace 
opposizione a tanto abuso sorgesse ed agisse, togliendo allo Stato 
i poteri non confacenti al suo ufficio, concordando gli altri con quelli 
naturali dell'uomo, e così assicurando che la giustizia non dovesse 
trovarsi in conflitto con diritti od interessi altrui che non possono 
essere disconosciuti. Ma ciò non avvenne che incominciando dalle 
riforme del Diritto penale nella seconda metà del secolo XVIII, e 
quindi oltre i limiti entro i quali si svolge il presente argomento. 



§ 3 — Responsabilità per gli ospiti ed inquilini. 

Può essere creata giuridicamente, e può anche non essere che 
temporanea la relazione, che, formando vincolo tra una persona ed 
un gruppo familiare, fa sì che su questo si riversi la responsabilità 
dei reati che l'altra può commettere. 

Del primo caso si ha l'esempio nell'adozione. I figli adottivi 
prendono il medesimo posto di quelli nati in casa, colle stesse con- 
seguenze giuridiche, tanto nelle cose civili che nelle penali, perchè 
la solidarietà, per la quale gl'individui vengono tutti a congiungersi 
ed a confondersi nella vita comune della famiglia, non dipende tanto 
dal fatto naturale della generazione, quanto dalla comune soggezione 
alla potestà, al mundio del padre. Dell'altro fatto, che è l'apparte- 
nenza temporanea alla casa, dà esempio l'accoglienza che può farvisi 
di un forestiero : è la relazione della ospitalità, da cui pur si genera 
la responsabilità per chi la concede. 

I forestieri, nella società antica, non hanno diritti, essendo 
estranei a quei gruppi sociali entro cui il diritto vive, e soltanto 
i cui membri hanno perciò reciprocamente assicurata la pace. In 
patria hanno legge e famiglia ; ma gli effetti non ne giungono oltre 
il territorio di quella. La loro condizione, essendo di gente che non 
ha giuridico riconoscimento, li fa considerare quasi nemici. Essi 

Pessina, Dir. pen. — Voi. II. — 6. 



82 DEL BEATO 

sono alla mercè di tutti. Possono essere impunemente offesi, anche 
uccisi, non avendo diritto ad alcuna giuridica difesa. E se sono essi, 
i forestieri, che recano danno ad altri, la loro pena non è se non la 
vendetta che il danneggiato ne prenda, qualunque voglia, giacché 
la determinazione e l'applicazione di altre pene mediante, regolare 
procedimento, richiederebbero pur quella legge che al forestiero manca. 
È la conseguenza tutto ciò del fatto, caratteristico nelle società iniziali, 
che l'individuo da solo giuridicamente non esiste: se taluno è espulso 
dal gruppo a cui appartiene, tale espulsione equivale alla perdita di 
tutti i diritti, quello compreso della vita. Cosi è il forestiero : l'antico 
linguaggio popolare lo qualifica come lupo, animale selvaggio, cui tutti 
possono dare la caccia. Però, il procedere, fosse pur lento, della civiltà 
doveva su questo punto far mutar presto i costumi; anche lo scambio 
delle cose necessarie per vivere imponeva tal mutamento, che infatti 
avvenne : ma poiché il diritto rimaneva quale era, occorreva un mezzo 
che, senza essergli contrario, potesse distruggerne o mitigarne gli 
effetti. Tale mezzo fu la ospitalità, che è perciò istituzione co- 
mune, e non senza carattere sacro, per tutti i popoli di civiltà iniziale. 
Il forestiero entrando nel territorio del popolo non suo, viene qui 
accolto in una famiglia, di cui diventa ospite. Lo Stato ancora imper- 
fetto, non può dare efficacemente la sua protezione. Allo stesso modo 
che in altri, lo sostituisce anche in quest'ufficio la famiglia. La ospitalità 
si stabilisce con riti che sono simili a quelli dell'adozione. L'ospite 
è come uno della casa. Quando ne esce, non si scioglie ogni vin- 
colo: vi è la reciprocità, la ereditarietà. Per la prima, chi apriva 
la sua casa al forestiero ne era poi ospitato quando recavasi nella 
patria di lui: per la seconda, i figli e i discendenti degli ospiti 
continuavano ad essere reciprocamente tali, quasi si trattasse di un 
vincolo di parentela. 

E infatti la ospitalità é aggregazione ad una determinata famiglia, 
sia pur limitata nel tempo e nello scopo. Finché quella dura, il 
forestiero è coperto dalla protezione della casa che lo accolse, e 
che ne prende le difese contro chiunque voglia offenderlo: viceversa, 
la casa stessa rimane garante degli atti di lui verso coloro che possono 
esserne offesi. Nelle relazioni esteriori il padre di famiglia ha per 
l'ospite quei doveri e quei diritti che per la moglie e per i figli. 

Tale era la condizione dei popoli barbarici l ), quando vennero nelle 
terre romane. Qui rapidamente progredì la formazione dello Stato. 
E, come conseguenza, già nell'editto di Eotari si legge che il fore- 



*) Cks., De b. g. f VI, 23; Tacito, Germ., 21. 



SOGGETTO DEL REATO 83 

stiero può ricoverarsi sotto la pace o protezione del re, ed ottenerne 
anche Paso del suo patrio Diritto *), quando da speciali ragioni 
questa eccezione appaia giustificata. Più tardi, dopo che grande 
parte del mondo latino e del germanico fu unita nell'Impero, il carat- 
tere universale di questo, sorretto anche dalla universalità della Chiesa, 
tolse o indebolì quelle cause stesse che prima avevano impedito il rico- 
noscimento giuridico dei forestieri. L'essere cristiani, l'essere sudditi 
dell'Imperatore era qualità comune dei popoli che meglio rappresenta- 
vano quella che allora era la civiltà. Le differenze di stirpe si atte- 
nuavano; e quando taluno passava i confini del proprio paese non 
entrava in terra di gente sconosciuta e molto meno di gente nemica, 
ma di tale che assicurava rispetto e protezione per ogni suo diritto. 
L'antico costume contrario non era certamente scomparso: ma sono 
le leggi precisamente di questo periodo, e sopra tutto i capitolari dei 
Carolingi, che lo correggono e lo reprimono 2 ). In appresso, concorrono 
verso il medesimo fine anche ragioni di fatti economici. Gl'inte- 
ressi commerciali non potevano più a lungo permettere il discono- 
scimento del diritto e della personale responsabilità dei forestieri. 
Lo dicono espressamente i commentatori della poc'anzi citata legge 
di Botari, dichiarando che questa, nel loro tempo, era restata oramai 
priva di valore, in quanto che i forestieri, non essendo più nella 
necessità di abbandonare la propria legge, nemmeno dovevano aver 
più bisogno di esser coperti artificialmente dall'altrui persona 3 ). 

A questo punto veniva a mancare la ragione, e fin la possibilità 
di conservare la responsabilità pei forestieri, quale in antico era 
stata. Qualche traccia ne poteva sempre conservare la consuetudine 
popolare, ma il diritto aveva oramai preso tutto diverso indirizzo. 
In conseguenza, volendosi ancora, per motivi specialmente di pub- 
blico interesse, che il forestiero, che per più modi poteva sottrarsi 
alle leggi del luogo di sua dimora, avesse quivi chi lo rappresentasse 
e ne fosse garante; ciò si dovette legittimare con altra ragione, e 
questa si ebbe nella presunzione che chiunque lo avesse accolto in 
sua casa avesse dovuto in qualche modo partecipare ai reati di cui 
si fosse egli reso autore, o col consenso, o col favoreggiamento, 
od anche soltanto coli' averne avuto conoscenza. Se non si fosse così 
fatto, la legge sarebbe stata non raramente delusa, e la pubblica 



l ) Hot., 367. 

*) Cf. Borbt. I, 144, 1; 152, 10; 193, 10. 

3 ) Ivi, Expo*., $ 2: « Moderno tempore advenae, quia lege sua non mu- 
tantur, rea suas alienare possunt, nulla liuius legis con (licione impediente ». 



84 DEL REATO 

tranquillità avrebbe avuto continuo pericolo di turbamento, giacché 
il forestiero o non avrebbe avuto patrimonio per riparare i danni da 
lui recati, o facilmente si sarebbe sottratto colla fuga ad ogni respon- 
sabilità: il sistema diffuso delle pene a denaro e la mancanza o la in- 
sufficienza delle relazioni giuridiche e diplomatiche fra un paese e l'altro 
rendevano non trascurabile tale eventualità. Già una legge di Carlo- 
magno lamentava questo fatto, dicendo che molti vagabondi, sapendosi 
per la stessa miseria ed instabilità propria assicurati contr'ogni puni- 
zione, non cessavano dall'andar qua e là commettendo reati : quindi 
egli vuole che le persone presso le quali trovano quelli accoglienza, 
debbano denunziarli al magistrato, ovvero ne restino responsabili l ). 
Tanto più ciò doveva avvenire quando si furono sviluppati i feudi, e 
nel tempo comunale, per i piccoli territori e per le frequenti riva- 
lità da luogo a luogo. Gli Statuti hanno disposizioni minute e severe 
per la vigilanza sui forestieri, e spesso ne impongono la responsa- 
bilità a chi li ospita, ponendo, come motivo di questa, la presun- 
zione di colpa. Alcuni ripetono la regola carolingica, che debbasi 
per ogni forestiero, che si riceva in casa, far denunzia al magi- 
strato, se non si vuole essere esposti alla pena che potrebbe aver 
egli meritata *). Altri guardano alla qualità dell'ospite : se è uomo 
d'arme, masnadiero, come dicevasi, o bravo, colui col quale dimora 
gli viene surrogato nella pena, quando egli riesca a sfuggirvi, poiché 
doveva conoscerne le abitudini e prender cautela 3 ). Similmente, se 
il reo simula una condizione che non gli è propria; come se taluno 
per sottrarsi alla pena dica esser chierico, non essendolo ; chi lo ac- 
coglie è punito per lui, perchè si suppone consenziente alla frode *). 
Altrove si chiede anche di meno, bastando il fatto, vero o presunto, 
che il padrone di casa non abbia avvertito il suo ospite delle leggi 
da osservarsi nel paese 5 ), ovvero non abbia usato diligenza nel ri- 
cevere persone né poi la necessaria vigilanza. 6 ) Per questa ragione 



*) Boret. I, 218, il. 

2 ) Modena, IV, 30: Pertilk, 383 (29). 

3 ) Pisa, Breve coni., 1286, III, 11: «Si eum habere non poterinius punienduin, 
illum cura quo voi prò quo morabatur prò sergente vel masnadiero puniemns 
sieut puniendus csset, offensor »; Pistoia (1296), III, 157. 

4 ) Ivi, id., 1313, III, 2, p. 285 (a). Pistoia, 1285: Kohler, 205 (1). 

5 ) Pisa, Breve Coni, cit., III, 9: « Si hospes sic ipsum deferenteui arma non 
admonuerit, eodem suprascripto modo puniemus ipsum li osp itera, et non forata- 
li um non munitum ». 

6 ) Ivi, 22: « Si vero turris fuerit in qua nullus dominorum babitet, et lapi- 
dos ex ea proiecti fuèrint, proioiontem capiemus.... Et si proicientem capere non 
poterimus, domino tolemus prò pena a libris C. usque in libris CC eto. ». 



SOGGETTO DEL BEATO 85 

egli viene dichiarato responsabile anche per i danni recati dai suoi 
inquilini '), specialmente se egli faccia professione di albergatore *). 
Finalmente, la qualità della pena poteva esser tale da colpire per 
necessaria conseguenza anche la persona che pur non era par- 
tecipe del reato del suo ospite. Per esempio, quando in una casa 
erano scoperte adunanze di eretici, più Statuti, sulla traccia di altre 
leggi, ordinavano che la casa stessa, che era stata nido di questo 
reato reputato gravissimo, venisse distrutta per espiazione e purifi- 
cazione, senza che al proprietario, su cui il danno ricadeva, gio- 
vasse la palese innocenza 3 ), che talvolta gli era, anzi, per aumento 
di pena inflitta una multa '). Ma, tolto questo caso e qualche altro 
simile, in cui non domina tanto la ragione giuridica quanto l'inte- 
resse religioso o politico, la responsabilità per i reati di chi si è ri- 
cevuto in casa propria ritorna, abbandonati i concetti barbarici, che 
furono prevalenti, nelle leggi medievali, alle norme del Diritto comune ; 
cioè, in tanto essa può nascere, in quanto può congiungersi e 
giustificarsi con una colpa. Posta, però, questa massima, essa fa sì 
che l'argomento muti, e che si passi a quello, da trattarsi altrove, 
della complicità per favoreggiamento. 

§ 4. — Responsabilità per vicinato e cittadinanza. 

I tre casi finora esaminati, della responsabilità che una persona 
può sostenere per reati non propri, appartengono tutti all'associa- 
zione familiare: i parenti sono le membra della famiglia; i servi ne 
sono appartenenza ; gli ospiti vi si aggregano per tempo e per scopo 
determinato. Ma come dalla famiglia si passa ad associazioni più 
ampie, le quali grado per grado fanno poi capo in quella dello Stato, 
la maggiore di tutte, così ad altre forme di responsabilità collettiva 
può dare origine anche altra ragione che sia non la familiare, ma 
quella derivante dal vincolo che più persone riunisce in una di tali 
più ampie comunità. 

Notevole è il caso della responsabilità di vicinato, specialmente 
nelle campagne. 



*) Boma (1363), II, 77. 
*) Brescia (1277), II, 9. 

3 ) Vicenza (1264), I, 130; (1425), III, 44, 12; Monza (sec. XIV), 71; Todi 
(1551), III, 138; Orvieto (1581), III, 36: Kohler, 203. Simile ordinanza per 
Ezzelino da Romano (1233), in Verci, St. degli Ecelini, Bassano, 1799, n. 135. 

4 ) Parma (1255), p. 269. 



86 DEL BEATO 

Nella costituzione della società barbarica da un certo numero di 
famiglie riunite si formava un gruppo superiore a ciascuna di esse, 
detto la marca, nel quale i vincoli di parentela si erano attenuati 
per far posto a quelli nascenti dalla comunione delle terre pos- 
sedute e degl'interessi che ne derivavano. In qualche modo può 
cotal gruppo essere paragonato alla tribù degli antichi popoli, nncieo 
intermedio tra la famiglia e lo Stato : l'elemento territoriale prevalente 
la discostava da quella; l'elemento politico non sviluppatosi ancora 
la faceva distinta da questo. I membri della marca, i commarcani, 
i consorti, i vicini, avevano reciprocamente, come pure dinanzi agli 
estranei, diritti e doveri, fra i quali è da porsi anche quello del ri- 
sponder del danno che taluno di loro avesse prodotto. 

Reciprocamente essi avevano diritto e dovere di assistersi, e spe- 
cialmente di essere testimoni gli uni per gli altri dinanzi al magi- 
strato. Neil' Editto longobardo se ne conservano accenni sicuri. Il 
servo manomesso deve far nota la ottenuta libertà ai suoi vicini, 
affinchè l'antico padrone non possa più contrastargliela: se avviene 
un incendio, il danno deve esserne riparato secondo la stima che 
i vicini ne facciano: a questi si deve dare avviso delle cose smar- 
rite, affinchè l'averle prese non porti poi alle conseguenze penali 
del furto *). In modo simile, qualora nel vicinato sia consumato un 
delitto, di cui resti occulto l'autore, i vicini, sia per presunzione che 
fra essi trovisi il reo, sia per una specie di mutua legale assicurazione, 
devono pagarne il danno. Se vogliono sottrarsi a questa obbligazione, 
devono far del tutto affinchè si scopra il colpevole : Rotari fa ancora 
menzione di una compagnia di servi e di amici che, insieme con la 
persona che fu danneggiata dal reato, si mette alla ricerca dell'au- 
tore di questo 2 ). Gli amici non erano che i vicini, i quali altri- 
menti avrebbero potuto soffrir essi le conseguenze del reato mede- 
simo: se non l'editto, ciò dicono espressamente altre leggi affini, 
fra cui la salica, la quale dichiara che, restando ignoto l'autore di 
un omicidio, dovranno pagarne il prezzo gli abitanti del luogo ove 
fu trovato il cadavere. 

Alle stesse conseguenze si potè, in seguito, pervenire anche per 
altri fatti, e principalmente per la formazione contrattuale di con- 
sorzi ; fossero quelli che prendevano ragione da comuni interessi di 
lavoro, più facile a sodisfarsi con forze riunite che da persone 



*) Prot., 146, 343; Liutpr., 55. 
*) Rot., 210. 



SOGGETTO DEL BEATO 87 

isolate; fossero gli altri promossi anche da ragioni sociali o poli- 
tiche, per la difesa degli associati, per la rivendicazione dei loro 
diritti o per altro di simile: sì nei primi, come nei consorzi della 
seconda specie, ed in questi massimamente, si poneva per patto che 
l'offesa dell'uno dovesse essere vendicata da tutti, e viceversa che 
fra tutti dovesse dividersi la pena che fosse toccata ad un membro 
dell'associazione. 

Il tempo del feudalismo dominante e poi quello comunale furono 
adatti allo svolgersi di tali sodalizi, sia perchè si era notevol- 
mente indebolita l'antica difesa data dalla famiglia, e sia perchè la 
potestà dello Stato si era venuta scomponendo fra tanti piccoli 
gruppi, che vivevano troppo spesso di rivalità e di violenze. Si ag- 
giunga che tanto il feudo quanto il Comune portarono nuovi ele- 
menti, in sostituzione degli antichi che cedevano, per ravvivare la 
responsabilità comune fra gli abitanti di un determinato territorio. 
Il feudo ha suo fondamento nel vincolo di protezione e di fedeltà 
tra signore e vassalli. Ciò impedisce che possano i loro interessi ed 
i loro fatti considerarsi come propri esclusivamente di una parte, in 
modo che l'altra non debba ingerirsene : se i vassalli debbono, anche 
pecuniariamente, concorrere col proprio signore, affinchè questi riesca 
a sodisfare le obbligazioni sue, che possono essere anche di ori- 
gine delittuosa ; egli, a sua volta, deve coprire colla sua protezione i 
vassalli contro chi li molesti, e specialmente allora che tal molestia 
derivi da ciò ch'essi abbiano fatto, anche con danno altrui, per l'in- 
teresse, vero o creduto, di tutta la comunità feudale. Le città non 
ebbero interesse a sciogliere questa comunione di responsabilità, sia 
nei feudi, sia fra le genti di campagna. Fra queste rimaneva sempre 
la reciproca obbligazione pel reato compiuto nel vicinato da mano 
ignota, almeno pel risarcimento del danno, e gli Statuti vi dedicavano 
disposizioni frequenti e sicure *). I concetti che le giustificavano erano 
ordinariamente questi due : o che fra essi dovesse trovarsi il reo, poiché 
le cause del reato debbono ordinariamente cercarsi nelle condizioni del 
luogo nel quale è avvenuto, o che essi fossero in grado di mettere la 



! ) Bologna (1250), II, 33: « Omnes habitantes in villa illa, tam servi quam 
liberi, tèneantur dietimi damnain emendare » ; Parma (1494), p. 263 : « Dampnum 
emendetur ab omnibus hominibus qui se conveniunt et vadunt ad ccclesiara il lana, 
ad quam ille cui dampnum datura fuerit vel tenitores illius terrae consueverant 
ire »; Ivrea, Leg. mun. oit., 1205: « Potestas si ve vioarius... tèneantur et de- 
beant ipsum dampnifioatum fortem facere ad oapiendum hornines dieti castri ville 
et loci in avere et personis usque ad piena m satisfactionem predicti dampnifioati ». 
Cf. Pertile, V, 386 (42), (43). 



88 DEL BEATO 

giustizia sulla vera traccia del colpevole, fornendo indizi e prove. An- 
cora a' suoi tempi Farinacio sosteneva l'opinione che gli uomini del 
vicinato potessero esser messi a tortura per scoprire l'autore di un 
delitto compiuto in mezzo a loro, a meno che le due anzidette presun- 
zioni non fossero distrutte da fatti contrari 5 per esempio, dall'aversi 
buon indizio che il reo sia estraneo al vicinato, dal non potersi aver 
dubbio sulla verità delle affermazioni dell'uno o dell'altro dei vicini, 
perchè da buona fama circondato 1 ). In quanto poi ai feudi, i Co- 
muni vedevano in questi altrettante rocche possedute da nemici, 
e l'avvolgere quanti le abitavano in una mutua responsabilità non 
poteva essere che cosa vantaggiosa per gl'interessi dei cittadini. 
Quando questi erano danneggiati, e non avevano modo pacifico per 
esserne risarciti, ottenevano dai proprio Comune la concessione delle 
rappresaglie, le quali non si davano soltanto contro l'autore del 
danno, fosse il signore del luogo o fosse un suddito, ma contro 
tutti insieme, senza distinzione, tranne le eccezioni che si vennero 
stabilendo per casi o persone in particolare, a fin d'impedire abusi 
ed eccessi nell'esercizio di così grave diritto. E poiché non soltanto 
contro i feudi, ma fra Comune e Comune esistevano inimicizie, si 
commettevano violenze, e ne seguivano, insieme con le guerre, le rap- 
presaglie, anche fra essi, per maggior garanzia, il vecchio coneetto 
della responsabilità penale collettiva non fu abbandonato. 

Però questo concetto veniva evidentemente a trasformarsi. L'ele- 
mento o carattere pubblico o politico va a prendervi il posto di 
quello precedente, privato o familiare. E a ciò contribuisce poten- 
temente un altro fatto, ben noto nello svolgimento storico delle per- 
sone giuridiche; il fatto, cioè, che queste erano considerate come 
prodotto e rappresentanza di una collettività di persone, non come 
istituzione indipendente dai membri che ne compiono gli uffici. 
Nell'ente non si vedeva che l' associazione, e il miglior concetto 
giuridico che potesse trarsene era della corporazione. Quindi si 
venne nella conclusione che l'ente possa essere capace di reato 
e perciò di pena, intendendo che sì imputabili dell'uno come sotto- 
posti all'altra dovessero essere i suoi componenti, pel vincolo della 
comune appartenenza ad esso. Anche i giureconsulti del tempo non 
più antico si proponevano tale questione, e rispondevano per lo più 
nel modo ora detto. Veramente, se essi avessero ben guardato al 
Diritto romano, che era il lume di ogni loro ragionamento, avreb- 
bero avuto motivo di restare almeno dubbiosi. Il principio che la 



4 ) Qu. LII, n. 127, 129-32. 



SOGGETTO DEL BEATO 89 

individualità umana è necessaria per aversi il soggetto del reato, è 
quello che, nel tempo classico, domina la giurisprudenza in Boma. Pel 
tempo anteriore come nella decadenza possono trovarsene devia- 
zioni. Ne fa cenno Ulpiano, dicendo che della capacità di un muni- 
cipio a commettere reato si dubita: ma egli è decisamente della 
opinione contraria, negando la possibilità di azione penale contro una 
persona giuridica, reputata incapace di dolo, ed ammettendo sol- 
tanto che, qualora nel suo patrimonio siasi avuto indebito arricchi- 
mento, possa chiederne restituzione o risarcimento chi ne ha sofferto 
ingiustamente il danno *). Anche il condannare le corporazioni a multe, 
il che certamente doveva essere di minore difficoltà, come dimostra 
quanto erasi finora praticato verso i collegi professionali, sotto- 
posti alla vigilanza dello Stato, che ne reprimeva, anche in tal 
mQdo, le contravvenzioni alle leggi od agli speciali ordini della pub- 
blica potestà, ordinariamente si considerava non conforme ai puri prin- 
cipi del diritto: così ebbe a dichiararlo l'imperatore Majoriano, che 
perciò fece divieto che i rettori delle Provincie applicassero multe ai 
municipi 2 ). 

A ciò poco attendevano i giureconsulti medievali, tratti su diversa 
via dal concetto della corporazione, unico che vedevano nelle per- 
sone giuridiche. Fra i testi romani, specialmente degli ultimi tempi 
dell'Impero, potevano pur trovarne di favorevoli per la propria 
tesi: con facilità maggiore ne trovavano ragioni nel Diritto barba- 
rico, per il sistema in questo prevalente delle composizioni e delle 
multe, per la solidarietà dei gruppi familiari e consorziali, per lo 
scopo principalmente economico della pena. Anche il Diritto cano- 
nico, per quanto, pe' suoi principi, dovesse spiritualizzare, innalzan- 
dole al di sopra degli uomini, le istituzioni che gli appartenevano, 
non sa sciogliersi dalla idea tradizionale della corporazione, intesa 
nel senso materiale di unione o di somma delle persone che ne 
fanno parte. Le quali, perciò, come sono portate sino alla partecipa- 
zione di ciò che è proprio dell'ente, per esempio, ad essere consi- 
derate quasi comproprietarie dei beni che formano il patrimonio di 
questo, così all'ente stesso comunicano le qualità loro personali, 



f ) Big*, fr. 15, $ 1, IV, 3: « An in municipes do dolo detur actio, dubi- 
tatili-. Et puto ex suo quidem dolo non posse dari: quid enim municipes dolo 
tacere possnnt f Sed si quid ad eos pervenit ex dolo eornm qui rea eorum adiui- 
nistrant, puto dandam ». 

2 ) Nùv. VII, 11: « Nunquam curiae a provinciaruni rectoribus generali eon- 
demnatione mulctentnr ». 



90 DEL BEATO 

come quella dell'avere capacità a commettere reati ed a riceverne 
la punizione. Così dicono anche i canonisti, non che gli altri della 
scuola dei glossatori *); Ano a che dal seno del Diritto canonico stesso, 
per cagione della progrediente organizzazione della gerarchia e della 
correlativa separazione della massa dei fedeli dai diritti e dagli 
uffici degli enti ecclesiastici, non si venne a concepir questi come 
istituzioni autonome, che possono esistere anche senza il popolo che 
ne forma il soggetto passivo, come astrazioni o finzioni create dalla 
legge. Le quali, dunque, non è possibile che abbiano una volontà od 
un'azione, che sia diversa da quella che la legge ha dato e deter- 
minato; ossia non è possibile che da loro parte avvenga una vio- 
lazione della legge, che costituisca reato e meriti pena. Interessante 
esempio è il seguente. I Pisani avevano introdotto nei propri Sta- 
tuti alcuni capitoli lesivi della ecclesiastica immunità, e ne avevano 
con pene severe imposta la osservanza. L'arcivescovo ne fece con- 
sapevole il Pontefice, e questi ordinò che si esortasse il magistrato 
a cancellar subito quei capitoli, e che, se non si ubbidisse, fossero 
i rappresentanti del Comune puniti con la scomunica, e venissero loro 
revocati i feudi, che possedevano per concessione della Chiesa *). 
Non è punito il Comune per sé stesso, né tutto il popolo ; ma coloro 
soltanto che hanno avuto parte nella formazione delle leggi ripro- 
vate; imperocché, commentando dice Sinibaldo Fieschi, che fu poi 
Innocenzo IV, la comunità non poteva essere scomunicata, non po- 
tendo essa peccare, in quanto che non è un insieme di persone, 
ma un'astratta creazione del Diritto 8 ). La pena non deve colpire se 
non chi l'ha personalmente meritata: se una città è sottoposta ad 
interdetto per punizione dei suoi abitanti, quelli che si dimostrino 
immuni dalla colpa altrui non restano privi di culto, tranne che do- 
vranno recarsi in luogo ove ne sia permesso l'esercizio 4 ). 

Questo perfezionato modo di intendere la persona giuridica non 



*) P. Damian. Op. (Ili, 112-14) : « Tota ecclesia unirai procul dubio corpus est. 
Sicquo n't ut quod est omnium sit etiam singulorum, et qnod quibusdam est sin- 
gulariter speciale, omnibus quoque sit.... Gommane ». — Glossa e. 11, C. 7, 
qu 1 : « ergo ecclesia potest delinquere et etiam universi tas ». Glossa e. 58, 
C. 12, qu, 2: « Ego credo quod universitas... accusari potest, quia dolum com- 
mittere potest ». 

*) Cfr. e. 53, X, de seni, exeom. (V. 39). 

8 ) Apparatus in V libr. decretalium, 1. e: « impossibile est quod universitas 
delinquat; quia universitas, sicut et capitulum, populus, gens et huiusmodi, no- 
mina snat iuris et non personarum ». 

4 ) C. 16, in VI, de seni, exeom. (V. 11). 



SOGGETTO DEL BEATO 91 

fa d'un tratto accettato nella dottrina e nella pratica legislativa, ma 
piuttosto formò una tendenza, una scuola; la quale, incontrandosi 
colP altra che conservava, per tradizioni ed interessi, contr'ogni no- 
vità l'antico concetto di corporazione, colla corrispondente responsa- 
bilità collettiva di tutti gli associati, produsse uno stato di ambiguità, 
pel quale leggi e giureconsulti si vedono andare, secondo le occor- 
renze, da una parte ad un'altra. 

Alberto Grandino, posta la questione: se un Comune possa com- 
mettere reato, non dubita affatto di rispondere affermativamente; 
imperocché, aggiunge, deve ritenersi che esso abbia agito dolosa- 
mente quando il reato è stato commesso dai suoi abitanti, non 
quali private persone, ma come sue parti e suoi rappresentanti; per 
esempio, se il fatto criminoso fu preceduto da una deliberazione del 
pubblico Consiglio, se fu spiegato, per raccoglier gente, il gonfalone 
della città, se fu suonata la campana, o se concorse altra simile cir- 
costanza da far parer certo che gli autori del reato abbiano agito 
non per volontà od interesse personale, ma per qualità di cittadini 
e nel modo determinato dal loro governo ! ). Il giurista osserva che 
un ente può possedere, acquistare per usucapione, compiere valida- 
mente più atti giuridici che pure hanno bisogno della espressione 
della volontà; dunque, egli conclude, può anche commettere maleflzi, 
ed averne la pena *) : conclusione questa, che scopre qual fosse la 
via per la quale vi si giungeva; per mezzo, cioè, del confondere le 
regole del Diritto civile con quelle del penale, del trasportare a norma 
degl'interessi pubblici i principi regolatori di quelli privati, e del- 
l'aver sempre dinanzi alla mente i due concetti fissi della corpora- 
zione, quale forma dell'ente, e dei danno, quale conseguenza del 
reato. Infatti, dopo avere accennato alle ragioni per le quali i citta- 
dini potrebbero non essere imputati del male commesso, in quanto 
che essi abbiano agito non spontaneamente, ma per comando della pub- 
blica potestà, Alberto segue risolutamente la contraria opinione, di- 
cendo e ripetendo non essere altro il Comune che i cittadini stessi, 
e che perciò nella pena, a cui quello viene condannato, debbono que- 



l ) De homicid., § 14 : « Ante omnia est videndum an universitas et dolora et 
delictum ex animo proveniens potest committere... Et videtur tune universitas 
delinquere, onm oranes delinquunt ut universi, ut si ad sonum tubae vel campa- 
nai, vel si fiat ad hoc ooneilium, vel sequendo vexilla vel eorum rectorem ». 

*) Ivi: « Universitas et quodUbet collegium potest possidere et usuoapere.... 
et usucapio procedit de solo animo.... Item et honorum possessionem petere po- 
test.... Expedi tum est ergo quod universitas potest et potili t maleficium commit- 
tere et ex maleficio, quod commista, tenetur ». 



92 DEL BEATO 

sti, necessariamente, senza eccezioni, essere avvolti e personalmente 
sodisfarla l ). Ma quale sarà questa pena f Ordinariamente è quella di 
multa: però non è necessario che sia tale. Dal momento che i citta- 
dini scontano colla propria persona; se il reato, imputato al Comune, 
è tale che importi pena corporale, foss'anche la morte, questa è la 
pena che deve applicarsi. Si dovranno, dunque, decapitare tutti i 
cittadini? Secondo il rigore del Diritto, questa sarebbe la logica 
conseguenza. Ma il giurista, da buon pratico, senza negare il princi- 
pio, va cercando, con fatica, le ragioni che di fatto permettano di 
non applicarlo; fra le quali egli ricorda anche quella che, bene in- 
terpretata, distruggerebbe tutto il suo ragionamento, cioè che gl'in- 
nocenti non devono portar pena pei rei, né coloro che hanno agito 
per ignoranza o violentati devono esser, messi a paro con chi fece il 
male liberamente e di piena coscienza. Quindi conclude che soltanto 
alcuni morranno; se pure non si voglia seguire il vecchio costume del 
demolire Pabitato, passandovi poi sopra l'aratro e nei solchi spargendo 
il sale 2 ). In quanto alle multe, sono pagate dalla cassa comunale; ma, 
se questa non ha sufficiente denaro, pronto è il riparo : le casse dei 
privati sono chiamate a contribuzione 3 ). Ohe se non fosse, per ul- 
timo caso, determinata in tali circostanze alcuna pena, egualmente 
il riparo è pronto: Parbitrio del giudice 4 ). 

Queste teorie, che ebbero, nel secolo XIII il più autorevole espo- 
sitore nel menzionato giureconsulto, sono quelle a cui uniformano le 
proprie disposizioni i legislatori di quel tempo. Gli Statuti impon- 
gono pene alle comunità dipendenti. Fra i reati che ordinariamente 
vengon lorp imputati sono frequenti quelli di aver concesso ospita- 
lità ad un reo, di non averlo consegnato mentre si sarebbe potuto, 
di non avere usato diligenza nello scoprirlo e nelParrestarlo : la pena 
è di multa. Gli esempi ne sono numerosi 5 ), sì che i giureconsulti 



1 ) Ivi, $ 15 : « E contra videtur quod singulariter sint puniendi, quia oivitas 
si ve municipium nihil aliud est quam ipsi cives qui deliqueruut ». 

2 ) Ivi, $ 16 : « Die quod civitas seu castrum destruetur aratro, sicut faota 
fuit Carthago et Troia... Aratro sio duoto, desinit esse civitas, et per hune modum 
dicitur civitas sive castrum decapitari ». 

3 ) Ivi, $ 15: « Vidimus quod, condemnata universitate, si nil est in communi 
cogantur siuguli ad col le et io nem, ut iudioato satisnat ». Cf. Broscia (1313), 1. e, 
II, 56, 61. 

*) Ivi, $ 16: « Sed quaero quae poena imponitur: respondeo: arbitrio iudioan- 
tis, ubi certa poena non est determinata ». 

5 ) Pisa, Breve oom., 1286, III, 2 : « Si commune et universitas, in qua vel quo 
pradicta ottonaio facta esset, priBdictnm offensorem non caperet et captum ad no- 
strani prtesentiam non priesentaret.... condemnabimus praedictum commune et 



SOGGETTO DEL BEATO 93 

dichiarano esser queste disposizioni di Diritto comune negli statuti *): 
qualche eccezione non manca, dovuta a particolare circostanza *). 
Frequente è anche la responsabilità imposta alle comunità pel risar- 
cimento di danni, o che ne rimanga ignoto il colpevole, o che li 
abbiano esse stesse prodotti a ). U elemento civile o privato del 
rifacimento del danno è prevalente in questo caso; ma non vi 
manca anche quello propriamente penale, rappresentato dalla vera 
o presunta trascuratezza nel fare osservare i regolamenti imposti 
per la difesa delle proprietà o nel reprimere sollecitamente gli atti 
contrari. Per esempio, non di raro, oltre il valore del danno, la co- 
munità, a cui viene quello imputato, è condannata a pagare una 
somma in più, la quale, o venga ciò espressamente indicato % oppure 
se ne taccia, sta sempre a rappresentare la pena del non avere obbe- 
dito agli ordini della potestà superiore. Qui si rivela un nuovo mo- 
tivo di tali disposizioni; motivo politico, in quanto che la facoltà di 
punire le comunità è prova e conseguenza della giurisdizione che su 



uni versi tateiu usquo in 1. M. M. don. pisan. ». Ivi, I, 132: « Et si in aiiquo com- 
muni vel villa fuerit facta aliqua iniuria vel oftensa alicui ci vi vel alicui de sua 
familia, si ilio qui iniuriam fecerit non caporotur per homines dioti communis pi- 
sani districtus et villi© et non resi gn are tur vel darotur indici malefioiorura, com- 
mune ipsius loci oondemnabimns.... ao si condemnaretur talis malefactor ». 

E similmente, Pistoia (1296), in, 12; Verona (1288), e. 103; Padova (1236, 
1274, 1276), V, 17, 1; Como (1294), e. 478, L. m. oit., II, 255; Brescia (1313), 
II, 56, 61, ivi 1663, 1665; Lucca (1308) III, 82; Modena (1327), IV, 63; Carpi 
(1353), p. 48; Roma (1363), II, 68; Montefeltro (1384), II, 13,72; Cremona (1337), 
a. 126, 127, 165; Firenze (1415), III, 157; Tolentino (1436), III, 31; Ravenna (sec, 
XV), 16, 18; Lucca (1539), IV, 129-133 ; Milano (1541), p. 135; Todi (1551), III, 
176; Urbino (1556), IV, 36; Camerino (1560), III, 12; Ancona (1566), in, 99; Tre- 
viso (1574), ni, 9, 1; Arezzo (1580), III, 94; Orvieto (1581), in, 50; Cesena (1588), 
p. 105: Kohleu, 189, 190. 

*) A. Aretin. Quod fama pubi, praec., 68: « Per Italiani communiter sunt 
statuta quod villa* teneantur capere malefactorem ». 

*) Novara, e. CIX, in L. M. y II, 606: « Statutum est quod parroohie civit. 
Novarie et burgorum colierencium civitati non teneantur capere illos qui facerent 
rixas.... et quod ea occasione non poesit nec debcat fieri aliqua condemnatio de 
ipsiB parrochiis ». 

A ) Pisa, cit.: « Quielibot cappella teneatur et debeat emendare pisanis civibus 
omnia dampna, guasta, furta et incendia dictis civibus data et illata in dieta 
cappella ». Piacenza (1336) V, 6; Vercelli (1242) $ 175, In L. M., II, 1159. Se 
il Comune colpevole non può pagare tutto, la obbligazione, sussidiariamente, se 
ne estende a « tres villae circumstantes proximiores »; Orvieto (1581), IV, 70; 
ovvero quel primo Comune « cum aliis IIII, propinquioribus comunilius oraen- 
det », Lucca (1308) ni, 54. 

4 ) Parma 1228, p. 323: Pertilk, 387 (48). 



94 DEL BEATO 

di queste viene esercitata; siano le comunità del territorio su cui si 
stende il potere della città dominante, ovvero siano i collegi o le 
corporazioni, che vivono dentro quella, o finalmente siano i municipi 
sottoposti al dominio di un principe: quest'ultimo caso divenne quello 
ordinario col procedere del tempo. Ciò posto, si comprende come po- 
tessero le comunità farsi colpevoli di tanti reati quanti erano i diritti 
che pretendevano esercitarvi i dominanti, e come potessero essere 
oggetto di tante punizioni quanti erano i modi con cui quelli inten- 
devano reprimerne la insubordinazione. Per esempio, gli Statuti di 
Roma puniscono i Comuni del distretto urbano qualora non ne accettino 
la moneta, o facciano uso di misure non approvate, o impediscano la 
coltivazione delle terre dei cittadini o il vettovagliamento della 
città *). Altrove, e con frequenza, si puniscono le comunità del ter- 
ritorio per non aver conservato in buono stato i molini 2 ), per aver 
fatto tumulto 3 ) o spogliazioni violente 4 ), per aver impedito che si 
rechi in città la gente di campagna: interessante rivelazione questa, 

• 

che viene in special modo offerta dallo Statuto di Siena b ), e che 
mostra come le famiglie e le ville del contado, mal vedendo partirsi 
braccia dal lavoro per andare ad ingrossare la plebe cittadina, cer- 
cavano contrastare questa tendenza col togliere P uso delle cose 
comuni, fin col vietare che alcuno parlasse a chi mostrava di volerla 
seguire. Le punizioni sono, come or si disse, quali in un dato mo- 
mento permettono le condizioni del governo, ora miti, ora durissime. 
La più frequente è la multa; ma non manca il bando o la diffida o la 
interdizione, che produce la perdita della pace col Comune dominante; 
non colPeffetto che se ne sciolga la dipendenza, ma che si perdano quei 
diritti, quei privilegi che prima, per concessione avutane, si gode- 
vano: così facevasi nell'antica Eoma; così vuol ripetersi tra i Co- 
muni e i principati italiani. Questa dichiarata inimicizia pubblica, di 
cui trovansi i precedenti tanto nel Diritto romàno, che aveva la 
pubblica interdizione, quanto nelle consuetudini germaniche, che ave- 
vano la faida o lo stato d'inimicizia fra un' associazione ed un altra, 
poteva giungere a tanto da far condannare alla distruzione tutto il 
luogo cui il reato imputavasi. Come le case del ribelle, delPere- 



*) Stat. 1363, II, 19, 30, 131, 133, 139. 
*) Novara (1277), e. 244, 245. 

3 ) Pistoia (Breve del 1284), II, 157. 

4 ) Casalmaggiore (1424), p. 80. 

5 ) Siena (1262), IV, 70: « fecerint ei aliquod divietum ignis vet aque voi 
aliarum rerum malitiose, vel quod sibi non loquantur vicini... », 



SOGGETTO DEL BEATO 95 

tico, di altro enorme delinquente solevano esser distrutte, affinchè pe- 
risse ogni memoria ed ogni testimonianza della reità; altrettanto, quando 
potevano simili fatti imputarsi a intere comunità, si faceva contro di 
esse, demolendole, talvolta in parte, talvolta in modo che non risor- 
gessero più. Questa fu la fine di Tuscolo, per mano dei Romani ; di 
Fèrento per mano dei Viterbesi; di tanti altri luoghi, per mano dei 
vicini più potenti. 

Gl'imperatori si servirono ampiamente di tali mezzi per le loro 
politiche rivendicazioni. Federico I ha a suo carico la distruzione 
di più Comuni lombardi; e nella costituzione per la pace, data da 
Roncaglia nel 1158, alle comunità che se ne facessero violatrici mi- 
naccia una multa da cento a venti lire di oro, secondo che siano 
città o castelli *). Federico II, fatto divieto ai Comuni di eleggersi 
arbitrariamente i propri ufficiali, pose per i contravventori la pena 
della devastazione del luogo e della perdita della libertà per i suoi 
abitanti *). In altra sua costituzione ordina che, avvenendo omicidio 
in un Comune, e rimanendone sconosciuto l'autore, tutti i proprietari 
del luogo debbano essere condannati a pagarne la pena, stabilita 
in cento augustali o in cinquanta, secondo che l'ucciso fosse cristiano 
ovvero Saracino od ebreo 3 ). Carlo I, confermando, determinò meglio 
la pena: se il luogo, ove fu commesso I-occulto assassinio, ha mille 
o più focolari, paga cento oncie al fisco; cinquanta, se ne ha da cin- 
quecento a mille; venticinque, se ne ha minor numero. Che se la co- 
munità si scopre rea di favoreggiamento, può esser punita ad arbitrio 
del principe *). Lo stesso Carlo I cancellò poi questa sua legge, che 
portava aumento della pena, riponendo in vigore la costituzione di 
Federico 5 ), la quale fu confermata dal suo figlio Carlo II, tranne che 
questi fece una diversa applicazione della pena, variandola da cento 
a dodici augustali, secondo che la popolazione del luogo punito scen- 
desse dal massimo di mille al minimo di cento focolari 6 ). Nella co- 
stituzione di Arrigo VII contro i ribelli, le pene per la lesa maestà 



*) Weiland, oit., I, 245, o. 3 : « Si quis vero temerario ansu prediotam pa- 
oem violare praesumpserit; si oivitas est, pena C libraruiu auri camerae nostrae 
inferenda puniatur. Oppidum vero XX libris auri multetur ». 

*) Cost. sic. I, 50 : « Quecumquo autem universitas in posterum tales ordina- 
verit, desolationem perpetnam patiatur et omnes homines eiusdem civitatis angarii 
in perpetnam habeantar ». 

*) Ivi, lib. I, o. 28: cfr. ivi, I, 107. 

4 ) Capit. Reg. Sio. f ed. oit., p. 318, cap. «e Clandestinis malefioiis ». 

5 ) Ivi, p. 327, oap. « Statuimu8 ut constitutio ». 

6 ) Ivi, p. 338, 350, oap. « Item statuimus », « Constitutionem divi patria ». 



96 DEL BEATO 

ed i relativi procedimenti penali è detto che debbano applicarsi e 
svolgersi anche contro le comunità, quando siano imputate di tale 
delitto x ). 

Gli esempi possono moltiplicarsi per ogni luogo e tempo, in modo 
da fare di queste disposizioni un vero Diritto comune o generale. 
La separazione fra Pente e le persone che gli appartengono era per- 
duta di vista, quando si doveva provvedere a sodisfarne le obbligazioni. 
Il concetto di dover riguardare i cittadini ora come persone private 
(uti singuli) ora come membri della comunità (uti universi) era ben noto, 
ma le applicazioni se ne confondevano; né lo stesso Diritto romano 
d'oveva essere estraneo a questo risultato, quando se ne osservino 
non le dottrine dei giuristi, ma talune disposizioni delle leggi, spe- 
cialmente fiscali. La responsabilità del municipio per le imposte non 
pagate dai privati cittadini è pur di Diritto romano, né agli Stati co- 
stituitisi in Italia, ed anche in tempi non più antichi, questa regola 
rimase sconosciuta 2 ): viceversa, dovevano i cittadini pagare pel 
Comune che non potesse, e tale era assai spesso la conseguenza ultima 
delle punizioni che a quello si davano: anzi, pagasse pur esso col 
proprio patrimonio, se lo avesse, o fosse punito colla perdita di diritti, 
che già possedeva, gli effetti se ne riversavano egualmente sulla po- 
polazione. La quale avveniva frequentemente che fosse punita an- 
che in modo diretto, per le colpe che s'imputavano alla comunità. 
Potevano anch'essere pene fìsiche: si disse della questione che po- 
neva Gandino se tutti gli abitanti di un Comune dovessero essere 
decapitati. La decimazione romana trovò pure chi ne traesse esem- 
pio: un decreto milanese condanna alla pena soltanto alcuni, tre o 
quattro, degli abitanti di un Comune, per punir tutti della trascura- 
tezza dimostrata nella repressione di pubblici disordini 3 ). Ordina- 
riamente, però, si trattava di multe e composizioni. La somma 
viene divisa tra fumanti, ossia tra le famiglie del luogo 4 ), tal quale 
come si faceva per le imposte. Perciò, per uno stesso reato la multa 
non rimane costante, ma si mette in proporzione col numero degli 
abitanti: altrimenti, se si .fosse mantenuta identica la quantità, le 
famiglie di un piccolo Comune avrebbero avuto una pena maggiore 
di quella che cadeva sulla famiglia di un Comune popoloso. 



*) Pertz, Moni. Gemi., II, 524, 537: « Si qua cominunitas corpus vel colle- 
giara... oxistat super (lieto crimine... citata vel citatum... contra ipsam vel ipsura 
ad definiti vani sententiam et eius exeoutionem prooedatur ». 

*) Es. Theinbr, cit., 1, 273, 467. 

3 ) OsiO, Docum diplom., II, 28, 

4 ) Es. Pistoia (1296), IH, 153, 163; Const. Sic, I, 107. 



SOGGETTO DEL REATO 97 

Già si disse delle varie malte imposte da Federico II, Carlo I, 
Carlo II; ma gli esempi se ne ripetono ovunque, nelle costitu- 
zioni dei papi '), come nei decreti dei principi '). Nessuno avrebbe 
potuto esonerarsi dal pagamento, essendone l'obbligo imposto per la 
qualità civica o di cittadinanza che tutti avevano. Tuttavia, potendo 
nella generalità degli abitanti pur trovarsi persone che fosse evi- 
dentemente ingiusto o non fosse possibile il punire, le leggi stesse, 
e in loro corrispondenza i decreti e le sentenze, davano, ciò preve- 
dendo, opportune esenzioni. Le più frequenti erano per le vedove, 
i minori, i vecchi, i miserabili, gli assenti, i chierici s ). È facile os- 
servare che, i motivi di tali esenzioni si riducono tutti ai due seguenti 
concetti, reciprocamente congiunti: la mancanza di patrimonio su 
cui possa imporsi la pena; mancanza sia reale, sia dovuta a dispo- 
sizione di legge, come accadeva per coloro che godevano le immu- 
nità; in secondo luogo, la presunzione che i dichiarati esenti da 
pena non abbiano potuto aver parte nel reato, sia per fisica impos- 
sibilità, sia per altro equivalente motivo. Il che porta di nuovo al- 
l'osservazione che la responsabilità degli appartenenti ad una univer- 
sità, pei reati che a questa s'imputavano, non era se non la conse- 
guenza del considerarla come la risultante della unione loro, come 
un'associazione che non potesse aver altra vita che quella formata 
dalla massa dei suoi membri. • 

Quando questo concetto venne a correggersi, e come tale corre- 
zione ne incominciasse, si è detto già; quando, cioè, si vide la na- 
tura autonoma della persona giuridica, quale istituzione fornita di 
esistenza e di attività propria; si dovettero per necessità correggere 
anche le conseguenze che prima si deducevano. Il mutamento si 
manifestò più presto nelle opere de 7 giuristi che nella legislazione, 
perchè questa veniva trattenuta da ragioni pratiche, di pubblico inte- 
resse. Ora, è da notarsi che una di queste ragioni, né la meno grave, 



l ) Pio IV, « In eminenti », 15 apr. 1561, $ 5; Pio V, « Ex snpernae », 
3 luglio 1566, $ 11, Sisto V, « Hoc nostri », 1.° luglio 1585, $ 9: Bullar, IV, II, 
66, 297; IV, 142. 

*) Cfr. Pertilk, V, 385 (40). 

3 ) Brescia, (1313) II, 56: « ad solution era cuius banni teneantur tam no- 
bile* et maeinatae... quara alii, exceptis minoribus XIV annis et viduis et misera- 
bilibus personis ». Bologna (1454), o. 169: « Pro numero persoÀarum, excepti 
valetudinarii, septuagenarii, pupilli, viduae et absentes tunc ». Padova (1226) 
V, 17, 1; Modena (1327), IV, 241; Salò (1386), 208; Camerino (1560), III, 12; 
Roma (1363), II, 114. 

Pbssina, Dir. pen. — Voi. II. — 7. 



98 BEL REATO 

venne col tempo a mancare o a diminuire almeno; quella derivante 
dall'essere gli abitanti di un luogo, e specialmente delle campagne, 
obbligati al mantenimento dell'ordine pubblico, non offrendo ricovero 
ai rei, cercandoli, dandone indizi alla potestà superiore, concorrendo 
nelFarrestarli e nel tenerli custoditi : se avessero trascurato di osser- 
var questi ed altri simili provvedimenti, sarebbero essi incorsi eviden- 
temente in colpa di omissione od anche di favoreggiamento, che 
poi avrebbe prodotto responsabilità solidale '). Ma tutto ciò fu mu- 
tato, quando lo Stato, venendo sempre meglio a specificare il pro- 
prio ufficio e ad acquistare i mezzi corrispondenti, potè assumere su 
di sé quanto prima lasciava alla cura dei Comuni e dei privati, 
principalmente a riguardo dell'ordine pubblico; con la conseguenza 
che i cittadini, più non avendone l'obbligo, o non avendolo più 
nella misura di prima, nemmeno furono più sottoposti alla pos- 
sibilità del rendersi colpevoli del mancato o dell'insufficiente adem- 
pimento. Andrea d'Isernia, commentando la Costituzione già ri- 
ferita di Federico II, osserva che questi più giustamente avrebbe 
dovuto obbligar sé stesso .al risarcimento dei danni provenienti da 
reato di cui resti ignoto l'autore; perchè la pubblica sicurezza, la ri- 
cerca e la punizione dei colpevoli è ufficio di Stato, che non si può 
addebitare ai Comuni, i quali hanno interessi e perciò diritti e doveri 
locali, non generali 2 ). Si aggiunga ohe anche i vincoli di associa- 
zione, quali nel medio evo si erano formati, si andavano dissolvendo, 
specialmente per lo sviluppo degl'interessi economici, ed in generale 
per la luce in cui da tutto il rinascimento fu posta la individuale 
persona. E in quanto ai Comuni, come alle altre istituzioni pubbli- 
che, era interesse anche del potere sovrano, che voleva averne pieno 
dominio, il far perdere l'uso delle antiche solidarietà col popolo. Tutte 
queste ragioni, che sono le contrarie di quelle già producenti 
la conservazione della responsabilità penale collettiva, spingevano 



') Gregorio IX, « Audientes » 4 ag. 1235, Bullar., HI, I, 287: « Quia hu- 
iusmodi malefìci» absque conuiventia vestra fieri nequcunt,.... terrao comunità** 
vel loci domimi», in cuius territorio committentur ea, de bonis communitati 8 
seu loei eiusdem tcneatur modis omnibus emendare ». Giulio li: « Quia nihil » 
8 nov., 1503, Bullar., Ili, III, 259, confermando le disposizioni dei suoi prede- 
cessori, ordina che i feudatari o le comunità siano tenuti a risarcire chi patisce 
danno, nei lora territori, per la supposizione ohe non facciano guardare le strade 
contro i malfattori. 

*) Ediz. oit., p. 50, n. 70: « Melina statuisset hoc huiusmodi legislator, quia 
rex, habens redditus regni, qui ob hoc tenetnr ad oustodiam, puniatur quia non 
oustodivit, nani omnes violentias et latrocinia regni debet rex emendare ». 



SOGGETTO DEL REATO 99 

nel nuovo senso lo Stato: per un certo .tempo restarono miste le une 
colle altre; poi le leggi che favorivano il mutamento .aumentarono,, e 
divennero prevalenti. Il re Giacomo di Sicilia, fin. d$l 1235, esonerò 
i Comuni dalla responsabilità per gli assassini, occulti '). ,Qarlo II eli 
Napoli, seguendo una disposizione data da Onorio IV, quando ebtye 
la reggenza dei regno, e pur confermando la pena, per le, .coni unità, 
quando non si scoprissero gli autori di omicidi avvenuti nel loro 
territorio; le volle però liberate dalPobbligo di riparare le conseguenze 
dei furti e di altri meno gravi reati *). Più tardi, da Giovanna H, 
anche dalla responsabilità degli omicidi clandestini furono dichiarati 
liberi gli abitanti di Napoli 3 ); il quale provvedimento fu reso ge- 
nerale nel secolo XVI, essendosi allora istituita la milizia delle 
squadre di campagna, le quali dovevano assicurare le popolazioni ed 
i viaggiatori contro i malfattori 4 ). Per F innanzi, invece, si erano 
avuti soltanto provvedimenti particolari, giacché vigeva ed era ap- 
plicato anche il principio contrario: Amedeo VI promette, in forma 
di privilegio, agli abitanti di Moncalieri che non saranno molestati 
per reati non propri 5 ); anche nello Stato pontificio le antiche idee 
non cadevano se non lentamente una dopo Paltra c ) ; e così, di tempo 
in tempo, da per tutto, senza, però, che ogni traccia ne scomparisse. 
I giureconsulti seguivano la medesima tendenza. Glaro è ancora 
della opinione di Alberto da Gandino, che una comunità possa 
essere colpevole e punita, quando il reato che le viene imputato sia 
la conseguenza di una pubblica deliberazione o di altro equipollente 
atto del governo 7 ): altrimenti, fossero pure puniti tutti, sino ad uno, 
i suoi componenti, non s'intende punita la università, perchè quelli 
sono in tal caso considerati come privati, singolarmente, non come 



*) Capii. R. Sic, I, p. 26, o. 45 : « Digrumi namque videtur, ut qui hniusmodi 
coramittunt seelera luant in corpore, et habitatores terrarum ipsarum, sicut sunt 
exportes et ignari a crimine, sic sint omnino alieni et a poena ». 

*) Capii. « Item statuimus » 1. e, 339. , 

3 ) Confirmaiio ei nova concessio privilegii Neapol. facto, per reginam Joannam II, 
19 genn. 1420, e. 12, in Ritus M. C. F., Venezia, 1590, p. 443. 

4 ) Framm. .21 giugno 1554, ed. cit„ I, 448 ; ef. 6. Grimaldi, Istoria delle 
leggi e magistr. del r. di Napoli, II, 79, IV, 267. 

5 ) Leg. munto., oit. I, ool. 1357 : « Volumus et concedimus quod ulla persona 
de Monteoalerio... poseit vel debeat occaxione alicuius deiicti perpetrati vel com- 
missi ab aiiquo de parentella sua vel ei attinente... inquietari vel molestati per 
nos vel alium nostro nomine... ». 

6 ) Theinkb, oit., I, 475. 

7 ) Qn. XVI, n. 7, 8. 



• 



100 DEL REATO 

suoi membri. E le pene che si possono dare sono di revoca di 
diritti, di confisca, di distrazione: per lo più dono di malta, e i citta- 
dini vi partecipano; ma lo stesso giureconsulto nota che non man- 
cano opinioni contrarie, e molte eccezioni occorrono '). Farinacio, 
raccogliendo lo svolgimento in tutto il frattempo avvenuto del pen- 
siero giuridico, rispondeva, invece, negativamente sulla questione 
principale, dicendo che né di colpa né di pena poteva esser capace 
chi non è persona che di nome e fittiziamente *). Nò si pensi, ag- 
giungeva, di potere in suo luogo punire le persone che ne fanno 
parte; poiché non sono queste in colpa, non essendo autrici del fatto 
criminoso *). Ma se questo fosse stato consumato in nome e col po- 
tere della comunità, chi ne dovrà rispondere? E lo scioglimento 
della questione non è se non quale corrisponde a verità ed a giusti- 
zia: sono responsabili, in persona, gli amministratori della comunità, 
i quali, avendo abusato del proprio ufficio, o col trascurarne i doveri 
o eoll'eccederne le facoltà, si sono resi personalmente colpevoli; in 
quanto che la rappresentanza dell'ente non può autorizzare chi la eser- 
cita ad atti non concordi con quei fini pei quali l'ente stesso fu dalla 
1 legge riconosciuto; atti, perciò, che non possono non essere illegittimi, 
e non dar vita a reato 4 ). Queste logiche osservazioni avrebbero dovuto 
mettere tutta la giurisprudenza criminale per nuova e più diritta via. 
Invece, come si é già osservato, rimasero, forti tracce del sistema an- 
tico, dove se ne poteva sentire utilità. Per esempio, la parte degli 
statuti comunali la quale conservò più lunga efficacia, anche dopo 
che i Comuni avevano perduto qualunque indipendenza, essendo quella 
riguardante la materia dei danni e, per connessione, la vigilanza 
sulla esecuzione degli ordinamenti di polizia nelle campagne; in 
queste stesse materie fu, più a lungo che per altre, conservata la 



*) Qu. cit., li. 22 e sog. 

*) Qu. XXIV, n. 108: « Universitas vere et proprie non dioitur nee potest delin- 
quere; est enim universitas nomen iuris, quae non habet animum nee intellectuni, 
«ed unum corpus et quaedam persona repraesentata per reetores et gubernatores »• 
Cfr. nota 3, pag. 90. 

3 ) Ivi, n, 115: « Cum universitas sit persona fiota... ideo ubi ex delieto ve* 
nit a iure imponenda poena aliqua corporalis seu etiam mortis, talis poena non 
cadit in universitate in abstraoto... Nee dioatur quod... potest cadere in personis 
et civibus ipsius civitatis, hoc enim admittere esset absurdum et iniquura, quia 
punirentur infantes, minores, mulieres et etiam maiores, qui non erant in culpa ». 

4 ) Ivi, n. 109: « Lioet universitas vere et proprie delinquere non dioatur, 
ticte tamen et aliquo modo quod delinquat per suos reetores et gubernatores ne- 
gari non potest ». 



SOGGETTO DEL REATO 101 

reeponsabiiità reciproca» quantunque limitata, fra Ticini, proprietari, 
comunisti : in Toscana se ne faceva ancora applicazione sulla ftne del 
secolo XVIII, fino a che il vjecchio sistema non scomparve per ef- 
fetto delle riforme penali di Leopoldo I l ). Ovvero, erano gl'interessi 
politici che davano ancora vitalità ajl idee, che altrimenti sarebbero 
state abbandonate: noto è l'esempio delle gravissime pene inflitte 
da Napoleone I agli abitanti del Comune di Crespino ed alla stessa 
comunità, perchè i nemici di lui vi avevano in tempo di guerra tro- 
vato favore *). Non fe quindi meraviglia che giureconsulti più re- 
centi, volendo, per non seguire quelli de? contemporanei che non fa- 
cevano conto alcuno della concatenazione del presente col passatoy 
attenersi anche alle vecchie tradizioni, si mostrassero in ciò men 
progrediti di taluni loro predecessori : Benazzi, per esempio, non du- 
bita di tornare al concetto che le persone giuridiche possano per sé 
stesse essere capaci di dolo 3 ). È dovuto ai tempi moderni l'abban- 
dono di ogni deviazione dal principio della responsabilità indivi- 
duale, in conseguenza dell'essersi bene determinate le distinzioni fra 
Pente i suoi amministratori e la massa degli appartenenti ad esso, 
e dell'averne tratto le naturali conseguenze nel Diritto penale, tanto 
affinchè non debba alcuno portar la pena di atti non propri, quanto 
perchè non siano possibili né restino impuniti disordini, che possono 
esser dannosi ai pubblici ed ai privati interessi. 

Capo III. 
Concorso nel reato. 

Il reato può avere, e in talune sue specie deve averla, la parteci- 
pazione concorrente di più persone alla sua esecuzione. In tal caso 
i soggetti cui vien esso imputato sono due o più; ossia si hanno 
due o più persone, che sono contemporaneamente responsabili di un 
solo e medesimo reato. 

La responsabilità solidale in tutti i casi qui precedentemente esa- 
minati era conseguenza di vincolo fra le persone: questa, che ora si 



l ) Nuova legis.f crini. $89. 

*) Pertile, V, 108 (83). 

°) Rexazzi, Elem. turi* crimin., I, o. 7, $ 1 : « Quoniam ergo sine dolo et 
colpa.... nequeunt delieta patrari, necessario inde sequitur eoe oranes delieta ad" 
iuittere posse qui eunt ntriusque capaces. Quod de nniversitatibus etiam, collegiis, 
oorporibus quibusoumque statuendura venit ». 



102 DEL BEATO 

prende ad esaminare, deriva invece dalla comunione di un vincolo 
oggettivo, di quello, cioè, che più persone banno cooperato ad un de- 
terminato fatto criminoso. ■ 

Questa responsabilità può essere di egual grado per tutti, se tutti 
hanno con la medesima- intensità partecipato alla esecuzione del reato: 
nel caso contrario la responsabilità dev'essere misurata in corrispon- 
denza con la parte che fu propria di ciascuno. Da ciò hanno origine 
le varie specie del concorso nel reato, intorno alle quali più sistemi 
si sono formati dagli scrittori di Diritto criminale, e molteplici 
sono pur sempre state le disposizioni dei legislatori. Lo svolgimento 
storico degli uni e delle altre palesa un lungo e faticoso lavoro, di- 
retto ad adattare diversità di tendenze alle richieste sì della pratica 
che della- scienza. Anche questa doveva prima risolvere non lievi 
difficoltà. Lo stabilire una chiara teoria sul concorso nel reato, distin- 
guendone le specie e di ciascuna pesando la gravità, supponeva che 
si fosse già acquistata la cognizione dei vari periodi attraverso i quali 
passa la formazione del reato stesso, e dei rapporti che ciascuno di 
quelli ha con l'atto finale della consumazione ; e supponeva, inoltre, che 
si sapessero valutare gli elementi soggettivi, cioè le condizioni proprie 
di ciascuno dei rei, così di fronte ai fatto criminoso, come nei reci- 
proci contatti personali. Fu, dunque, una questione che, per le com- 
plicazioni giuridiche e per le influenze morali, si prestò a grande 
varietà di opinioni e di regole, in mezzo a cui vennero, non senza 
momenti di regresso e contradizioni, formandosi quei principi, che poi 
si raccolsero dalle leggi anche oggi in vigore. 

Nemmeno il Diritto romano era pervenuto ad una teoria ge- 
nerale intorno alla complicità. Le sue regole riguardano casi par- 
ticolari; furono formate sotto l'azione di circostanze diverse; e 
perciò, pur essendo ordinariamente giuste in sé, esse divennero nei 
libri dei commentatori, che le trasportarono qua e là secondo gio- 
vasse alle loro tesi, tanti argomenti per sostenere opinioni disparate, 
ed anche per giungere sopra una stessa questione a conclusioni con- 
trarie. Per esempio, la unicità della pena, che, qual conseguenza del- 
l'essere, quantunque opera di più persone, uno solo (unum factum), il 
delitto, si ammetteva in certi casi, come in quelli di furto, di rapina 
e in generale di danno a privati interessi, per cui sodisfazione era 
sufficiente il risarcimento; era in altri casi negata, come nei reati 
d'ingiuria, i quali, fosse pur questa una sola e comune, si con- 
sideravano esser tanti quanti gl'ingiuriatori *), e come in quelli di ca- 



*) Fr. 34, Dig. t XLVII, 10: « Tot iniuriao simt, quot et persouae facientium ». 



SOGGETTO DEL BEATO 103 

rattere politico, i cui autori dovevano tutti personalmente subire per 
iùtero la pena. Questa talvolta si mitiga pel complice, e talvolta 
no; ne il determinarla è conseguenza od applicazione di un prin- 
cipio che tutto regga, e che intorno a sé abbia le giuste eccezioni: 
piuttosto ciò dipende dalla particolarità dei casi, poiché le leggi 
romane non tanto si occupano, come or si è detto, del concorso al 
reato in generale, quanto del Pana o dell'altra delle sue forme, sta- 
bilendo per ciascuna la norma penale, secondo che al legislatore 
veniva consigliato dalla ragione e dallo scopo del suo provvedi- 
mento l ). Tale essendo su tale materia lo stato del Diritto, non po- 
tevano non esservi ampiamente esercitate la prudente libertà del 
magistrato e la interpretazione del giureconsulto : infatti, fu da prima 
l'Editto del Pretore che diede disposizioni intorno alla condizione 
giuridica dei concorrenti nella esecuzione di un reato: seguirono i 
giureconsulti, che per analogia adattarono quelle a casi nuovi : in ultimo 
le Costituzioni imperiali e le giurisdizioni straordinarie (extra ordì- 
nem), nelle quali largo campo fu lasciato alla equità ed alla con- 
siderazione degli elementi di fatto, portarono a quei principi e quelle 
applicazioni che formano su tal punto il maggior progresso del- 
l'antico Diritto. In conseguenza, quando fu, sul cadere del medio 
evo, ricostituita la giurisprudenza, scuole e tribunali trovarono nello 
studio del tempo romano ampia materia per lo svolgimento di dottrina 
varia e discussa. 

Il Diritto canonico, invece, ha un punto fermo, intorno a cui av- 
volge tutte le sue disposizioni : esso è il principio della responsabilità 
morale o di coscienza, pel quale tanto è colpevole chi esegue ma- 
terialmente il male, quanto chi vi partecipa in qualunque altra 
guisa. Tutte le forme colle quali può aversi un concorso nel reato 
sono contenute dal Diritto canonico nella espressione e nella idea 
di consenso; il quale poi si specifica non solo nel consenso prò- 
priamente detto, ossia nella approvazione, tacita od espressa, data, 
in qualunque momento della esecuzione, al reato; ma anche nelle 
altre sue manifestazioni e conseguenze, quali sono il consiglio a 
delinquere, il mandato, il soccorso, la difesa, il favoreggiamento *). 
Tali specificazioni corrispondono al riconoscimento od alla dichiara- 
zione dei modi con i quali si può concorrere nel reato; ma non 
contengono una teorica distinzione fra essi, né una classificazione, 



l ) Ferrini cit., 109 seg., 122 seg. 

*) Consente, secondo la glossa a o. 10, C. 11, qn. 1, « qui oooperatur, qui 
non corrigit, qui defendi t ». 



104 BEL MUTO 

tratta da diversità del loro intrìnseco valore o delle corrispon- 
denti conseguenze penali. Coerentemente al principio morale anzi- 
detto, la regola generale del Diritto canonico è che la pena debba 
egualmente colpire quanti sono i partecipanti al reato, ne siano esecu- 
tori, o siano in altro modo concorrenti in esso : a ciò solo si guarda, 
che la partecipazione sia stata essenziale, e che il reato sia venuto in 
essere, col tentativo almeno, se non col suo pieno compimento ')• 
Non mancano eccezioni, ora in senso di mitigare la responsabilità 
di alcuni dei complici, ora per aggravarla in confronto di altri *) : ma 
la origine se ne deve cercare in particolari circostanze dei casi con- 
creti, nelle condizioni personali dell'uno o dell'altro fra i rei, nelle 
ragioni e negli scopi delle varie leggi. Prescindendo da ciò, qua- 
lità caratteristica del Diritto canonico fa quella di dare grande e 
talvolta anche eccessiva estensione al concetto del concorso nel 
reato, non guardando alla diversità dei suoi gradi, e perciò avvol- 
gendo in una stessa pena tutti i colpevoli, quello compreso cui è 
direttamente da imputarsi la criminosa esecuzione. 

Di questo carattere e dei suoi effetti subì la impronta tutta la 
formazione del Diritto relativa alla presente questione. Le Leggi 
barbariche non vi portarono alcuna già formata dottrina, per ra- 
gione, delle loro non ancora progredite condizioni, e perchè la pre- 
valenza dell'elemento del danno nella valutazione del reato e la 
responsabilità collettiva, familiare od altra, toglievano praticamente 
interesse alla ricerca di quali e quanti fossero i rei, dal momento 
che la pena si confondeva col risarcimento, e sotto la rappresen- 
tanza della comunità scomparivano le responsabilità individuali. 
Perciò quelle leggi, dovendo pur trarre a poco a poco nella cerchia 
delle proprie disposizioni le varie forme della partecipazione di più 
persone in un reato, si orizzontavano fra il concetto generale che 
ne avevano i canoni, e fra le applicazioni pratiche che ne fa- 
ceva il Diritto romano 8 ); ora prendendo semplicemente le pre- 



*) C. 1, X, de off. etc. (I, 29) : « Agentes et consentientes pari poena scrip- 
turae testimonio puniuntur » ; e. 47, X, de sent. exoom. (V, 39) : « Faoientes et 
consentientes pari poena plectendos catholica condemnat auctoritas, eoa etiain 
delinquentibus favere interpretali a qui, quura possint, manifesto facinori deainunt 
obviare ». Cf. o. 6, X, de homie. (V, 4); o. 3 in VI, de immun. etc. (Ili, 23); 
e. 5. in VI, de poenis (V, 9); o. 1, Clem., de poenis (V, 8). 

*) Cf. e. 3, in VI, de homic. (V, 4); e. 65, ivi, de regalie turi* (V, in f.). 
• 3 ) Anche i commentatori notavano la deviazione dal Diritto romano per se- 
guire il concetto della Chiesa. Cf. Expo», a Rot., 259, $ 2 : « Haec lex... dat in- 
telligcro oiuuera hominem prò sola iussione aut consensu furti esse oalpabilem, 
qno a IV libri Institutionum lege prima differre cognoscitur, in qua legitur 
etc. ». 



SOGGETTO DEL BEATO 105 

scrizioni dell'ano o dell'altro, ed ora cercando adattarle alle condi- 
zioni del proprio tempo: conseguenza ne era la mancanza di unifor- 
mità e stabilità di principi e di regole. 

La stessa influenza, con i medesimi effetti, subirono gli Statuti. 
Pei quali, però, avvenne che, formatosi intorno e al di sopra di loro 
quello che fu chiamato il Diritto comune, ordinato ed interpretato 
dai giureconsulti sui testi romani, fu necessario che abbandonas- 
sero, in parte almeno, quanto formava deviazione da questo, ponen- 
dosi sopra una via di uniforme indirizzo. I giureconsulti stessi 
dettero mano a questo risultato. Incaricati di compilare o riformare 
gli Statuti, ne eliminavano quanto vi trovavano di contrario alle 
opinioni da loro professate: chiamati all'ufficio di giudici, e perciò 
investiti anche di poteri arbitrari, avevano ogni mezzo sia per ap- 
plicare le proprie dottrine e svolgerle, sia per non concedere esten- 
sione, per analogia od in altri modi, a disposizioni diverse che 
fossero tuttora scritte negli Statuti. È propriamente a proposito di 
una questione intorno ad un caso di complicità che Alberto da Gan- 
dino paragona gli Statuti alle inule, intendendo dire che sono sterili, 
cioè che nella pratica nulla possono generare al di là di quanto 
permettono le loro espressioni, strettamente interpretate l ). 

Perciò nelle legislazioni posteriori il Diritto comune fece quasi 
senza più contrasto rivivere i principi romani. Anche le condizioni 
dei tempi si prestavano : come nella decadenza romana, così ora do- 
mina nel Diritto penale il concetto od interesse politico, al quale giova 
il poter variare la responsabilità dei concorrenti in un reato, secondo 
lo scopo che in un dato momento importa conseguire. 

È però da farsi un'osservazione: i principi romani non erano 
fatti rivivere materialmente; essi erano oggetto dello studio degl'in- 
terpreti pratici, che si continuava da secolo a secolo; e da questo 
studio, che non lasciava mai di farsi guidare dai bisogni dei propri 
tempi, nascevano le teorie, che furono trama della scienza, quale 
doveva rimaner poi definitiva in così grave parte del Diritto penale. 
Di questa scienza, cioè di un sistema di principi generali e di ordi- 
nate deduzioni intorno alla concorrenza delittuosa, può ben dirsi che 
siano stati autori i giureconsulti del rinascimento giuridico in Italia, 
incominciando a vedersene gli effetti negli Statuti e potendosi se- 
guirne poi il progiesso nelle leggi seguenti. 

La dimostrazione di questo fatto storico richiede che si prendano, 
ciascuna per so, in esame le forme principali del concorso nel reato. 



1 ) De tr ansaci, et pactti, $ 26. 



106 DEL REATO 

Il determinarle e classificarle fu lunga ed è grave questione fra i 
eriminalisti Le vecchie scuole le distinguevano in tre categorie, 
prendendone il criterio dalla relazione di tempo fra il reato principale 
e gli atti per cui mezzo uni vasi a questo l'opera di altre persone: 
distinzione, che non è scevra di ogni difetto, ma che, con taluna 
correzione o dichiarazione, può essere accettata. Alla prima cate- 
goria appartengono tutti quegli atti che precedono la consumazione 
del reato, e che perciò, sotto la forma di mandato, di consiglio, di 
comando, ne costituiscono la istigazione o l'approvazione. La seconda 
contiene quanto si riferisce all'attuazione materiale del reato, com- 
piuto da più persone ; tutto quello, cioè, che può indicarsi come cor- 
reità o complicità: correità, quando la partecipazione fu necessaria 
al compimento del reato, o agì su questo come causa essenziale; 
complicità, quando la partecipazione stessa fu secondaria, accidentale, 
di aiuto. Finalmente si pongono nella terza categoria gli atti che 
soltanto impropriamente possono dirsi di concorso, in quanto che 
seguono la consumazione del reato, e danno vita alle varie specie 
di favoreggiamento. L'essere posteriori non è causa sufficiente per non 
mettere questi atti, dal punto di vista storico, con quelli delle categorie 
precedenti sotto un titolo comune : perchè, pur prescindendo dai casi 
nei quali il carattere di partecipazione nel reato non può negarsi al 
favoreggiamento, si deve sempre tener conto di quell'ampio concetto 
che del concorso di più rei in nn medesimo fatto già si è detto che 
si diffuse dal Diritto canonico; e perchè a lungo nelle scuole dei 
giuristi, e in conseguenza anche nelle disposizioni delle leggi, i fa- 
voreggiatori sono stati qualificati come concorrenti nel reato x ), non 
essendosi senza contrasto né senza eccezioni accettato il concetto 
che la loro azione formi un reato autonomo, avente per oggetto la 
resistenza dolosa contro l'amministrazione della giustizia. 

§ 1. — Istigazione al reato. 

Una prima forma d'istigazione è il comando. 

Il padrone può comandare al servo di compiere un atto che 
sia reato. Ed il servo non può non obbedire, perchè, fino a tanto 
che non se ne incominci a considerare la libertà morale, egli, giuri- 



*) Claro, Qu. xo, n. 1: « Haec est ardua quaestio, in qua doctores varie 
locuti sunt... Ego tamen prò olariori resolutione... praesuppono quod tripliciter 
potest praestari auxilium delinquenti : primo, ante delirium ; seoundo, in ipso de- 
lieto; tertio, post delictum consummatum ». 



SOGGETTO DEL REATO 107 

eticamente, non ha per sna : volontà se non quella del padrone. Il 
quale, perciò, era da tutte le leggi antiche considerato autore del 
reato, e come tale punito, senza che si tenesse conto del non aver 
egli materialmente avuto parte nella esecuzione: il servo non ne 
era stato che l' istrumento. Tali erano anche le leggi barbariche, 
incominciando da quelle dei Longobardi. Quando taluno è accusato 
di avere ucciso la propria moglie, deve, se' vuol salvarsi dalla pena, 
provare nei modi legali che nella morte di lei egli non ha avuto 
parte, né per sé stesso, né per mezzo di persona dipendente: così 
una legge di Eotari 1 ). E in modo anche più chiaro: quando un 
servo tolga i segni di confine o ne ponga di falsi intorno ai fondi 
altrui, ha la sua pena: ma quand'egli ciò abbia fatto per comando 
avutone dal padrone, di questo è tutta la colpa, e questi solo è 
punito 2 ). Altro esempio : se si procede a pignoramento nei casi vie- 
tati, o senza osservare le condizioni per la sua legittimità, ne è re- 
sponsabile chi ne diede il comando, quantunque sia stato eseguito per 
mano dei servi: questi, dice la legge, non sono autori del reato, 
perchè non hanno fatto altro che obbedire a chi ne avevano ob- 
bligo 3 ). Similmente è data al padrone la pena del furto, dell'omicidio, 
della stregoneria, dell'asilo violato, del tumulto in pubblico, se tutti 
questi reati sono stati commessi per sua volontà dai suoi dipen- 
denti 4 ). L'Editto longobardo mantiene, dunque, il concetto primitivo, 
secondo il quale nemmeno si ha, nei casi anzidetti e nei simili, il 
concorso di più persone in un reato, in quanto che giuridicamente 
non vi si mostra che una sola volontà, quella che dà il comando, 
che altri è costretto ad eseguire. 

Non tardarono, però, a venire innanzi concetti nuovi, prodotti 
da quelle varie cause, per le quali già si disse come gradualmente 
si fosse riconosciuta la personalità dei servi, e quindi ammessa una 
loro propria responsabilità. Quando ciò fu accettato come prin- 
cipio comune, e furono i servi puniti senza che intervenisse l'azione 
e nemmeno la volontà dei padroni, fu conseguenza necessaria che 
l'aver commesso un reato per comando di questi non fosse più ca- 
gione sufficiente ad esonerarli da colpa e da pena, e che in tal caso 



1 ) RoT. y 166: « Purificet se... quod mixtus in morte ipsius niulioris non 
fuisset, neo per se neo per subposita persona ». Cfr. ivi., 202. 
*) Ivi, 241 : « Domini reputetur culpa ». Cfr. ivi, 238. 

3 ) Ivi, 249: « Culpa dominila fecit, nam non servus qui dominum suum 
seontus est ». 

4 ) Ivi, 259; Liutpr., 21, 84, 143; Ast., 15. 



108 I>EL BEATO 

si avesse, quantunque con diverso grado di responsabilità, veramente 
il concorso di più volontà. Nell'Editto longobardo questo concetto 
trovò presto applicazione con quella regola che già venne qui ricor- 
data, che, cioè, dovessero i servì essere computati nella composizione 
da pagarsi dal loro padrone all'offeso, affinchè, venendo essi nel domi* 
nio di questo, ne fossero esposti alla vendetta, o ne avessero qualun- 
que altra punizione a lui piacesse» Pia tardi, quando furono va- 
lutate le circostanze in mezzo alle quali il reato si svolge, per de- 
durne il vario onere della colpabilità; certamente l'autorità del pa- 
drone, che dava il comando, e la contrapposta debolezza del servo, 
che doveva ubbidire, non poterono non essere causa importante per 
attenuare in questo la gravità del reato e della pena. Ma non ve- 
niva da ciò toccato il principio, stabilito oramai, che, tanto in chi 
impartisce quanto in chi esegue il comando di un fatto criminoso, 
debba riconoscersi un colpevole: ambedue, od anche i più che vi 
fossero implicati, sono tutti, sia pure in disuguale misura, responsabili 
del reato, e debbono subirne le conseguenze. 

Così considerato, il comando dato al servo non differisce più, 
tranne che nella valutazione delle circostanze, dal mandato che può 
darsi a persona libera. Questa, facendosi esecutrice del reato, do- 
veva nei più antichi tempi esser sola a portarne la pena, giacché, 
avendo con libertà accettato la proposta, era responsabile e punibile. 
11 mandante rimaneva occulto: nell'Editto di Botari non si trova esem- 
pio di mandante punito, che non si confonda col padrone che abbia 
comandato 1 ). In Liutprando, al contrario, l'esempio se ne ha, e la 
disposizione che vi si prende è assai semplice : il mandante deve avere 
la stessa pena che l'esecutore del reato, poiché questo, dice il legis- 
latore, ha avuto principio da lui *). E il Diritto longobardo non deviò 
in appresso da questa massima, la quale dai commentatori fu applicata 
anche alle precedenti leggi di Botari: essi dichiarano che è uso 
che sia trattato da omicida non solo chi uccise, ma similmente 
chi dette il mandato di uccidere 3 ). 

Altra forma di eccitamento o provocazione al reato è il consiglio 
a commetterlo. 11 mandato suppone nel mandante un interesse, di 
cui la esecuzione del reato rappresenti la sodisfazione : chi dà con- 



1 ) Pertilb, V, 92 (23) cita, a tal proposito, la legge 259 qui sopra notata: 
però non è utile il richiamo, perchè la detta legge fa solo il caso di ordine dato 
a persona dipendente, puerum aut servum. Cfr. Rot., 166. 

s ) LiUTPR.y 63: « Pro eo quod ipsum raalum per ipsum fiet inquoatum ». 

3 ) Expo*., $ 2, a Rot., 166. 



SOGGETTO PEL BEATO 109 

8iglio, invece, stimola la delinquenza di coi altri ha già per sé con- 
cepito il disegno, rendendo più decisa la volontà coll'esporre la uti- 
lità che dal delitto può trarsi, e più facile la esecuzione col 
suggerire i mezzi di portarlo a compimento, senza incorrere peri- 
coli. Così dicono i giureconsulti. Ma i barbari non erano giunti a 
questo concetto. Nelle loro leggi, e nelle longobarde principalmente, 
quello che è chiamato consiglio {consilium) non è che un accordo, 
una congiura fra più persone per la preparazione di un reato, 
il quale potrebbe anche non essere eseguito. Questa è la diffe- 
renza caratteristica che Liutprando dichiara intercedere fra il con- 
siglio ed il costringimento '); e questa è pur la ragione per cui 
quell'atto preparatorio è considerato reato per sé, ed ha pena sua 
propria, distinta, cioè, da quella che corrisponde al fatto che può 
esserne la conseguenza. Ne è prova evidente ciò che si legge fin 
nelle prime disposizioni dell'Editto longobardo. Il caso è questo: 
si è fatto fra più persone consiglio di dar morte al proprio avver- 
sario; se ciò segue, l'uccisore è condannato, secondo il costume, 
al pagamento di quanto l'ucciso sarà valutato; ma segua l'uccisione 
o manchi, quanti fecero il consiglio anzidetto od accordo sono puniti 
con una multa di venti soldi *). La opinione che questa pena dovesse 
essere compresa nell'altra del guidrigildo, e che perciò non dovesse 
pagarsi se non quando il reato fosse compiuto, se fu sostenuta da 
taluni commentatori, fu anche combattuta dalla stessa lóro scuola; e 
certo, se può rappresentare una tendenza più tardi formatasi, essa 
non è in corrispondenza colle parole delle vecchie leggi 3 ). Nei Ca- 
pitolari la pena per chi prende parte al consiglio, nel senso già 
detto, per commettere reato è il banno, che porta ad una somma 
tripla della multa longobarda, cioè a 60 soldi, mentre per chi se ne fa 
esecutore si sostituisce una pena corporale 4 ). Questa regola, che sia 
minore la pena di chi partecipa all'accordo che quella di chi agisce, 
ha pure qualche eccezione ; ma ciò, quando accade, dipende da qual- 
che particolare circostanza, che muti il carattere del fatto. Chi con- 
giura contro la vita del re incorre nella pena della morte accompa- 



4 ) Liutpr., 138: « Consilium in occulto net ooncinatnm, et aliquotiens per- 
noitur et aliquotiens non perficitur; et nos non dioeinus esse consilium quando 
homo alteri nomini verbotinus et presentaliter ostenderit et dioat etc. ». 

*) Rot., 10, 11. Cfr. ivi, 12. 

*) Expo*., $ 4 a Rot., 12: € ... quapropter unusquisque oonsiliator debet oom- 
ponere solidos è0, aive sit mortuus sive non, et sive unus homioida sit sive plu- 
res ». 

4 ) Borkt., I. 285, o. 19. 



110 DEL BEATO . 

gnata dalla confisca: la moglie che mediti l'uccisione del marito è 
abbandonata all'arbitraria vendetta di lai, ancorché il reato non sia 
uscito dal suo periodo di preparazione: se il marito consiglia la sua 
donna all'adulterio, ne paga il guidrigildo, e ne perde la eredità ì ). 
Ora, in questi ed in altri situili casi l'aggravamento di pena ha una 
speciale .ragióne: il tradimento contro il principe, la violazione della 
fede coniugale, l'abuso di autorità sono le circostanze che fanno 
porre nello stesso grado di colpa chi dispone al delitto e chi lo 
esegue. 

Il Diritto romano non aveva principi diversi. Anche i commentatori 
dell'Editto ricordano, riferendone il testo, che per Diritto romano era 
di men grave responsabilità l'aver consigliato o disposto al reato che 
l'averlo portato a compimento f ). Ma quando si tratta di reati mag- 
giori, e specialmente di lesa maestà, quel principio vien meno, ed 
anche nella legislazione imperiale si appaiano nella medesima pena 
l'esecutore del delitto e chi prese parte a prepararlo 3 ). Precisamente 
come nelle Leggi longobarde; né certo per casuale corrispondenza; 
ma per accettazione che i barbari hanno fatto delle norme direttive 
delle Leggi penali romane. 

Besta, però, da ben determinare che cosa propriamente s'intenda 
per il consiglio da cui può essere preceduto il reato. Ed in generale 
si deve rispondere che suo essenziale elemento è che avvengano fatti 
i quali costituiscano un principio di esecuzione. L'Editto parla chia- 
ramente su tal proposito. Chi prepara il veleno, senza che l'avvelena- 
mento abbia poi effetto, é colpevole del consilium morti» 4 ). Altrove è 
così qualificato un trattato od una congiura che più persone abbiano 
fatto per compiere un omicidio 5 ). Liutprando, chiamato a giudicare di 
un tumulto che taluni contadini avevano fatto, prendendo armi e an- 
dando sulla terra altrui per far valere colla forza quelle che credevano 
essere loro ragioni, dice che non sa meglio assomigliare questo reato che 
al consiglio di delinquere {consilium malum), e come tale lo punisce, senza 
pregiudizio della pena per gli altri reati che potevano esserne conse- 



*) Rot., 1, 202; Liutpr., 130. 

*) Ivi, 259, Expos., $ 2: « ... certo qui millam operam ad furtum faoiendum 
contu lit, eed tantum consilium dedit atque hortatus est ad furtum faeiendum, 
furti non teneatur. Inst., IV, 1, 11 ». Questo non è però in diritto romano un 
priucipio generale: cf. Ferrini, cit., p. 113. 

3 ) C. 6 pr., Cod., IX, 8. 

4 ) Hot., 139: « Componat sol. viginti, sicut ilio qui de morte alterine con- 
siliatus fuorit ». 

5 ) I^i, 11- 



SOGGETTO DEL BEATO 111 

gaenza: ferite, uccisioni, incendi; 1 ). Siffatto consiglio che precede il 
delitto è, dunque, per le leggi longobarde ben di più che non sia 
la semplice persuasione esercitata su chi deve commetterlo: è una 
reale partecipazione agli atti che ne preparano la esecuzione. Né 
deve far meraviglia che l'antico Diritto barbarico volesse esternato 
con fatti il consiglio criminoso più che con parole volte ad ecci- 
tare o fortificare nel reo la risoluzione di delinquere. La complicità 
semplicemente morale non poteva per sé sola esser presa in efficace 
considerazione da quella legislazione, tutta fondata ancora sull'an- 
tico concetto della responsabilità materiale: secondo tal concetto, 
quando l'autore del delitto ne avesse compensato il danno e la of- 
fesa, quale interesse rimaneva per la ricerca di altre men dirette 
responsabilità, dal momento che a più elevata finalità non era volta 
ancora la persecuzione dei rei f Le molteplici cause che furono già 
indicate pel progresso del Diritto barbarico, portarono poi il legi- 
gislatore ad occuparsi anche dell'eccitamento al delitto: ma, nel 
primo accoglimento che di tale idea si fece, la sua manifestazione 
restò materializzata anch'essa; in modo che tutto quello che si 
poneva sotto la generica espressione di consiglio doveva, affinchè 
fosse punibile, essere accompagnato da atti esteriori, connessi col 
reato, e verso esso diretti. In conseguenza, quando, in un ulteriore 
grado di sviluppo, si volle punire chi semplicemente persuadesse o 
confortasse il reo nel colpevole proposito, questo fatto non ebbe al- 
cuna relazione col più antico modo d'intendere il consiglio al reato, 
quale era oggetto delle leggi già esistenti: non relazione per la 
pena, che fu stabilita in una quota della multa imposta al reo 
principale, mentre da prima importava, come si è detto, una somma 
fissa di venti soldi ; non relazione per lo scopo del provvedimento, che 
questo avvenne anche per ragione di pubblici interessi, come lo dimo- 
stra il fatto dell'essere la multa, in tal caso, pagata per metà a 
favore del fisco; non relazione, finalmente, nella estensione ed effi- 
cacia delle disposizioni della legge, perchè da principio la par- 
tecipazione al reato mediante il darne consiglio non fu punita che 
in alcuni particolari casi soltanto. Ciò fece una legge di Liutprando, 
limitata ai reati di spergiuro, incendio doloso e rapimento, e dai 
commentatori interpretata strettamente, come conviene a legge di 
eccezione *). Nel secolo XI continuava ancora la stessa tendenza, non 



f ) Liutpr., 134. 

*) Ivi., 72: « Si quis liber homo ad al inni liberum hominem consilium de- 
derit perforare aut oasam alterius incendere.... aut mulierom... rapere, oonponat 



112 DEL REATO 

senza però controversia, tra i giuristi lombardi. Gli autori della JBxpe- 
sitio accettano l'anzidetta interpretazione esclusivamente letterale, 
dicendo che, qualora i reati siano altri, fuori dei tre dichiarati nella 
legge di Liutprando, il danneggiato, se vuole ottenere la estensione 
della pena contro chi ne fu eccitatore o consigliere, deve valersi 
delle disposizioni del Diritto romano relative ai dolo l ) : il che si- 
gnifica che il Diritto longobardo non gli avrebbe dato sussidio *). 
Il commentatore Ariprando è della stessa opinione '). Contraria, in- 
vece, è quella di Alberto, il quale nella legge di Liutprando vede 
un'applicazione della norma generale per punire chi dia consiglio 
od istruzione od eccitamento per qualsiasi reato, fatta soltanto ecce- 
zione di quelli pei quali si abbiano disposizioni speciali 4 ). 

Da tutto ciò si mostra come l'esaminare quale sia stato su tale 
materia lo svolgimento della legislazione barbarica e della corrispon- 
dente giurisprudenza, non sia che quasi assistere alla formazione dei 
nuovi concetti giurìdici e delle disposizioni che ne derivano, sotto 
l'azione principalmente del diritto romano. Si è ancora in un periodo 
d'incipiente sistemazione: quindi la mancanza di una teorica gene- 
rale, la poco netta distinzione fra il mandato il consiglio e la per- 
suasione, la promiscuità di regole diverse, la disparità delle opinioni 
nell'interpretarle. I quali caratteri continuano ancora nelle legislazioni 
posteriori: salvo che in queste, incominciando dagli Statuti, le dot- 
trine romane si fanno prevalenti; e che la giurisprudenza, di ciò 
servendosi, come pure delle leggi canoniche, che nello stesso tempo 
si raccolgono e si ordinano, può dar principio alia formazione di 
sistemi che poi rimangono stabili nel diritto penale. 

Per esempio, mentre nell'editto longobardo poteva dirsi ecce- 
zione il porre nella stessa pena tanto l'istigatore del reato che Pese- 



pro ipso iniecito Consilio, qnod oontra rationem ministravit, sol. centoni... ». Ad 
un quarto caso, cioè all'adulterio, fu applicata questa disposizione da Liut- 
prando stesso, 130. 

*) Fr. 1, $ 1, Dig., IV, 3. 

*) Liutpr., 72, Expos., $ 1 : « Eum qui de alia re quam in hac lege preci- 
pitar alioui consilium dederit, ilio qui passus est, iuxta Roman orum legem, ex 
eiu8 dolo factum esse appellare potest ». 

3 ) « Quas compositiones trium deliotorum... speciales dieit esse Ariprandus... » . 

4 ) « Albertus dioit ista tria capitala generalia esse, et ubioumque lege illi- 
citum praestanti consilium poena irrogatili* , illa precise ab eo exigatur: ubi vero 
lex nullam consili atori inducit poenam, ibi semper seoundum ista tria capi tuia 
proportionaliter subcondesoendendum in oompositione consiliatoris esse ». Ed. 
Anschutz, I, 4: ofr. Pertilk, cit. 88 (3). 



SOGGETTO DEL REATO 113 

cutore, negli Statuti questa regola può dirsi diventata comune. Che 
vi abbia avuto parte il diritto romano appare dal fatto che essa 
viene anzitutto applicata in quei reati di gravità maggiore, la cui 
severa repressione si vuole che serva di esempio e d'intimorimento 
per impedire che possano essi ripetersi; ossia è lo scopo politico 
della pena, quale si aveva nelle leggi imperiali, che fa porre in 
egual condizione i diversi concorrenti nel reato. 

D'altra parte si fa pure manifesta l'opera in ciò esercitata dal 
diritto canonico, quando si guardi all'ampiezza dei criteri con i quali 
si giudica dei reati che debbono, per gli anzidetti effetti, ritenersi 
gravi : non sono molti quelli che restano fuori di tale categoria. Per- 
correndo gli Statuti, si vede che per i loro caratteri generali si 
devono tali reati ridurre ai tre tipi del tradimento pubblico, dell' as- 
sassinio e del falso: ma in pratica se ne determinano poi nume- 
rose specie; nel primo gruppo comprendendosi anche i reati contro 
la religione, ed estendendosi quei di tradimento o di lesa maestà 
fino alle ingiurie contro i magistrati ed al turbamento della pub- 
blica quiete; ponendosi sotto il secondo tipo tutte le lesioni per- 
sonali fatte con violenza; e nel reato di falso unendosi molti atti 
dannosi, nei quali si pone in rilievo la qualità dell'essere stati com- 
piuti con frode. Messi a parte i primi, ove prevale il carattere po- 
litico, la violenza o la frode costituiscono la gravità nei reati; sono 
i due fondamentali elementi per giudicare di questi; e mentre ciò, 
come si disse, si rileva anche dalla lettura degli statuti, non è fuor 
di luogo osservare che questa, che era la pratica del suo tempo, si 
ritrova, con assoluta precisione, nella distinzione che fa Dante di 
tutti i reati, dicendo che il fine criminoso, costituito dall'ingiuria, si 
raggiunge o colla violenza o colla frode *). Il confronto può conti- 
muarsi anche nella specificazione dei reati, che appartengono al- 
l' una o all'altra categoria. Negli statuti, infatti, una stessa pena ò sta- 
bilita tanto per l'istigatore quanto per l'esecutore, quando, oltre ai reati 
di Stato e di religione, esposti nella loro determinazione alle muta- 
bilità ed anche agli arbitri cui possono dar luogo gl'interessi poli- 
tici, si tratti di assassinio, omicidio, ferite, lesioni permanenti, incen- 
dio doloso, taglio fraudolento di viti, rapina, falsificazione di moneta 
e di documenti, privazione della libertà personale. Gli esempì sono 
comuni a tutta quanta la legislazione statutaria, e rimangono costanti 
per tutto il tempo del suo maggiore sviluppo, dal secolo XIII al 



*) In/., XI, 24. 

PK88INA, Dir. pen. — Voi. II. — 8. 



114 DEL BEATO 

XVI l ). Anzi, non mancano Statuti che, lasciando ogni specificazione 
di casi, della punizione da darsi eguale all'istigatore ed al delinquente 
fanno un principio o disposizione generale di legge *). 

Varie osservazioni, però, qui sono necessarie. 

Innanzi tutto è da osservarsi che la regola di cui ora si è detto 
ha pure eccezioni, la responsabilità dell'istigatore non essendo sem- 
pre giudicata con criterio costante, in confronto di quella che grava 
sopra l'esecutore del reato. Accade non di raro che essa sia tenuta 
in un grado inferiore, non senza, però, che s'incontri anche esempio 
del contrario. La valutazione delle circostanze qui ha massimo peso, 
e porta in pratica ad una minuta enumerazione di casi. I motivi 
generalmente ammessi per giudicare, fra i due concorrenti nel reato, 
men gravemente responsabile chi ne fu eccitatore, son questi: che 



') Sec. XIII: Collegllano (1218), per l'assassinio; Bergamo, per assassinio e 
falsa testimonianza, IX, 6; Viterbo (1251), pel taglio delle viti, IV, 29, 31; 
Novara (1277), omicidio, 97, 99; Padova (1267), per lo scaBsinamonto ; Parma 
(1227, 1255), per falsa testimonianza; Pisa (1286), per l'omicidio, le lesioni cor- 
porali, il falso di documenti e moneta, III, 8, 15, 16; Pistoia (1296), per omi- 
cidio, falso di moneta, testimonianza e documenti, III, 5, 8, 18, 69. 

Sec. XIV: Lucca (1308), per assassinio, III, 46; Brescia (1313), per assas- 
sinio e falso, II, 7, 24 ; Ravenna, per omicidio, o. 143 ; Padova (1329), per falso, 
V, 13, 1; Parma (1347), per assassinio e falsi documeuti, p. 222, 231; Monte- 
feltro (1384), per falso, II, 23; Cremona (1387), per omicidio, incendio, cattura, 
alterazione di moneta, 96, 101, 143, 162; Piacenza (1391), per omicidio, ucci- 
sione dei banditi, falsa moneta, V, 40, 41, 91 ; Lodi (1390), per inoendio e falso, 
572, 553, 056. 

Sec. XV: Firenze (1415), per omicidio, lesioni corporali ed altro, III, 35, 
36; Casalmaggiore (1424), per assassinio, falso, rapina, p. 40, 53, 54, 55, 80; 
Vioenza (1425), per lesioni personali e falso, III, 15, 10; 25, 3; Verona (1450), 
per falso, III, 49 , Civitavecchia (1451), per falsa moneta, II, 51 ; Salò (1484), 
per assassinio, avvelenamento, incendio, 95, 96, 103, 146; Conegllano (1488), per 
falsa moneta ed assassinio consumato, IV, p. 99, 96. 

Sec. XVI: Reggio (1501), per falso, assassinio, inoendio, 76, 77-79, 39; Pavia 
(1505), per privazione della libertà, rilascio di prigionieri, falsità, o. 20, 26, 37; 
Bologna (1525), per omicidio ed altro; Perugia (1526), u coi sione, falso ed altro, 
III, 14, 40; Faenza (1527), per uccisione, falso, inoendio, rapina, IV, 4, 10, 16, 33; 
Ferrara (1534) ; Todi (1551), per assassinio, devastazione, incendio, III, 54, 134 ; 
Camerino, (1560), falso e assassinio, III, 10, 15, 63; Arezzo (1580), per assas- 
sinio, III, 28; Orvieto (1581), per assassinio, III, 16; Fermo (1586), per assas- 
sinio e falso, IV, 42, 47; Cesena (1588), per assassinio, falso, inoendio, alto tra- 
dimento, p. 127, 137, 138, 139, 147; per simili e vari altri reati Crema (1534), 
Sinigaglia (1537), Milano (1541), Macerata (1553), ecc.: of. Kohlbr, 234, 235 236. 

*) Roma (1363), II, 9, 113; Tolentino (1436), IH, 39, 44; Pergola (1510), 
III, 55; Corsica (1571). e. 31; Monterubbiano (1574), V, 66, eoe. 



SOGGETTO DEL REATO 115 

il reato sia tale che venga punito soltanto di multa *) ; che possa 
provarsi o presumersi che il reo avrebbe egualmente agito senza 
l'altrui eccitamento, o che questo sia stato dato in modo indetermi- 
nato, generico '); che il reato non sia stato condotto fino al suo 
pieno compimento 3 ) ; che il reo abbia trasgredito qualche suo spe- 
ciale ufficio o dovere, onde il fatto ne acquisti una gravità che per 
sé stesso non avrebbe avuta: per esempio, se egli, essendo notaio, 
siasi, ciò non ostante, lasciato persuadere alla falsificazione di do- 
cumenti *). Diversi sono i casi nei quali la parte principale del reato 
si attribuisce a chi ne fi\ eccitatore anzi che materiale esecutore, e 
le ragioni principali possono esserne queste due. O in quello si trova 
alcuna qualità, che possa aggravarne la colpa; per esempio, se egli 
facesse abuso di autorità su colui a cui consiglia od impone un de- 
litto, o se con tale atto egli trasgredisse qualche suo particolare do- 
vere di ufficio, od anche soltanto se, essendo egli di onorata condi- 
zione, ne degenerasse col venire, per fini illeciti, a contatto con gente 
facinorosa. È il concetto che fu già espresso in una legge di Botari, 
quando fu aggravata la pena del furto istigato da uomo libero. Allora 
si disse esser cosa sconveniente che tal uomo si mescoli in turpi 
azioni 5 ) : questo ripetono ora gli Statuti ; i quali inoltre accolgono 
anche un altro principio, che già fu similmente espresso nelle Leggi 
longobarde, e che forma la seconda delle ragioni per cui può l'isti- 
gatore esser teuuto più gravemente responsabile che l'esecutore; il 
principio, cioè, che così convenga quando nel primo è da vedersi 
ohi diede causa essenziale al reato, che nelle mani dell'altro non ha 
avuto che le sue materiali conseguenze ). Per esempio, in Pistoia 



*) Bologna (1561), V, 1, 19: « Eo casa quo quis dederit... consiliuni... ad 
aliqnod vulnus vel ad alind mal elìci uni ouius poena esset pecuniaria, condemnetur 
in dimidia eius qua puniri deboret qui ipsum maleficium coramiserit ». Lo stesso 
in Visso (1461), IH, 26; Faenza (1527), IV, 16. 

') Pergola (1510), III, 29: « Si aliquis aliquem instigaverit aut sibi persna- 
aerit vel consilium dederit... si quidem il le talia non fuisset alias tale homioidium 
perpetratums, sed ad tale faoinus proruperit Consilio persuasione vel istigatione 
illius, tunc talia istigans persuadane et eonsulons pari poena puniatur ». 

3 ) Conegliano (1488), IV, 96; Vicenza (1425), IH, 17; Macerata (1553), III, 
44: Kohlkr, 239. 

4 ) Novara (1277), o. 172. Non è però questo un principio costante, poiché il 
falso, come si è veduto, porta ordinariamente eguaglianza di pena fra i complici : 
Ferrara (1534), p. 165; Civitavecchia (1451), II, 51. 

5 ) Hot., 259 : « Quia inhonestum esse videtur et nulli rei convenit rationi 
nt homo liber se in furtum debeat nàscere aut consensum prebere ». 

6 ) Liutpr., 63: « Pro eo quod ipsum malum per ipsum net inquoatum ». 



116 DEL REATO 

chi costringeva al giuramento di commettere un omicidio veniva 
condannato con pena raddoppiata su quella che colpiva il giurante *): 
aumentata per chi faceva similmente violenta istigazione era anche la 
pena in Padova nei casi di lesioni personali *), ed in Lucca per gli omi- 
cidi 3 ) ; a Crema chi persuadeva a far testimonianza falsa aveva, ol- 
tre la pena stessa in cui cadeva il falso testimonio, la pubblica deri- 
Bione, venendo presentato al popolo con mitria in capo e cavalcante 
sopra un asino 4 ) ; a Camerino era sottoposto alla frusta e di più al 
marchio infuocato 5 ). 

In secondo luogo è da osservarsi quali siano le circostanze che 
possono trasformare il fatto generico del consiglio o dell'eccitamento 
in quello specifico del mandato. Non sempre nelle disposizioni de- 
gli statuti si ha la chiara distinzione fra i casi affini o le specie del- 
la istigazione a delinquere ; ma vi si mostra la tendenza a stabilirla, 
a ciò contribuendo anche l'opera dei Dottori del Diritto, i quali erano 
chiamati a scriver quelli o ad applicarli. Non di raro, infatti, vi si 
vede una cura minuta per indicare che cosa debba intendersi per 
consiglio del reato. Si riscontra, anche a tal proposito, negli Statuti 
la ripetizione del concetto già espresso in simile occasione da Liut- 
prando, cioè che il semplice consiglio ha per carattere la possibilità 
del non essere seguito dal fatto. Esso non deve eccedere i limiti di 
un modo o mezzo di persuasione; però, se il reato ha effetto, la gra- 
vità se ne può ripercuotere sul consiglio che lo precedette, e giungere 
anche a far sì che per l'uno e l'altro sia data la medesima pena 6 ). 
Invece, quando l'azione è conseguenza necessaria dell'eccitamento 
avutone; di maniera che, mentre questo nel caso dianzi esposto non 
aveva se non parte accessoria di fronte al reato, ora viene a pren- 
dervi, come causa determinante, la prevalenza, senza tuttavia che in- 
tervenga alcun atto di coazione né abuso di autorità 7 ) ; si ha la figura 
del mandato, consistente nella proposta di commettere un delitto 



*) Pistoia (1296) III, 4: « Quicunque iuraverit aliquem in ter fi cere, condem- 
poretur in libris C. Et quicunque fecerit aliquem iurare puuiatur pena CC libr. ». 
Cf. Firenze (1415), ni, 122. 

2 ) Padova (1266, 769): « Qui percusserit coudennetur in libris trecentis... qui 
feoerit ipsuin percuti condennetur in libris quigentis ». 

3 ) Lucca (1308), HI, 48. 
*) Kohlkr, 238. 

5 ) Camerino (1560), III, 16. 

6 ) Pergola (1510), III, 55. , 

7 ) Fabinac, qn. CXXXV, n. 27. 



SOGGETTO DEL BEATO 117 

fatto per proprio interesse dal mandante (fieri faeiens, qui fieri fé* 
cerit) e nella corrispondente accettazione da parte dell'esecutore (far 
ciens). In questo caso è regola ordinaria che tanto per l'uno quanta 
per l'altro la imputabilità debba essere di pari grado *). 

Xemmeno qui mancano eccezioni. Non eccezione, ma particolarità 
da osservarsi è questa, che l'intervenuto accordo fra mandante e 
mandatario può essere considerato come circostanza aggravante, di 
modo che la pena venga per ambedue aumentata in confronto di 
quella che lo stesso reato produce, se compiuto senza concorso di più 
persone: tale aumento, in pena pecuniaria, è ordinariamente del 
doppio *). Propria eccezione, invece, al principio della parità della 
pena si ha quando il mandatario è di tal condizione o fama che questa 
sia per sé stessa ragione di provvedimento penale: per esempio, se 
egli è un assassino di professione, che a commettere un omicidio 
non ha motivo alcuno personale, ma solo lo scopo del guadagno, 
qualunque sia, che ne speri ottenere 3 ); la pena si aggrava, ora per 
lui stesso 4 ), ora per l'altro che se ne serve 5 ). Anche senza questa 
circostanza, altri Statuti puniscono più gravemente quando il manda- 
tario 6 ), quando il mandante 7 ). E tutti si diffondono nell'esame dei 
vari casi che in tal rapporto si possono formare: se il mandatario 
eccedette l'incarico avuto, se il mandato fu revocato, se l'esecutore 
abbia avuto anche ragioni sue proprie per determinarsi al reato, se 
questo rimase in tutto od in parte incompiuto. E le regole secondo 
i casi variano, sempre, però, dominando la tendenza di usare seve- 



') Ivi: « Mandane fieri aliquod maleficiuni semper pari poena puniatur qua 
ipso delinquens ». Bologna (1561), V. 2, e. 19: « Si quia mandaverit fieri ali- 
quod maleficium, puniri debeat ea poena qua puniretur ipsum qui comraitteret 
maleficium ». Pistoia (1286), III, 5. 

2 ) Firenze, III, 122: « Si quia perenti et vulnerari fecerit aliquem, puniatur 
in duplum eius in quo idem mandator puniretur si ipse personalità boc focisset ». 
Salò (1484); Crema (1534); Todi (1551): Pestile, V, 94 (30), Kohler, 239. 

3 ) Treviso, III, 3, 20: « Assassiuos intelligimus eos qui pretto vei precibus, 
cum nnllam offendendi causam baberent, aliquem percusserunt... otc. ». Simili 
definizioni negli statuti di Ferrara, Padova, eto.: Pertile, 95 (34). 

4 ) Parma (1255) : per l'assassinio la morte, pel mandante l'esilio. 

5 ) Cf. n. 2, p. 116. Elemento decisivo sono le circostanze dei fatti, e quindi 
è frequente la regola ebe la pena pel mandante sia arbitraria, cioè rimessa allo 
apprezzamento del magistrato. Cf. Pistoia (1286), III, 1; Brescia (1313), II, 23. 

c ) Pel mandante la decapitazione, poi mandatario l'attanagliamonto e la 
forca: Lucca (1308), III, 38, 46; (1539). IV, 73. 

') Firenze cit., Ili, 122: pel mandatario la pena comune, pel mandante il 
doppio. 



118 DEL BEATO 

rità contro il mandante. A questo, per esempio, secondo molti Sta- 
tati, non giovava che il suo mandato non fosse stato pienamente 
eseguito: egli era egualmente punito, ora come se il reato fosse 
stato compiuto *), ora con pena alquanto mitigata 2 ), generalmente 
con la metà di quella ordinaria 3 ). 

Altre osservazioni si rivolgono sul modo col quale questa ma- 
teria dell'eccitamento a delinquere, e in specie del mandato, era 
trattata nelle opere dei giureconsulti, le cui opinioni, così spesso 
discordi, avevano necessariamente una corrispondenza pratica negli 
statuti, che in tanta parte erano loro fattura. 

Una questione generale, che essi si proponevano, era questa : deve 
riconoscersi più grave colpa nel mandante o nel mandatario ! Al- 
berto da Gandino non era in dubbio sulla risposta: maggiore è la 
colpa del mandante, perchè pecca egli ed è causa di peccato ad 
altri, e in conseguenza è maggiore l'effetto criminoso che a lui, come 
a principale soggetto, deve essere imputato 4 ). Bonifacio dei Vitalini 
seguiva la stessa teoria 5 ), la cui pratica conseguenza era quella di 
cui poc'anzi si è detto che formava la tendenza comune degli Statuti, 
cioè di dare al mandante una responsabilità pari almeno, se non sempre 
maggiore, a quella dell'esecutore, tranne che alcuna particolare ra- 
gione non intervenisse a mutare le parti. Ed altri in appresso non hanno 
diversa opinione, fino a Farinacio, che ancora una volta, citando 
molti dei suoi predecessori, ripete che più grave è la condizione del 
mandante, perchè con la propria egli unisce la colpa del manda- 
tario *). È una sottigliezza, e giuridicamente è anche un sofisma questo 
raddoppiamento di colpa nella persona del mandante, poiché la re- 
sponsabilità pel reato commesso dal mandatario è tutto ciò che gli si 
addebita, e non cosa diversa e distinta da altro reato che personal- 
mente lo gravi. I giuristi cercano giustificare questa dottrina con 
argomenti presi da testi del Diritto romano, guardando, però, alle loro 



l ) Genova (1556), II, 44, 62. 

<) Lucca (1308), III, 15; Croma (1534), Ferrara (1534): cf. Kohlkb, 242, 
Pertile, 97 (37). 

3 ) Monterubbiano (1574), V, 66. 

4 ) De poenis reor. $ 12 : « Sed quis eorum magia poooat f respondi mandans, 
quia auctor est peccati, quia ipse peocat in se et alium peccare facit, et ideo 
acerbius puniendus est, quam si propriis manibus offendisset ». 

5 ) Quid sit accusatio, $ 112. 

6 ) Qu. CXXXVn. 6: « Mandans plus delinqnit quam mandatarius, nani primo 
delinquit in se, secundo in mandatario, terbio in occisum ; mandatarius autem non 
deliquit nisi in se et in interfectum ». 



SOGGETTO DEL BEATO 119 

letterali espressioni, più che ai concetti che ne stanno a fondamento *). 
H fatto è che, se non si vuole spiegare la formazionedi queste opi- 
nioni come effetto di erronea interpretazione appunto di una frase 
romana *), il che forse parrebbe troppo piccola causa per l'ampia 
teoria che ne seguì; questa si deve riannodare con i già qui indicati 
concetti fondamentali del Diritto canonico, secondo i quali è ben 
possibile intendere come possa dirsi che indurre altri al male sia 
colpa doppia, giacché sono due le anime che restano inquinate, pel 
latto che Pumi si fece trarre dall'altra al peccato: tutte le conse- 
guenze dello scandalo si accumulano sul capo di chi lo promosse. 
Ma tali concetti non sono giuridici: e perciò non mancano giuristi 
che non ammettono una maggiore responsabilità nel mandante che 
nel mandatario. Lo stesso Farinacio menziona opinioni contrarie a 
quella che egli preferisce. Tra le due la opinione accreditata da Bar- 
tolo e da Claro 3 ), ed ampiamente seguita, come si disse, anche dalla 
legislazione statutaria, è che tanto ai mandante quanto al mandatario 
debba darsi, se non concorrono particolari circostanze, la medesima 
pena: il che mostra con evidenza che la responsabilità giuridica non 
s'intendeva comunemente esser maggioro per Puno che per l'altro. A 
Farinacio, infatti, non sfugge che dalle sue premesse sarebbe neces- 
sario dedurre una maggiore punibilità nel mandante: ma nessuna 
citazione può fare in conferma di questa conseguenza, e dichiara che 
è regola l'eguaglianza della pena 4 ). 

Questione affine alla precedente, pur trattata in vario modo dai 



l ) Fr. 10, Dig. f XI, 3: « Justius est otim teneri qui prinoeps fuerit del ioti ». 
Fr. 6, Ivi, XLIII, 24: « Magie est et me, qui initium ei praestitorini, teneri ». 
C. 6, Cod., IX, 12: « Placuit... in eum supplioium exerceri qui... alterutri parti 
caussam mal ornm praebuerit ». 

*) C. 4, Cod,, IX, 19: I violatori dei sepolcri, per trarne materiale da fab- 
bricare, commettono due delitti: la distruzione del sepolcro, casa dei morti, e la 
contaminazione dei rivi, fabbricando con materiale impuro. Quindi, date tali 
idee, poteva ben dire il legislatore « geniinum videntur facinus perpetrare ». È 
questa frase ebe viene ripetuta dai giureconsulti italiani del rinascimento per 
applicarla alla condizione criminale del mandante: cf. A. da. Gandino, De poe- 
nié reor., $ 12. 

3 ) Qu. LXXXIX, n. 1: « In hoc articulo magna fuit aliquando controversia 
inter scribentes... Bartolus tenuit indistincte quod mandans puniatur eadem 
poena qua puniendus est mandatarius ipse, qui deli etimi commisit. Et illa doctrina 
Bartoli est commini iter approbata... Quam etiam vidi servari in quodam Augu- 
stine Marentino, qui mandaverat filio suo ut uxorem suam interficeret, prout ilio 
interficit, et fuit patri mandanti caput amputatimi 3 aprili» 1558 ». 

4 ) Qu. CXXXV cit., n. 42. 



120 DEL BEATO 

giureconsulti, e perciò produttrice nella pratica di conseguenze di- 
verse, fu quella di stabilire qual fosse il titolo o principio della col- 
pabilità del mandante. Le teorie son due. La prima, sorretta dal 
Diritto canonico *), poneva la reità del mandante nel fatto dell'aver 
dato il mandato di commettere il delitto, indipendentemente dall'ef- 
fetto che ne sia poi seguito o che poteva seguirne (ex mandato, culpa 
in mandando). L'altra, cui più volentieri i giuristi aderiscono, rende 
responsabile il mandante pel delitto da lui provocato, quasi lo avesse 
egli stesso compiuto (ex delieto, propter mandatimi) f ) : viene egli perciò 
considerato come autore del delitto, quantunque non in senso pro- 
prio, ma per finzione ed interpretazione giuridica 3 ). Le applicazioni 
erano diverse, secondo che si riguardava il mandante nell'uno o nel- 
l'altro dei modi anzidetti. Per la prima teoria, non essendo egli reo 
che per l'opera propria, le conseguenze dell'opera altrui, cioè del man- 
datario, non erano tenute in conto per valutare il grado della sua 
responsabilità: questa nasceva dal mandato che erasi dato, e ne 
aveva la stessa ampiezza, senza poter essere modificata dalla cir- 
costanza, indipendente dalla volontà del mandante, dell' esserne 
poi di fatto mancati o diminuiti gli effetti. A questa teoria, come 
si disse, dava appoggio principalmente il Diritto canonico, perchè è 
fondata sul concetto della responsabilità morale. Basta aver vo- 
luto per essere moralmente reo: se la mancanza del reato è poi 
conseguenza non di un pentimento della volontà, ma di una causa 
estranea, come accade nel caso che il mandatario non eseguisca, 
in tutto o in parte, il mandato ricevuto, ciò nulla toglie di quella 
colpa che si è perfezionata col volere il delitto e con ordinarne 
la esecuzione. Invece, attenendosi alla seconda teoria, la quale 
dal fatto del delitto consumato traeva gli elementi per giudi- 
care della responsabilità del mandante, i giureconsulti dovevano 



1 ) C. 6, X, de seni, exeom., (V, 39); e. 3, VI, de hom. (5, 4): «e Quum man- 
dando in culpa ftierit, et hoc evenire posse debuerit cogitare ». 

2 ) Gaxdixo, De trannact., 26: « Generale brocardicum, quod qui malencinm fieri 
mandavlt, ipse fecisse videtur, et perinde puniatur ac si fecÌHset ». Cla.ro, Qu. LXXXIX, 
n. 3: « Scias quod mandans hoc homicidium coiumitti tenetur de homicidio pro- 
pter mandatimi, non autem ex mandato. Ita dicit Barth... et est coni un is opinio ». 
Fakinacio, Qu. CXXXV, n. 8: » Mandans obligatur non ex mandato, sed ex de- 
lieto subsequto propter mandatimi, secundum Bart. ». 

3 ) Faiunacio, ivi, p. Ili, n. 97: « Kegula sit quod mandans non vere et 
proprie, sed liete et per interpretationern facere dicitur, et propterea quod 
mandans oceidi aliquem non dicatur homicida magia comuniter receptum video a 
doctoribus ». 



SOGGETTO DEL BEATO 121 

tener conto di qnali erano state realmente le conseguenze del man* 
dato, e non di quali avrebbero potuto o dovuto essere; e in rela- 
zione con quelle dovevano stabilire il grado della colpa, e perciò an- 
che della pena, in cui il mandante era incorso: era, dunque, preci- 
samente un concetto opposto all'altro che formava la tendenza del 
Diritto canonico *). È tuttavia da osservarsi che nemmeno in questa 
teoria i giureconsulti erano fermi per ogni caso. Si discuteva, ed 
anche qui si faceva distinzione secondo la specie del reato. Bartolo 
diceva : se il reato è atroce, il mandante è responsabile pel solo fatto 
dell'aver conferito il mandato (ex mandato) ; tanto che pur avvenendo 
che questo non si compia, egli non sfugge ad una qualche pena, 
quale sarà, secondo le circostanze, reputata conveniente dal giu- 
dice : al contrario, Si tratta di reato classificato fra i lievi ! e si segue 
la teoria comune ; dal fatto compiuto (ex delieto) si trae la responsa- 
bilità del mandante; di modo che, se il mandato non ebbe alcuna 
esecuzione, nessuna pena doveva risentirne chi lo aveva dato ? ). 
Questa distinzione non poteva essere criterio costantemente sicuro. 
Lo era per quei delitti i quali, rivestendo qualità di sacrilegio 
o di lesa maestà, venivano perseguitati e puniti gravemente in qua- 
lunque loro manifestazione, anche iniziale, anche indiretta. Ma per 
altri pur gravi reati, per esempio per Fomicidio 3 ), non si aveva 
la stessa chiarezza nelle fonti legislative, che in sostanza erano le ro- 
mane, né in conseguenza la stessa uniformità di opinioni. Si dispu- 
tava tra i pratici, e chi andava verso una conclusione, chi verso 
un'altra. Per evitarlo, o almeno per restringere il campo della in- 



*) August. de Arim. Addit. ad Ang. Akkt., $ Et Sempronium, n. 7 : « Id 
advertas quod ista couclusio legistarum est de directo contra test, in e. Pro hu- 
mani, Extra, de hom., 1. VI, ibi... ubi papa vult quod in assassinamento et sic 
in graviori et atroci delieto mandans puniatur illa poena ordinaria, licet delictum 
non sit postea secutum, siout ea poena punitur quando delictum est postea secu- 
tum post mandatum ». 

2 ) Ang. Aret., $ Et Sempronium, li « Quaero, aliquis mandat committi ma- 
lefìcium, quod tamen secutum non est; an mandans ex mandato teneatur? Bar- 
tolus... ooncludit in effoctu : aut delictum est atrox, et tunc ex solo mandato 
tenetur, ut extra ordinem puniatur;... aut delictum est leve, et non tenetur ». 

Claro, Qu. LXXXIX, Addit., n. 7 : « Mandans in atrocibus deliotis etiam ex 
solo et simplici mandato, etiam non secuto effectu, extraordinarie punitur... lioet 
non fuerit deventum ad aliquem actum... Et hoc procedit etiam si mandatarius 
recusaret, cum mandatum sit ex se delictum perfectum, scilicet in atrocibus ; quia 
mandans fecit quantum in eo fuit etc. ». M enocii., De arbit. iud., etc, cas. 352, 
u. 9; Farinacio, Qu. Ili, n. 8. 

3 ) Cf. A de G andino, De komicidariis, $ 11. 



122 DEL BEATO 

certezza, si cercò quindi un altro criterio, e si propose di trarlo dal 
modo col quale il legislatore si era espresso nello stabilire la pena 
per un reato o per l'altro. Si disse: se il linguaggio del legislatore 
è propriamente diretto contro l'azione *o il fatto dei reato (in rem) ; 
per esempio, se trovasi scritto esser colpito di tal pena l'omicidio, 
il furto; in tal caso mandante ed esecutore si appaiano nella re- 
sponsabilità, perchè sono entrambi partecipi di ciò che cade sotto 
la espressa condanna della legge. Se questa, al contrario, si fosse 
riferita all'autore del reato (in personam)) se avesse, per esempio, 
detto essere in tal modo punito il ladro, l'assassino; siccome il man- 
dante non è propriamente tale, in quanto che materialmente egli né 
ruba né uccide, e all'autore del delitto viene eguagliato soltanto per 
giuridica finzione; non si può mettere l'uno e l'altro nella stessa 
condizione di colpa, né in conseguenza accomunarli nella pena, es- 
sendo principio costante che le parole delle leggi non debbano, nelle 
cose sfavorevoli a chi ne è oggetto (in odiosis), essere portate al di là 
di quanto letteralmente significano *) : il magistrato applicherà in tal 
caso, secondo il suo prudente arbitrio, una pena straordinaria. 

La stessa questione fa proposta anche per rispetto ad un altro caso, 
a quello cioè che il mandatario abbia ecceduto i limiti del mandato ri- 
cevuto. A rigor di logica, se il mandante deve esser responsabile di 
ciò che altri compie in conseguenza dell'aver egli dato un mandato 
criminoso, quasi lo stesso reato avess'egli di sua propria mano com- 
messo; la pena gli dovrebbe essere applicata quale corrisponde al 
fatto compiuto, non già a quello ch'egli aveva in mente che dovesse 
compiersi. Ma la stessa ragione poc'anzi detta, cioè che il mandante 
viene parificato all'esecutore soltanto in modo improprio e fittizio, per 
giuridica supposizione, non perchè di fatto sia così, apriva ai giu- 
reconsulti la via per scostarsi dalla rigorosa conseguenza dell'adde- 
bitargli la responsabilità anche dell'eccesso che il reato poteva a- 
ver avuto sulla sua volontà. E nuovamente facevano una distin- 
zione: l'effetto più grave di quanto si sarebbe voluto fu, sia pure 
fortuitamente, dipendente dalla fedele osservanza delle istruzioni 
ricevute ! il mandante ne è responsabile. Per esempio, se egli 



*) M. DE Afflictis, In utriueq. Sioil. Neap. sanctiones etc. praolectio, t.l,-pa.ginsk 
63, n. 17 : alla domanda se la pena dell'amputazione della mano stabilita per ohi 
ferisse, non mortalmente, una persona con armi proibite, debba estendersi a ohi 
ne avesse dato il mandato, risponde : « Videtur qnod non, qnia il le qui mandat 
non vere facit, licet mandatimi sit illioitum, et ista oonstitutio non debet inter- 
pretari ut eomprehendat easum fictum, nisi mandatum esset datum illi qui de 
necessitate habeat obedire, puta servo ». 



SOGGETTO DEL, BEATO 123 

volle che si facesse sull'avversario una ferita; fu fatta, e riuscì 
mortale; egli risponde di tale uccisione, che poteva prevedere: il 
diritto canonico suffraga questa teoria 1 ). Al contrario, se la mag- 
giore gravità del fatto fu voluta dall'esecutore, in ciò agendo con- 
trariamente al mandato datogli, ovvero, se ciò accadde per soprav- 
venuta circostanza, a nessuno dei due imputabile, per esempio, se 
fu uccisa la persona che doveva esser rapita, se fu ferita quella che 
doveva essere soltanto ingiuriata; da questo eccesso non cresce re- 
sponsabilità al mandante. Nella pratica questi casi si moltiplicavano 
e complicavano. Un criterio generale o comune, per determinare nella 
varietà dei fatti la responsabilità secondo gli anzidetti principi, era 
quello di ricercare se il mandatario avesse avuto possibilità di te- 
nersi, pur eseguendo il mandato, entro i limiti da questo segnati: 
se tal possibilità egli aveva, e ciò non ostante li oltrepassò, la con- 
seguenza non può farsene risalire al mandante, in quanto che non 
solo egli non volle, ma nemmeno occasionalmente ha generato il 
fatto che fu tutto proprio dell'altrui volontà *), la quale potrebbe 
anche essere stata mossa da sue particolari ragioni. 

Il fatto contrario, cioè che il mandato non sia stato compiuto 
o lo sia stato parzialmente, tornava sempre, fatta eccezione per quei 
reati che si qualificavano atroci, in vantaggio o scusa di chi lo 
aveva dato, poiché, qui trattandosi di conseguenza favorevole al reo, 
il principio che dovess'egli considerarsi come autore del reato ve- 
niva ampiamente applicato 3 ). 

E nel medesimo modo si provvedeva quando il mandato fosse 
stato revocato prima che se ne facesse esecuzione. La regola, ge- 
neralmente accettata, era che il mandante con ciò si traesse da re- 
sponsabilità pei delitto che tuttavia fosse stato commesso; purché 
la sua mutata volontà apparisse fuori di dubbio, sia per espressa 
dichiarazione che ne avesse egli fatta, sia per tal sopravvenuta cir- 



l ) C. 3, VI, de hom. cit.: « Is qui mandat aliquem verberari, licet expresse 
inhibeat ne ocoidatnr,.. irregularis effioitur si mandatari us, fines mandati exoe- 
dens, occidat ». 

*) Baldo avea detto : «e Aut servare fines mandati non est in potestate man- 
datari i, et tnno mandane in totum te ne tur... Aut servare fines mandati erat in 
potestate mandatari! : ut si mando tibi nt percutias aliquem extra plateam, per- 
outis in platea, certe non teneor ». £ questo principio di Baldo è richiamato da 
Fabinacio, Qu. CXXXV, ove lo ripete sotto altre parole, n. 163, e lo applica ad 
una quantità di oasi. 

3) Cfx. sopra, nota 2, pag. 121. 



124 BEL BEATO 

costanza che necessariamente la sapponesse : per esempio, se avesse 
fatto pace col suo nemico, se avesse con lui contratto parentela, se 
si fosse gravemente inimicato colla persona cui prima aveva con- 
fidato il mandato l ). Ma intorno a questa regola nascevano poi le 
solite limitazioni ed eccezioni, che davano modo ai pratici d' in- 
grossare i loro volumi. La revoca del mandato non aveva effi- 
cacia di toglier colpa al mandante quando si trattava dei reati 
atroci: in questi bastava aver una volta voluto, per portarne tutte 
le conseguenze. Alcuni osservavano che il sopravvenuto pentimento 
nel mandante poteva liberarlo dalla responsabilità del dolo nel 
delitto che pur ebbe effetto, non mai di una colpa, per aver 
dato a quello occasione, o per non averlo ad ogni costo impedito. E 
perciò concludevano che la revoca del mandato dovesse portare esen- 
zione dalla pena ordinaria, da quella cioè che il reato commesso 
avrebbe richiesto; ma non dalla pena straordinaria, quale, secondo 
le circostanze, il magistrato avrebbe giudicato di dover applicare. 
Altri negavano anche questo, solo accettandolo pei reati gravissimi : 
Farinacio, per esempio, dichiara che a stento egli può giustificare 
l'opinione che una qualche pena debba darsi sempre al mandante, 
abbia pur fatto la revoca: a lui ciò pare giusto soltanto nel delitto 
di assassinio, per la gravità delle conseguenze, per la diffusione che 
allora lamentavasi di assassini commessi per mezzo di mandatari, 
per la qualità delle persone che se ne rendevano responsabili 2 ). 

Se, in luogo del mandato, si aveva non altro che il consiglio, 
nel senso di esortazione, incoraggiamento, istruzione a commettere 
reato, i ragionamenti dei giuristi ed i risultati, a cui pervenivano, 
non erano gran che diversi da quelli ora esposti. 

La maggiore severità traevasi anche in tal caso dal Diritto ca- 
nonico, per i motivi già detti: chi dava il consiglio veniva nella 
colpa parificato a chi eseguiva il delitto 3 ). Xon mancavano opi- 
nioni in contrario, le quali venivano anche suffragate dall'analogia con 
alcun testo del Diritto romano 4 ) e dalla Glossa ai libri canonici 5 ). 



1 ) Fakinacio, Qu. CXXXV, p. V. 

2 ) Ivi, 11. 188: « .... etsi apud mo haec limitatio non transeat sine difficili- 
tato, neo crederem eam h abore locum nisi in crimine assassini i ». 

3 ) Farixac, Qu. CXXIX, n. 23 : « Regula sit quod consulens dclictum puniatur 
e ade ni poena qua ipse delinquans ». E in prova cita: e. 6, $ 3, X, de homicid. 
(V, 12) ; e. 1, Clem., de poeti (V, 8). 

4 ) Fr. 11, § 6, Big., XLVII, 10: « Si persuaserim alicui alias nolenti.... 
posse iniuriarum raecum agi ». 

5 ) Farinac, cit., n. 24. 



SOGGETTO DEL BEATO 125 

Perciò s'introdusse nella pratica la distinzione seguente: se il con- 
siglio, pel modo col quale venne dato, o perchè dato a persona già 
per sé stessa deliberata al reato, non può considerarsi come la causa 
da cui questo fu determinato, il suo autore è punito, ma con pena 
mitigata in confronto di quella che incorre l'esecutore: nel caso con- 
trario, qualora, cioè, il reato non sarebbe avvenuto se la istigazione 
ne fosse mancata, la pena è per ambe le parti la stessa 1 ). Dalla 
pena non sfuggiva dunque mai il cattivo consigliere *). E v'erano ra- 
gioni che spesso nella pratica inducevano a maggiore severità. In 
primo luogo, il fatto del consiglio era inteso con assai ampia esten- 
sione, ond'era altrettanto grande il numero dei casi che vi si com- 
prendevano 3 ). Il consiglio, inoltre, qualunque fosse, generava grave 
sospetto che non vi si celasse il mandato; per la qual cosa chi lo 
aveva dato era sempre esposto a pericolo maggiore, e difficilmente si 
salvava dalla tortura, colla quale si cercava di scoprire la verità 4 ). 
Finalmente, si aveva riguardo alla qualità del reato: se questo era 
della categoria dei più atroci, l'anzidetta distinzione non aveva più 
luogo, poiché in tal caso, ancorché il consiglio non fosse stato la 
causa decisiva dell'avvenuto delitto, pure generalmente ammettevasi 
che dovessero ambedue i rei punirsi alla pari 5 ); generalmente, poi- 



J ) Claro, Qu. LXXXIII, n. 1 : « Aut ille cui consiliuni dedit non erat alias dclic- 
tum i paura comm issurns, et tune consulens pari poena cura delinquente pimi tur. Aut 
vero ille nibilominus erat patraturus dclictum, et eo casti consulens non est pari 
poena cura delinquente puniendus, sed mitiori ». 

*) Gandino, De poen. reor., $ 36; « Quia non oportot laudando malitiam 
augeri ». 

3 ) Claro, cit., n. 2: « Hocauteni quod dictura est in consulente locum etiaiu 
habet in exhortante... ». Farinac. Qu. CXXIX, n. 26 : « Amplia illam (regulam) pro- 
cedere in persuadentibus, infiammali tibus, instigantibns, hortan tibus, inci tan tibus, 
et instruentibus »;; 28: « Ih eo qui delinquenti delicti utilitatem ostendit »; 29: 
« Ita et consnlero dicitur is qui... homicidium futurum laudat »; 32: « Multo 
magis in tractantibus et ordinantibus homicidium seu aliud deliotum. » 

4 ) Claro, ivi, n. 2. 

5 ) Claro, Qu. LXXXVIII, 3 * « Consulens mal oli cium ei qui alias illud facturus 
erat... mitius punitur, nisi in delictis atrocioribus, voluti laesae maiestatis etc. ». 
Farinac, Qu. CXXIX, n. 87: « Sublimita III: quando is cui datum fuit consi- 
lium ad delinquendum, non devenit ad aliquom actum seu conatnm, et tuuc con- 
sulens, si delictum erat atrox, puniendus videtur poena extraordinaria : si vero 
erat leve, nulla poena punitur ». Ang. Aretin. cit., $ Et Sempronium Rodulphi, 
Addit. August., n. 8: « Sed advertas quod si delictum est sccutuin, liceat assas- 
sinus debeat decapitari quia pervenit ad actum proximum, tamen, ex quo deli- 
otum non est consumatimi, quia raors non est secuta, bene faciet prinoeps si com- 
mutet illam poenam corporalem mandantis in peouniariam ». 



126 BEL BEATO 

i 

che pur a tale riserva non mancavano opposizioni, sia da parte dei 
giuristi, come da quella dei tribunali '). 

Sono queste le dottrine e le controversie scientifiche alle quali 
nella pratica corrispondevano le disposizioni delle varie legislazioni 
italiane, relativamente alla condizione penale del mandante o del- 
l'istigatore in confronto di quella dell'autore diretto del reato. 

In quanto agli Statuti, già si è detto che ora seguono una dot- 
trina ed ora un'altra, ora eguagliando la responsabilità delle due 
parti concorrenti nel reato, ora tenendola distinta. Quando avviene 
che tacciano in qualche caso, o quando hanno qualche disposizione 
che si discosti da ciò che era di comune opinione fra i giuristi, il 
supplirli o Pinterpretarli si faceva tenendo a norma l'uno o l'altro 
dei su esposti principi. Per esempio, se lo Statuto non parla di chi 
fu causa del reato, ma solo del reato impersonalmente o di chi lo 
consumò, qual pena dovrà darsi al primo f Se si consente al princi- 
pio che il mandante o l'istigatore debba considerarsi quasi fosse egli 
l'autore del reato, la risposta è che deve avere la pena che è sta- 
bilita per l'esecutore *). Alla conseguenza opposta si giunge, se si 
parte dal concetto che a questo l'eccitatore non viene eguagliato se 
non per giuridica finzione. Infatti, cosi essendo, il silenzio dello Sta- 
tuto non può essere interpretato in modo da estendere la pena del- 
l'esecutore del delitto a chi lo provocò, tanto più che le disposizioni 
statutarie devono esser sempre di stretta o letterale interpretazione : 
in tal caso l'istigatore cade nella pena del Diritto comune, secondo 
il prudente arbitrio del giudice 3 ). Ma nemmeno questa era sempre la 
pratica. Poteva darsi che lo Statuto avesse non con espresse parole, 
ma implicitamente o per intenzione accomunato mandante e manda- 
tario: per accertarsene si seguiva la già ricordata dottrina di Bar- 
tolo, il quale distingueva secondo che la legge avesse parlato ogget- 
tivamente del reato, ovvero del suo autore personalmente 4 ). Poteva 



l ) Claro, Qa. LXXXVIII, n. 1, ricorda ohe il Senato di Milano condannò 
soltanto alla fustigazione una donna, la quale aveva consentito all'adultero ohe 
le uccidesse il marito. Cfr. Constit. March., cit., IV, 54. 

*) 6 andino, De tr ansaci., n. 26: « .... in ilio statuto nulla fit mentio de 
mandante, sed solum de committente maleficium.... Propter generale brooardi- 
oum quod sic se habent oommnniter ad maleficia quod qui maleficium fieri man- 
davit ipse feoisse videtur... pari poena puniuntur mandane et faciens ». Cfr. 
Claro, Qu. LVIII, n. 20. 

3 ) Menochio, cit., oas. CCCLIII, n. 14: « Quando statutnm... poenam indioit 
facienti, hoc oasu extra ordinerà tantum iudiois arbitrio mandane iste punitur ». 
Cf. Gandin. 1. e. 

*) Claro, Qu. LXXXIX, n. 2. 



SOGGETTO DEI. BEATO 127 

darsi, inoltre, che la pena stabilita dallo Statuto per il reato fosse 
minore di quella che per l'istigatore stabiliva il Diritto comune: in 
tal caso è la più mite che si applica, sia per il principio generale 
d'interpretare le leggi sempre nel modo più favorevole al reo, sia 
perchè non è possibile ammettere, senza speciali ragioni, che per uno 
stesso reato debba darsi maggior pena a chi ne diede consiglio o 
mandato, che a colui che liberamente se ne fece esecutore 1 ). 

Fatte sotto la stessa influenza della dottrina giuridica che si 
svolgeva intorno ai Diritto comune, non furono sostanzialmente di- 
verse dagli Statuti le legislazioni che li seguirono dei vari Stati ita- 
liani. Al più, deve in queste ravvisarsi una maggiore severità, cor- 
rispondente a tutto il più severo carattere dato al Diritto ptenale 
dall'elemento, che maggiormente* lo invase, dell'interesse politico. 
Infatti, fra le regole anzidette sulla istigazione al reato, quella che 
ordinariamente prevale è che sia l'uno punito a pari coll'altro con- 
corrente. Anche l'altra regola che tal parità si faccia soltanto nel caso 
di reati più gravi, s'incontra nelle legislazioni italiane, per esempio, in 
Venezia *) ; ma la prima più frequente : accoppiano nella pena istigatore 
ed esecutore le costituzioni egidiane 3 ), quelle milanesi 4 ), le toscane 5 ), 
le modenesi 6 ) ed altre. La Carolina non determina pena; ma con una 
disposizione generale, che si adatta ai vari casi di concorso nel reato, 
lascia che i giudici puniscano come la gravità del fatto richiede, ap- 
prezzandolo secondo le circostanze che lo accompagnano e tenendo 
conto delle norme ordinarie della legge. La quale, secondo la mente 
di quel codice, altro non è che lo Statuto locale, e in suo sussidio il 
Diritto comune, con riguardo anche al Diritto canonico: persone 
pratiche devono istruirne, qualora ve ne sia bisogno, il magi- 



1 ) Farinai., Qa. CXXXV, n. 112: « Ex quo statutum est odiosum et non 
recipit interpretationem extensivani: seons si imponeret minorem poenam, quia 
tono tamqnam favorabile est extendendum, et ideo in eo mandans comprehenditur ». 

*) Proni, male/., o. 17: pel veneficio € eamdem poenam substineat ille, qui ad 
hoc faoiendnm oonsilium tribnerit »: of. Pertilr, cit., 89 (9). 

3) Con8tit. March, cit., IV, 62 : « Si quia niandaverit, praestiterit auxilium, con- 
silium vel favorem, simili poena qua prinoipalis puniatur ». 

4 ) Comi. Mediol.j 1451, IV, 73: « Dantes auxilium vel oonsilium eisdem poe- 
sia teneantor »; cf. Pestile, eit., ivi. 

*) Cantini, XIX, 239. Ordinatone.... del dì 9 sett. i68i, $ 11. 

*) Lib. V, tit. 8, art. 45 : « Chi sarà complice del furto eoi consiglio o aiuto 
cooperativo incorrerà le medesime pene come se l'avesse egli medesimo commesso 
con tutte le circostanze aggravanti delle quali avrà avuto notizia ». 



128 DEL BEATO 

strato, che poi deve farne applicazione nel modo indicato ! ). In 
quanto, più particolarmente, al mandato, la severità si mantiene 
più costante. Nello Stato milanese esso era colpito dalla pena stessa 
che il reato, senza che ne fosse motivo di diminuzione il non esser 
qnesto condotto a compimento: anzi, nemmeno il ri finto di accetta* 
zione, che rende inefficace il mandato, salvava il mandante da grave 
pena, che poteva anch'essere di morte, ad arbitrio del Senato o del Prin- 
cipe *). Per le Prammatiche napoletane avevano, nell'assassinio, pena 
capitale sì il mandante che l'accettante, ancorché la consumazione non 
fosse avvenuta 3 ). La morte accompagnata dallo strazio del cadavere e 
dalla confisca è la pena per lo stesso delitto minacciata anche al man- 
dante dai decreti del Monferrato 4 ) Una legge toscana del 1556 raddop- 
piava la pena ordinaria per chi avesse spinto alcuno a recar ad al- 
tri offesa s ). Le già citate Costituzioni modenesi puniscono di morte 
inasprita tanto il mandante che l'esecutore dell'assassinio: se questo 
non seguì, il semplice mandato è punito colla galera a tempo G ). 
I/inasprimento, anche grave, della pena, specialmente negli anzi- 
detti reati, formava regola generale quando il mandato se ne dava 
a gente che faceva mestiere del delitto per trarne lucro: si voleva 



f > Art. 177. Krkss, Commeut. tmccincta in C. C. Caroli V imperata $3: « Qui 
concili um non vagum et inccrtmn, sed tale altari snbministrat qnod sininl et fu- 
turum scelus viaiu et media ostendit. diversimode punitnr prout vel Consilio suo 
plaue anctor crimini* aut certe promotor atque circa media scelesta ignoranti s in 
casti speciali introdnctor e^t. adeoque in dclictum nt concansa intìnit ». 

*) Con*ti1. 9 I. cit.: « Mandane aliqnod delietnm, si mandatario recnset, pnniatur 
etiam ii*&qne ad mortem, arbitrio principis Tel senatns». Mexoch. cit., cas. 352, 
n. 10: « In dominio Mediolani extat antiquum decretum. quo mandans homici- 
dium morte intilctatur. etiam etFectu non secnto...- Quod... hodie videtux contir- 
matuin novis constitutionihns ». 

3 ; 16 apr. 1573: per l*a>>*»a<«5Ìnio anche solo tentato « tanto il mandante quanto 
il mandatario incorrano nella pena di morte naturale ». Cf. 19 agosto 1621: Prag- 
wtat. etc. cit.. tom. I, 291. 

4 ) Sajleta, III, 41, 1598: « Se alcuna persona commetterà o farà commettere 
omicidio... sia punita in pena della testa, e inoltre le siano confiscati tutti i beni. 
Permettendo che si possa usare del sommo rigore anche nel cadavere del delin- 
quente »: cf. Pertile, cit.. 96 (36). 

5 ) Cantini, III, 7-1. Legge 15 giugno 1556: « Qualunque persuaderà, instigherà, 
converrà o ordinerà per amicizia o danari o altro premio di fare offendere alcuna 
persona, s'intenda esser cascato ipso facto nel doppio di tutte le pene che sino a 
qui per leggi e per li statuti si trovono in qualunque modo provviste e ordinate ; 
e di più in quelle pene pecuniarie et afflittive di corpo che parrà al magistrato 
o rettore che le avrà a giudicare insino alla morte inclusive ». 

«) Lib. V, tit. IV, art. 16-18. 



SOGGETTO DEL BEATO 129 

sradicare col terrore questo costume, e perciò si passava sopra an- 
che alla precisione dei concetti giuridici, per ottenere lo scopo con la 
gravezza e prontezza della pena, quantunque non sempre ciò risul- 
tasse di pratica efficacia. Altrettanto si faceva per la repressione 
dei reati politici. 

In mezzo a questa varietà, la quale è propria, come già fu no- 
tato, di tutta la legislazione precedente le riforme del secolo XVIII, 
si vanno raccogliendo i principi che più. tardi poi ebbero schiari- 
mento e conferma. Molto è lasciato alla valutazione delle circostanze 
per determinare il grado della responsabilità di chi si fece istigatore 
del reato. Il giudice ha vasto arbitrio. Ma poiché la punibilità della 
istigazione ha la sua ragione nel nesso di causalità con ciò che ne fu 
o che poteva esserne effetto criminoso, la ricerca di quale e quanta 
sia stata deve essere principalmente diretta a conoscere il grado 
di energia che in essa si ebbe in confronto del conseguitone reato, 
per potere su di quello, più che sulle circostanze della materiale 
esecuzione, misurare la responsabilità dell'istigante. Tale è V inse-i 
gnainento che si è veduto già esser dato dai vecchi maestri, i quali 
indagavano se l'autore del delitto vi fu determinato dall' eccita- 
mento avuto, o se da questo fu soltanto confermata la sua volontà: 
insegnamento, che nella pratica potè essere dimenticato o per la pre- 
valenza di criteri politici nell'amministrazione della giustizia, o per 
voler fare argine anche con violenza a mali troppo gravi e diffusi; ma 
che non potò mai essere scientificamente contrastato, e che perciò, 
dopo che dal concetto del reato fu eliminato ogni elemento non pro- 
priamente giuridico, rimase fondamento e guida delle disposizioni 
che su questa materia porta anche il Diritto vigente. 

§ 2. — Correità. Complicità. 

Può avvenire, che un reato, il quale per sua natura potrebbe es- 
sere condotto a compimento da una persona sola, sia invece compiuto 
dall'opera simultaneamente congiunta di più persone. Il reato è u- 
nico : è un furto, un omicidio; i rei sono più: tutti egualmente», e per 
lo stesso fatto, ladri, omicidi. 

La unità del reato porta seco la unità dei danno. E in conse- 
guenza la pena, finché non fu diretta che al risarcimento, dovette 
essere unica anch'essa: non fu ragione di moltiplicarla il fatto che 
più fossero le persone cui veniva addebitata. Ciò praticamente 
significa che tutti gli autori del reato incorrono nella responsabilità 
penale, senza però che debba ciascuno sopportarla tutta per sé: na- 

Pkssina, Dir. pen. — Voi. II. — 9. 



130 DEL REATO 

sce dal delitto una obbligazione solidale, di cui il creditore, cioè 
la persona che ba avuto il danno, non ba che il diritto di ricevere 
l'intero valore, senza guardare se questo gli venga pagato da uno 
solo dei debitori, da alcuni o da tutti insieme. 

Già era così in Diritto romano, per quei reati che producevano 
danno patrimoniale, il furto, la rapina, il guasto a campi 1 ). Tanto 
più doveva così essere in Diritto barbarico, quando l'elemento ma- 
teriale del reato, ossia il danno che ne conseguiva, era, se non 
unico, prevalente per la valutazione degli effetti penali. In seguito 
della comune azione criminosa i colpevoli erano tutti obbligati al 
risarcimento; la responsabilità li colpiva tutti ed integralmente; ma 
quando alcun di loro avesse sodisfatto ogni interesse del danneg- 
giato, questi non aveva più diritto di volgersi contro gli altri. Il suo 
credito era estinto coll'avvenuto pagamento. Piuttosto un diritto na- 
sceva in chi aveva pagato, ed era quello di agire contro i compagni 
di reità, per avere il rimborso della parte che egli aveva per ciascuno 
«anticipato e sborsato. Un' antica legge dimostra vivo questo stato di 
cose nel Diritto longobardo. Essa dice: se più persone si sono insieme 
unite per compiere un omicidio, e lo hanno compiuto, esse hanno fa- 
coltà di unirsi ancora per pagare tutte insieme la pena, cioè il prezzo 
del morto: se taluna volesse esonerarsi dalla sua quota di pagamento, 
deve dimostrare nei modi legali di non aver avuto parte al reato; se 
non può dimostrarlo, rimane, per pena della sua presunzione, obbli- 
gata a pagare tutt'intera la somma.. 2 ) Altrettanto è dichiarato pel 
reato di furto 3 ). Stando così le cose, la considerazione del dolo non 
può avere alcuna importanza. La sua presenza o la mancanza non 
cambia le conseguenze, come può vedersi in questo esempio: più ta- 
gliatori stanno abbattendo un albero; mentre questo cade, passa un 
viandante che ne resta ucciso; dolo non v ? è; eppur quelli, dice la 
legge, devono pagare in comune l'intero prezzo del morto 4 ). Sicché 
di siffatto modo di considerare la correità la conseguenza ultima era che 
la partecipazione al reato poteva rimanere impunita : se taluno avesse 
voluto sbarazzarsi, uccidendolo, del proprio avversario, ed avesse 
cercato cooperatori per la sicurezza della riuscita; bastava che egli, 
come il più interessato, assumesse tutto su di sé il pagamento del 
guidrigildo, affinchè gli altri non avessero da temere responsabilità 



l ) Cfr. Ferrini, cit., pag. 109. 
*) Rot., 12: cfr. 307. 

3 ) Ivi, 263, 

4 ) Ivi, 138. 



SOGGETTO DEL BEATO 131 

alcuna. Grave conseguenza, che dovè scomparire a mano a mano che 
del reato si dichiarava meglio il concetto, e verso scopo meno ma- 
teriale si dirigeva la pena. 

Da prima, pur questa rimanendo unica pel reato commesso da più 
persone, si cercò tuttavia di dare a ciascuna una pena propria per 
V accordo precedente, considerandolo come altro reato, distinto da 
quello che doveva esserne conseguenza: fu la pena dei 20 soldi 
di multa, che già si disse esser caratteristica per i partecipanti a 
congiura criminosa {oonsilium mortis) l ). Era appena un passo verso 
il riconoscimento della responsabilità individuale dei cooperatori, e 
nemmen tanto era senza contrasto: non mancavano giureconsulti, i 
quali sostenevano che, qualora fosse avvenuto l'omicidio, e si fosse 
pagato il guidrigildo, dovessero in questo rimaner compresi ed estinti 
i pagamenti minori; di modo che le multe non avrebbero colpito effi- 
cacemente i congiuranti, se non nel caso che il reato meditato non 
avesse avuto il suo effetto 8 ). 

In appresso, il legislatore fu condotto a ponderar meglio gli 
elementi di questa forma di concorso, la cooperazione nel reato, e a 
farvi corrispondere più giusti e più efficaci provvedimenti. Varie 
ragioni ed occasioni ve lo trassero. ' 

Fra queste è da osservarsi, in primo luogo, il fatto che la coo- 
perazione nel mettere in atto il delitto può essere o necessaria od ac- 
cidentale: necessaria, quando il delitto stesso la richiede per sua 
condizione; accidentale, quando ciò non occorre. Infatti, si hanno 
delitti che non possono prender vita se non dal simultaneo concorso 
di più persone; se questo manca, quelli non si formano 3 ). E perciò 
non si può in simil caso, come può farsi in altri diversi, prescindere 
dalla considerazione della pluralità de' rei, quasi il delitto fosse stato 
eseguito da una persona sola. Esempi ne sono la ribellione, la con- 
giura, il tumulto pubblico. Fin dalle prime sue leggi dovette occu- 
parsene l'Editto longobardo, perchè la tranquillità dello Stato e dei 
cittadini ne era messa in pericolo. Le condizioni di violenza in cui 
si trovava allora la società, per la recente conquista barbarica, ed il 
seguitone contrasto e rinnovamento di tanti interessi, rendevano fre- 
quente e grave questa specie di reati. Il legislatore provvede a re- 
primerli, ed incomincia, per riuscire nel suo scopo, a determinarne il 
carattere o la figura, dichiarando che non può aversi violenza tumul- 



*) Rot., il. 

*) Exposit., ivi, $ 4. 

*) Hot., 19 : cfr. Rach., 10. 



132 DEL BEATO 

tuosa (manus armata), se non vi concorrono almeno quattro nomini: 
con numero minore la masnada criminale non si forma 1 ). Quindi 
si pose la pena, dalla quale nessuno di quelli fu esente, ma che 
nemmeno fu eguale per tutti. Al capo della turba (prior, auctor, 
qui in capite est) è data la pena maggiore, la morte, riscattabile con 
900 soldi; per gli altri (qui cum ipso fuerint, qui secuti sunt) si 
pone la multa di soldi 80. Simile è il caso della sollevazione di 
campagnuoli contro il magistrato o contro chi credono usurpatore di 
loro beni o diritti: colui che se ne mette a capo incontra la pena di 
morte, quando non se ne riscatti pagando il proprio guidrigildo; i 
seguaci hanno la multa di 12 soldi ciascuno, oltre a non poter chie- 
dere alcun risarcimento per ferite od altro danno che nel provocato 
tumulto avessero ricevuto 2 ). Altri esempi si presentano nel succes- 
sivo svolgimento dell' Editto. Chi fa ribellione contro la pubblica 
potestà, chi aduna gente per rapire una donna, ha la pena che il 
suo reato merita, anche quella capitale, mentre i suoi seguaci non 
sono puniti che di multa: così in Liutprando 3 ). Ancora nei Capitolari 
rimane immutato questo principio: Lotario, rinnovando il divieto, più. 
volto già fatto, contro le congiure o società fortificate con segreto 
giuramento, distingue la responsabilità del promotore da quella dei 
cooperanti, dando al primo la pena più grave e gli altri punendo 
ordinariamente di multa 4 ). 

Non era in ciò diverso il Diritto romano. Come le leggi barbariche 
vi Si trovavano concordi quando si trattava di punire con unica e 
divisibile pena gli autori di un danno privato, che fosse Stato con- 
seguenza di reato comune; ne avevano pure accettato la regola che, 
trattandosi di reato di moltitudine, portante pubblico disordine, do- 
vesse farsi distinzione fra chi erane a capo ed i seguaci, e propor- 
zionare la pena al grado della responsabilità di ciascuno. Così facendo, 
si a obbediva anche ad un motivo di prudenza, già messo in luce dai 
giuristi romani : punir tutti severamente, in specie se molti siano i 
colpevoli, potrebbe essere pericoloso, come di pericolo anche mag- 
giore potrebbe essere la mitezza con tutti; che nel primo caso poteva 
accendersi la resistenza e stimolarsi la vendetta, e nel secondo poteva 
dimostrarsi debolezza, verso i nemici dello Stato e della pace del 



*) Rot. 19: cf. 249, 279. 
*) Ivi, 280. 

3 ) Lictpr., 35, 94: Rack., 10. 

4 ) Borkt., I, 318, o. 4; li, 16, e. 10; 61, o. 6. 



SOGGETTO DEL BEATO 133 

popolo. l ) L'aver, dunque, due sistemi nel determinare la responsabi- 
lità di più persone che abbiano dato mano alla esecuzione dì un reato, 
ora accomunando tutti in una pena ed ora questa graduando, è conse- 
guenza del diverso carattere che nel reato stesso si veda e delle cir- 
costanze di fatto, le quali possono realmente far si che la colpa dell'uno 
sia distinta da quella di altro cooperatore, e che il non trattar tutti 
ad un modo corrisponda a quel pubblico interesse, cui principalmente 
deve attendere chi fa e chi applica la legge. E questo, come si disse, 
fa già un fatto che condusse il legislatore ad esaminare addentro la 
composizione o i caratteri della cooperazione criminosa, abbandonando 
l'antico superficiale concetto del tener conto solamente dell'effetto 
dannoso che ne conseguiva, e che sugli autori non gettava altra re- 
sponsabilità che del risarcimento, lasciando che si accordassero fra 
loro sul modo di pagarlo. 

In secondo luogo, pur dal Diritto romano si è tratto, o almeno se 
ne è avuta più precisa dichiarazione, un altro concetto; cioè, che 
non sempre nei reati producenti offesa privata si ha tal danno, che 
sia capace di essere esattamente valutato e compensato a denaro, 
come doveva esser supposto quando si stabiliva unica pena, qua- 
lunque fosse il numero dei partecipanti a commetterli. L'esempio ca- 
ratteristico qui è dato dal reato d' ingiuria, e più in generale da quelli 
lesivi dell'altrui onore : quanti sono gl'ingiurianti, tante sono le offese, 
e tante perciò devono esserne le riparazioni 2 ). Con più forte ragione 
vien così giudicato se l'offesa fosse fatta alla pubblica Autorità : tal 
reato non costituisce un fatto unico, ma una pluralità di fatti colpe- 
voli, quantunque tutti si manifestino e si compiano con una sola azione 
collettiva 3 ). E siccome in questi casi, e in specie di reati contro 
l'ordine pubblico, la pena era fisica od afflittiva, ecco un'altra ragione, 
la qualità, cioè, della pena stessa, per far che questa, se non si voleva che 
alcuni dei rei rimanessero impuniti, dovesse tante volte ripetersi quanti 
eran coloro che l'avevano meritata. In fine, se si ha riguardo al dolo, 
alla intenzione criminosa, deve anche per ciò la pena essere eguale 
per tutti. 

Per indurre il legislatore barbarico ad applicare questi concetti, non 
deve, però, dimenticarsi che l'ammaestramento del Diritto romano fu 



*) Vegetius, de re milit., Ili, 4. « rectius est more inaiorum in auctores 

criminum vindicare, ut ad omnes metus ad paucos poena perveniat ». 

*) Fr. 34, Dig. XLVII, 10: «Tot iniuriae sunt quot et personae iniuriam fa- 
oientium ». 

3) Fr. 9, ivi, II, 1: « Quia hio et comterapta maiestas vindicatur plura 

faota sunt, non, ut in furto, unum ». 



134 DEL REATO 

avvalorato da quella forza viva che era il sentimento religioso, sotto 
la forma di ammaestramento della Chiesa. Nei reati che abbiano tal 
carattere, che il loro oggetto si rappresenti come infrazione dei di- 
ritti o precetti della Divinità, e perciò come diretta offesa di questa; 
il male non può essere unico, quando più persone vi abbiano parteci- 
pato, sol perchè unica o comune fu l'azione da cui derivò; né la pena 
può dall'uno essere sostenuta per l'altro, né essere sodisfatta a quote, 
giacché deve in ciascuno dei colpevoli produrre intero il suo effetto, 
non solo giuridico, ma anche spirituale della espiazione ed emenda. 
Di ciò, di cui meglio si dirà altrove, la conseguenza è che anche la 
idea religiosa dovè spingere le antiche leggi medievali fuori del 
vecchio concetto, pel quale la pluralità dei rei doveva produrre dimi- 
nuzione di responsabilità per tutti, e per alcuni poteva anche por- 
tare la impunità. È tutto un movimento o progresso corrispondente 
all'altro che nella nozione o valutazione del reato tendeva sempre 
meglio a sostituire il criterio o la ricerca del dolo a quello del danno : 
compensar questo si può da una persona o da un'altra, con somma 
unica o con porzioni riunite; espiare il dolo non è possibile, se non 
da ciascuno personalmente che ne sia stato affetto, e in quella pre- 
cisa misura che corrisponda al grado col quale ciascuno cooperò 
nel reato. Quando a ciò si fu giunti, allora fu possibile ed utile ri- 
cercare il vario modo col quale i rei erano convenuti nell'azione co- 
mune: era inutile questa ricerca, finché la pena rimaneva unica e 
collettiva; o al più, quando tutti si volessero punire, poteva essere 
sufficiente determinare chi fosse il capo e quali i seguaci. Le ragioni 
ora esposte condussero ad una più esatta analisi della correità, 
per conoscere, in relazione col dolo manifestato, il grado della re- 
sponsabilità di ciascuno. Con ciò si riparò contro il fatto, che prima 
si poteva avere, che non tutti i rei fossero puniti; ma potè questa 
più sottile indagine aver anche l'effetto che non fosse involto nella 
pena chi non aveva responsabilità. Per esempio, avvenuto un omi- 
cido, può, se non si fa considerazione che del danno, chiedersi il risar- 
cimento a chi lo compì o a chi diede l'arma con la quale fu com- 
piuto: ma, venendosi a tener conto delle intenzioni, chi diede 
l'arma può non essere tratto nella responsabilità, e perciò nemmeno 
nella pena, qualora dimostri che non l'aveva egli data all'omicida 
affinchè se ne servisse per commettere delitto. Così dice una legge 
di Botari 1 ): il dirlo mostra che si doveva correggere l'invete- 
rato modo d' intendere le cose ; e il doverlo correggere era l'effetto 



*) Rot. ; 307. 



SOGOETTO DEL BEATO 135 

del penetrare che facevano nel Diritto barbarico le massime più civili 
del Diritto romano, confortate anche dalla autorità della Chiesa. 

Però, se gli effetti, e più per ricevutane impronta che per spon- 
tanea produzione, se ne mostrano fin dal Diritto barbarico, la trat- 
tazione e la sistemazione scientifica delle varie specie di correità e 
complicità sono propriamente del periodo susseguente, nel quale, 
sotto la guida del Diritto romano, tornato a pieno onore, anche quello 
penale fu oggetto in Italia di studi nuovi e speciali. Le conseguenze 
ne furono di duplice ordine : nel campo scientifico e in quello pratico 
o della legislazione. 

Incominciando da questa, è da notarsi che negli Statuti domina 
la tendenza di severità. La prepotenza dei feudi, l'antagonismo delle 
fazioni, la faida familiare, la solidarietà delle corporazioni rendevano 
frequenti e pericolose le unioni fra rei, e conveniva difendersene. 
La pratica giornaliera forniva agli studiosi, ai magistrati, ai legi- 
slatori, gli elementi sicuri per distinguere i vari modi coi quali la 
cooperazione nel delitto poteva avvenire. Quando si ha propria- 
mente la correità, vale a dire la identica partecipazione di più per- 
sone in unica azione delittuosa, non si fa differenza fra l'una e 
l'altra: tutti sono egualmente rei, a meno che per taluno non con- 
corrano circostanze atte ad attenuarne o ad aggravarne la respon- 
sabilità in confronto degli altri. Nel caso, invece, della complicità; 
quando, cioè, la intensità delia partecipazione non è la stessa per tutti, 
in quanto che accanto al reo principale gli altri, che con lui coope- 
rarono, non sono responsabili che dell'avergli portato aiuto; suol 
farsi un' altra distinzione, secondo che l' aiuto sia stato tale che 
senza di esso il reato non sarebbe avvenuto, ovvero non vi potè che 
come elemento accessorio. Deve anche tenersi conto del modo col 
quale, nell'un caso o nell'altro, l'aiuto fu dato. 

Per la complicità che rende possibile la esecuzione del reato, gli 
Statuti hanno per regola la parità delia pena. Ma di più essi ten- 
dono ad applicare questo principio, anche se il prestato aiuto non 
appare come fattore necessario del delitto, quando vi concorrano 
altre gravi ragioni. H pubblico interesse è fra queste la principale. 
Infatti, sotto la spinta e con la scorta del Diritto romano, la parità 
di pena, senza procedere ad altre distinzioni, è dagli Statuti ordina- 
riamente imposta nei reati di assassinio *), di falsificazione di mo- 



J ) Viterbo (1251), IV, 20: « qui operam dedit ad homicidiura faoiendura »; 
Novara (1277), in Leg. Mun. cit., I, 596 e seg., o. 97, 99; Montefeltro (1384), II, 
4: « che dessero aiuto, consiglio o favore »; Firenze (1415), III, 35; Tolentino 



136 DEL BEATO 

heta *), di veneficio *), di violazione delle tregue 3 ), di tradimento 4 ), 
di ratto 5 ), di ribellione contro i pubblici ufficiali 6 ), d' incendio do- 
loso 7 ), di violenta introduzione nella casa altrui per scopo di furto 8 ) 
ed in taluni altri casi di simile gravità c ). Xon manca esempio che 
la pena del complice sia anche più elevata di quella del reo princi- 
pale: lo Statuto d'Ivrea punisce chi presta il denaro pel giuoco proi- 
bito con una multa triplicata in confronto di quella in cui cade il 
giuocatore l0 ); chi offre consapevolmente pel medesimo scopo la pro- 
pria casa ha per lo Statuto di Moncalieri il doppio della pena lì ); 
e così altrove 12 ). Ma, evidentemente, qui lian luogo speciali considera- 
zioni, per le quali il fautore del giuoco vietato può apparire più col- 
pevole di chi ne approfitta. È una eccezione, che nemmeno per que- 
sto medesimo reato ha costante applicazione ,3 ); e la regola rimane 



(1436) III, 39; Pergola (1510) III, 31, 32; Sinigaglia (1537), III, 9; Ancona (1566), 
III, 7; Cesena (1588), p. 127: cfr. Kohler, 247-250. 

*) Aosta (1253), Leg. mun. cit., I, 36: « Si quia falsani monetam fecerit vel 
consilium et auxilium art oam facieudam dederit... persona ipsius in voluntate 
comitis sit et bona ipsius omnia confiscentur » ; Reggio (1501), III, 76 ; Ferrara 
(1334), 169; Treviso (1574), III, 3; Cesena, cit., p. 137. 

*) Aosta, ivi, 1, 37; Venezia (1232), e. 17; Treviso, cit., Ili, 30. 

3 ) Bergamo (seo. XIII), IX, 6, Leg. mun. cit., 1934: « eadem poena sit illius 
qui in ipso facto ei soienter adiutorium dederit ». 

4 ) Parma (1316), ni, 211; Milano (1541), 133 ; Cesena cit., p. 137; Bologna 
(1525): Kohler, 249. 

5 ) Pisa, lir. Comm. (1286), III, 3: « Femiuam pisane oivitatis vel dist rictus... 
si quis rapuerit si ve in rapiendo raptori adiutor fuerit... ipsum puniemus et con- 
dempnabinms a libris CC usque in libras M denar. et ultra et o. »; Vicenza (1425), 
III, 19; Reggio (1501), III, 42. 

fi ) Parma, cit., p. 258; Faenza (1527), IV, 30. 

7 ) Mirandola (1386), IV, p. 114; Cesena, cit., p. 139. 

8 ) Moncalieri (sec. XIV), Leg. cit., e. 1319, « eandem penani solvere tenean- 
tur participes et factores fractionis » ; Mirandola (1386), 101 ; Cremona (1387), 
136; Lodi (1390), 551; Casalmaggiore (1424), p. 51; Castellarquato (1145), V 49; 
Reggio (1501) III, 71; Genova (1556), II, 20; Monterubbiano (1574), V, 70; 
Pergola (1510), III, 55. 

9 ) Perugia (1425), in, 33; Osimo (1571), IV, 73; Genova (1556), II, 8, 20, 
31, 41; Ferrara (1534), 158, 159, 169. 

10 ) Ivrea (sec. XIV), 1. e. col. 1219: « Solvat lussor.... sol. XX.... Ule vero 
in ouius domo... ad aliquem de predictis ludis probibitis lussum fuerit eo sciente 
solvat solidos LX » ; Arezzo (1580), III, 25, lire 25 contro 10 : Kohlkr, 254. 

11 ) Moncalieri (sec. XIV), 1. e, col. 1397: « et qui in domo sua ludere pa- 
cietur solvat duplicem penam ». 

lt ) Osimo (1571), IV, 48. 

l3 ) Torino (1360), Leg. mun., I, 272: « Dorainus domus... in qua... eo sciente 
uldetur ad dictum ludum proibitimi, eamdem penam... qualibet vice solvat ». 



SOGGETTO DEL BEATO 137 

quella anzidetta della parificazione fra i complici ed il reo princi- 
pale, così se la complicità fu condizione necessaria per il compi- 
mento del reato, come se ciò rendasi opportuno per altri motivi. 

Sia che questi manchino, sia, in generale, perchè la legislazione 
statutaria ama tenersi sempre in relazione con la realtà della vita, 
quale viene di tempo in tempo trasformandosi, spesso incontra che 
si devìi dai rigorosi principi del Diritto ! ), nel senso di usar mitezza 
verso il complice. Forse a questo risultato non fu del tutto e- 
straneo quanto nelle tradizioni o nelle consuetudini poteva an- 
cora sopravvivere di Diritto barbarico, il quale, come si disse, era 
tratto da sue originarie qualità a fare della cooperazione nel reato 
minor conto di quanto ne facessero in molti casi il Diritto romano 
e più quello canonico. Certo è che la diminuzione della pena 
pel complice, in confronto del reo principale, è frequente negli 
Statuti, quando non si tratti dei reati maggiori, né Paiuto sia 
stato condizione indispensabile per la riuscita del reato *). In 
doppio modo ciò praticavasi. In molti casi lo Statuto espressamente 
indicava in qnal proporzione si dovesse moderare per il cooperatore 
la pena stabilita per il reo principale. Frequentemente tal diminu- 
zione era di metà: così era dichiarato per questo o quel reato in 
specie, ovvero in modo generale per la complicità, fino a che non 
fosse altrimenti stabilito 3 ). Altra volta la diminuzione era anche 
maggiore, riducendosi la pena alla quarta parte 4 ), alla quinta 5 ), e 
prendendo per lo più come criterio di queste riduzioni la varia in- 
tensità ed efficacia dell'aiuto prestato 6 ). Ovvero, senza attenersi ad 



*.) Cesena (1588), p. 164: « Licot rigorositas iuris agentes ot auxilium prae- 
bentes pari poena oonstringat, volentes taraen id man suetu dine moderare... ». 

2 ) Camerino (1570), III, 13, dà minor pena al complice anche dell'omicidio, 
eccetto il caso che egli stesso « peroussit (l'assalito) vel tenuit vel ita impedi vit 
quod se nequivit defendere »; Ripatransone (1568), IV, 9*, 101. 

3 ) Pistoia (1296), III, 15*8 : « Qui vero ad praedietum commiotendum oxces- 
Bum suum praestiterit adiutorium vel favorem... puniatur media uniuscuiusque 
pene supra relate »; Lucca (1308), III, 39; Cividale (1309), e. 28; Firenze (1415) 
in, 113; Visso (1461), ni, 63; Macerata (1553), in, 50; Montembbiano (1574), 
V, 70. 

4 ) Padova (1136), 772, 7723: per violenza a donna, lire 25 al cooperatore in 
luogo di 100 al reo principale. 

5 ) Piacenza, Stat. mere, o. 143, p. 1, 2: per spendita di falsa moneta, 20 
lire contro 100; Lucca (1308), III, 7, 39: pel rapimento, 100 lire contro 500. 

*) Tolentino (1436); III, 44 : punito con 1 l i delle pena chi aiuta a parole; 
con 7t cn l contribuisce nella preparazione; coli' intero chi partecipa alla esecu- 
zione; Pergola (1510), III, 55: l /s per chi soltanto assiste al reato, altrimenti 
l'intero; Massa (1592), V, 30. 



138 DEL BEATO 

una quota della somma principale, si stabiliva una somma fissa, al 
di sotto dì questa 1 ). Ordinariamente ciò supponeva che il reato fosse 
punito a denaro. Ma non era necessario che fosse sempre così; che 
lo stesso principio si applicava anche allora che al reo principale 
fosse imposta una pena fisica, sia sostituendo a questa pel com- 
plice una multa '), sia rendendola men grave : per esempio, ciò, che 
nell'autore principale è punito con la morte, nel complice può esserlo 
con l'amputazione della mano o del piede 3 ). 

Con tali disposizioni si aveva il mezzo di proporzionare la pena 
alle varie gradazioni che potevano ravvisarsi nel fatto dell' aiuto 
al delinquente, a ciò prestandosi con facilità la minuta casistica 
che è propria delle legislazioni comunali 4 ). Anche meglio, però, 
si prestava a questo scopo l'altro dei due modi co' quali solevasi 
pel complice mitigare la pena principale, quello, vale a dire, di af- 
fidarne, caso per caso, la valutazione e la misura al prudente arbi- 
trio del giudice. Talvolta questo provvedimento era preso per alcun 
reato in particolare, e specialmente per quelli di sangue 5 ); talvolta 
era, invece, un provvedimento generale 6 ). 

Così i due sistemi, della eguaglianza della pena nei cooperatori di 
unico reato e della mitigazione per coloro che vi hanno avuto com- 
plicità, si trovano ampiamente praticati negli Statuti. Per applicare 
l'uno o l'altro si cercano ragioni nella qualità dei reati e nella spe- 



l ) Brescia 1254), Leg. mun. cit., 1584 (122), per la complicità dell'eresia 
100 sol.; Parma (1234), II, 283, del brigantaggio 300 L; Bologna (1525) del ra- 
pimento, 100, 200, 500 1. contro 1000 etc, secondo l'effetto dell'aiuto prestato. 
Cfr. Kohler, 251, 252. 

*) In Sinigaglia (1537), III, 8 e in Macerata (1553), III, 43, l'aiuto all'as- 
sassino è punito, invece ohe di morte, con multa ed eventualmente coli' amputa- 
zione della mano; in Treviso (1574), III, 8, 9, l'aiuto ai ribelli porta la pona di 
1. 3000 sostituita a quella capitale: in Todi (1551), III, 36, alla pena corporale 
del reo corrisponde per il coadiutore la multa di 1. 50. 

3 ) Carpi (1353), p. 49, U falsario ha la morte sul rogo, l'aiutante il taglio 
della mano; in Bologna (1525) vige lo stesso principio; in Treviso, cit., per le 
violenze al pudore il reo ha la morte e chi diede aiuto l'amputazione del piede. 

4 ) Cesena (1588), p. 127: il oompUce feritore ha il taglio della mano in qua 
magia potest; ohi solo assistette, ha il taglio del piede; chi fece anche meno, la 
multa di L. 50. 

5 ) Pisa (1286), III, 8, chi dà aiuto agli omicidi e ferimenti gravi « sit in 
arbitrio Potestatum et Capitaneorum tain in avere quam et persona »; Novara, 
cit., e. 97: avvenuto un omicidio, il Potestà « con tra illos habeat virtutem sta- 
tuendi quos reperit operam Ben auxilium ad illud malcficium perpetrandum dedisse »; 
Parma (1316), II, 285, ni, 249; Orvieto (1581), III, 39; Cesena (1588), 164. 

«) Pavia (1505), e. 62: Koulkr, 251. 



SOGGETTO DEL BEATO 139 

eie ed efficacia della cooperazione avutavi, come già fu notato. Però 
non è da tacersi che questa distinzione non è assoluta né costan- 
temente esatta. 

La molteplicità delle circostanze, in mezzo alle quali si facevano 
e si rifacevano gli Statuti, portava continue deviazioni dai principi 
severi e netti del diritto: quindi avveniva che non solo nei diversi 
Statuti, ma nelle successive riforme di ciascuno di essi fosse per la 
stessa specie di reato or seguita una norma ed ora l'altra, e che 
in un luogo si avesse la severità maggiore per un fatto meno grave 
di quello per cui altrove si applicava il criterio più mite: per esempio,. 
ragioni locali possono più gravemente far punire chi favorisce il 
giuoco di azzardo che il manutengolo dei briganti. 

Fra questa varietà di disposizioni si offrono allo studioso più 
osservazioni, delle quali talune meritano di non essere abbandonate. 

Una notevole disposizione, che ricorda alcun'altra già menzionata 
del Diritto romano, è quella che di più cooperatori nello stesso reato, 
ed egualmente responsabili, soltanto alcuni sostengano la pena, 
e gli altri rimangano del tutto impuniti, ovvero abbiano una pena 
minore. Si disse che, la impunità di una parte dei responsabili di uno 
stesso delitto era possibile anche nel Diritto barbarico : ma ciò era 
effetto allora della qualità della pena; la quale, unica e pecuniaria, po- 
teva esser dagli uni pagata per gii altri, come accade in qualunque 
obbligazione solidale, dove il debitore che paghi scioglie dal debito 
i compagni. Ora non accade così: la esenzione da pena, o almeno 
dalla ordinaria, era consigliata da ragioni ove il pubblico interesse 
s'intrecciava con antiche abitudini, non cadute ancora dall'animo dei 
popolo. Il pubblico interesse consiglia di non incrudelire contro 
troppe persone. Lo dice lo Statuto di Cesena: non si deve far strage; 
e perciò fra molti, che l'avrebbero meritata, la pena di morte s'in- 
fligge ad uno di loro od a pochi '). Qualche cosa di simile, se non 
si guardi alla vastità delle conseguenze, pratica vasi in antico, quando 
si procedeva alla decimazione fra i soldati colpevoli. Ed è un con- 
cetto che negli Statuti ha frequenza di applicazione : in Firenze era 
ordinato che, commettendosi da molte persone un omicidio, soltanto 
tre dovessero esserne condannate a pena capitale, due fra gli 
esecutori ed uno dei complici, o viceversa: le altre erano punite di 
multa, di lire 4000 se della prima categoria, di 1000 se colpevoli 
di complicità *). In Civitavecchia era, nello stesso caso, punito solo 



') Stat. 1588, p. 127: « ne strages fiat ». 

2 ) Ordlnam. di giust., 1292, Statuto, 1415, III, 125: Fertile, 109 (86). 



140 BEL BEATO 

uno dei rei principali ed uno dei concorrenti *) : in Camerino si pu- 
nivano due dqgli omicidi, uno dei complici ed uno degli istigatori 2 ) : 
in Arezzo a due degli autori si dava la morte, agli altri una multa 
di lire 2000 3) : negli Statuti di Visso, di Faenza ed in altri si ave- 
vano provvedimenti simili 4 ). 

E non solo negli Statuti; che pur nelle legislazioni dei princi- 
pati si trova applicato questo sistema di non far sostenere la pena 
che ad alcuni dei concorrenti in un reato: ne danno esempio le 
costituzioni egidiane, nelle quali è prescritto che di più complici in 
un omicidio due soltanto siano puniti colla pena ordinaria, uno, cioè, 
degli esecutori ed uno dei mandanti ; gli altri, quantunque rei dello 
stesso fatto e nel medesimo grado, non subiscono che una pena mitigata, 
quale si dà agli ausiliari o favoreggiatori 5 ). Ora, così tenace durata 
di tal sistema punitivo si spiega non solo con quel pubblico interesse 
dianzi detto, che avrebbe poi dovuto cessare col progressivo for- 
tificarsi della pubblica potestà; ma anche con l'intrecciarsi ad esso 
di antichi sentimenti, difficili a sradicarsi dal popolo; con quelli dell'o- 
nore e della vendetta; i quali, per quanto le leggi avessero cercato di 
comprimerli, formavano sempre un'eredità che i tempi nuovi non pote- 
vano non accettare. Se ne parlerà a suo luogo. Il fatto, qui appena ac- 
cennato, basta per lumeggiare le anzidette disposizioni: mentre con 
esse l'esercizio della potestà punitrice è assicurato allo Stato, si per- 
mette nel tempo stesso che gli offesi vi partecipino, e che abbia cosi 
una legale continuazione, per quanto limitata, la facoltà che in an- 
tico essi avevano di farsi con le proprie mani ragione contro 
l'autore del danno. Infatti, è da osservarsi che quelle disposizioni si 
riferiscono tutte ai reati di omicidio ed ai ferimenti gravi. La ven- 
detta di sangue in qualche modo voleva ancora manifestarsi. Erano 
i parenti dell'ucciso che, invitati dal magistrato, indicavano quale 
tra i colpevoli dovesse subire la pena ordinaria o maggiore, e 
quali potessero godere del beneficio della pena attenuata o della 
piena impunità. Essi, in conseguenza, avevano nelle proprie mani il 
diritto di morte o di grazia contro gli uccisori; non più in modo 
assoluto, come allora che la famiglia dell'ucciso era arbitra sulla 
sodisfazione che essa, essa sola, doveva prendersi; ma in modo 



4 ) Civitavecchia (1451), II, 19. 
*) Camerino (1560), III, 63. 

3 ) Arezzo (1580), III, 28. 

4 ) Visso (1461) III, 12; Faenza (1527) IV, 30; Kohler, 255. 

5 ) Lib. IV, e. 54. 



SOGGETTO DEL REATO 141 

limitato, destinando chi dovesse dei colpe vqjl aver morte e chi grazia '). 
Se dai parenti non si fosse avuta, per qualsiasi motivo, questa de- 
signazione, avrebbe supplito coli' opera propria il magistrato *), ov- 
vero si sarebbe affidata la scelta alla sorte 3). 

Altra osservazione, pur a proposito degli Statuti, è quella che 
si riferisce alla concorrenza nella esecuzione dei reati, avvenuta 
in modo indiretto; ossia, non con la partecipazione a quegli atti da 
cui immediatamente l'azione criminosa risulta, ma, colP averne al- 
trimenti facilitato o reso possibile il compimento. Ciò può avve- 
nire, innanzi tutto, mediante il somministrare i mezzi che sono 
necessari per commettere il delitto. Chi prestava a tal uopo la 
sua casa era punito come il reo principale 4 ), non altrimenti di 
quanto era in simili casi voluto dal Diritto romano 6 ) : qualche volta 
anzi la pena eragli aumentata, come già si disse pei reati di giuoco. 
Anche il fornire le armi era un modo di cooperazione criminosa, 
valutata ora dalle su indicate disposizioni legislative, ora dall'arbi- 



1 ) Civitavecchia (1451), II, 19: « Messer lo vicario faccia venire ad esso li 
più proxixnani parenti de lo ocoiso... et per essi faccia elegore uno de quelli sono 
stati colpevoli nel fare,... lo quale sia punito ne la deota pena (morte) et confi- 
scatione dei beni. Et per quelli predetti fare elegere un altro de quelli hanno 
comandato... Li quali duo solamente possano essere puniti ne le decte pone et 
non più per un medesimo homicidio ». Costit. Egidiane, cit: « Iudex malefi- 
cionim... proximiores consanguineos occisi... corani se faciat evo cari, et diligcnter 
attenteque ab eis per juramentum de qualitate culpae cuiuslibet ipsorum et utruni 
sint culpabilcs in faoiendo aut praecipi mandando vel fieri facieudo aut associando 
vel alio auxilio seu favore per eos vel maiorem partem ipsorum praestito, eligi 
faoiat ex culpabilibus unum principalem auctorem, qui solus pocna legitima et 
oonfiscationis et do vastat ionia puniatur, et unum alium eligi faciat per eosdem 
de mandantibus sive fieri faoientibns, si qui in mandando intervenerint ». 

2 ) Civitavecchia, cit.; Firenze, cit.: « Si (con iuncti) requisiti per rectorem non 
facerent diotos oapitaneos (capitanei in faoiendo et in fi eri faoiendo; cioè designati 
come capi), rector faoere teneatur eosdem et ipsos tres punire poena capitis ». 

3 ) Ancora nel sec. XVIII: un ed. piemont. (Duboin, XXVIII, p. 1774) puni- 
sce tutti indistintamente gli autori principali delle congiure criminoso, ma gli 
altri ammette « al solito beneficio della sorte ». Così, per imitazione romana, 
nsavasi principalmente nei delitti militari: per esempio, l'Ordin. di mar. del 1717 
(ivi, XXIX, 1217) puniva i disertori, arrestati tutti ad un tempo, in modo da 
potersi avere un'unità di delitto, tirando alla sorte nel modo seguente: se i rei 
sono da due a cinque, se ne punisce uno ; di sei se ne puniscono due ; e così colla 
stessa proporzione se sono in numero maggiore. 

4 ) Pisa, Br. Cam. (1286), III, 22: « Si aliquis de aliqua turri vel domo lapidea 
vel lanoeam.... proieoerit;... vel si dominus turris vel domus oonsenserit, . . . tolle- 
raus ei a lib. C usque in CC denar. »; Massa (1592), V, 19. 

5 ) Cfr. fr. 8, Dig., XLVIII, 5. 



142 DEL REATO 

trio del giudice. Il trarre, con artifizio la vittima nel luogo designato 
per compiere su di essa il delitto era altra forma di aiuto, pur se- 
veramente punita. Poteva chi ciò facesse esser considerato, in man- 
canza di speciali disposizioni, come un complice secondario, ed esser 
punito con pena minore della ordinaria: ma il caso era talvolta e- 
spressamente preveduto, e la pena era allora severa. Per esempio, 
nello Statuto di Roma era prescritto che colui che con frode 
traesse altri nel luogo ove V assassino attendeva, sarebbe pu- 
nito di multa progressiva od anche con la morte, secondo che la 
vittima fosse stata ferita i)iù o meno gravemente, ovvero uc- 
cisa 1 ). Finalmente, si tratta quale cooperatore nel reato colui che, 
potendo, col farne denunzia o in altro modo, impedirne la esecu- 
zione, abbia, colpevolmente, trascurato di farlo. Se questa specie 
di cooperazione, che può dirsi negativa o di omissione, fosse con- 
siderata anche in Diritto romano come fatto da punirsi, è dubbio 
^ si disputa *). Certo è però che esistono testi, qualunque sia la 
loro originaria autenticità, che così ammettono : e per i giuristi delle 
nuove scuole, ignari della critica storica- dei tempi posteriori, il solo 
fatto della loro presenza nei libri giustinianei formava argomento 3 ). 
Certo è pure che simili sono le massime diffuse dal Diritto ca- 
nonico 4 ), le cui disposizioni giungono a considerare come punibile 
complicità il fatto del non accorrere, quando si possa, in aiuto della 
vittima 5 ). Naturale, dunque, anzi necessaria era la conseguenza che 
gli Statuti dovessero accostarsi a tali concetti, che pur nei giure- 
consulti trovavano accoglienza e difesa. Secondo parecchi di essi, 
chi non rivela il reato di cui è venuto a conoscenza, e massime se 
si tratti di reato politico, viene punito, quasi lo avesse egli stesso 



1 ) Roma (1363), II, 26. 

2 ) Cfr. Ferrini, p. 117. 

3 ) Fr. 9, $ 1, Dig.y XLVIII, 10: « Eadem poena afficitur etiam is qui, cura 
prohibere tale quid posset, non prohibuit »; fr. 6, ivi, 9: « oonsoii etiam estranei 
«adem poena adficiendi sunt ». 

4 ) C. 11, C. XXII, qu. 3: « Qui desinit obviare, oum potest, oonsensit »: 
C 47, X, de seni, exoóm. (V. 39) : « Catholioa auctoritas eos delinquentibus favere 
interpretane, qui, quum possint, manifesto faeinori desinunt obviare ». Cfr. 6, 
$ 2, X, de homio. eto. (V, 12). 

5 ) C. 7, C. XXXIII, qu. 3: « Qui non repellit a socio iniuriam, si potest, 
tam est in vitio quam ille qui faoit »: o. 6, in VI, de seni, exoom. (V. 11): 
« Quum liceat ouilibet suo vicino vel proximo prò repellenda ipsius iniuria suum 
impertiri auxilium, immo si potest et negligit, videatur iniuriantem fovere ao esse 
particeps eius oulpae ». 



SOGGETTO DEL BEATO 143 

commesso *) : in altri tale omissione, estesa anche ai reati di sangue, 
è punita arbitrariamente dal giudice 2 ) : ovvero si applicano in tal 
caso i medesimi criteri coi quali si determina la pena per la coope- 
razione, tenendo conto delle circostanze, ed ampliandone la efficacia 
fino ai reati di falso, di rapimento e ad altri 3 ). Tanto più l'omissione 
produce responsabilità come di complice nel reato, quando per essa 
si manchi ai doveri dell'ufficio proprio: se ne dirà a suo luogo. 

Venendo, ora, alla causa comune di tutto il movimento legisla- 
tivo nella materia della complicità, essa, come si disse, è da ravvi- 
sarsi nel corrispondente movimento scientifico, che suscitava fra gli 
scrittori indagini e dispute, le quali poi si mutavano in disposizioni 
di legge, secondo che per le circostanze l'una ottenesse prevalenza 
sull'altra. Di ciò la prima conferma si ha in Alberto da Gandino. 
Egli ricorda che la questione di qual pena dovesse darsi ai complici 
in assassinio fu presentata ai giureconsulti di Bologna, per averne 
il giudizio, e che le opinioni furono discordi: alcuni, citando i testi 
romani che nella stessa pena congiungono il reo principale e chi 
gli presta aiuto, e facendo valere il principio che nei malefizi la re- 
sponsabilità è da valutarsi sulla volontà più che sull'effetto, risposero 
non doversi far differenza fra gli assassini ed i loro complici: altri, 
prendendo argomento da altri testi romani, venivano nella decisione 
contraria, cioè che i complici dovessero essere men gravemente pu- 
niti. Finalmente, dopo lunga discussione, le due parti si trovarono 
d'accordo, e, confortate anche in questo terzo caso da citazioni di 
Diritto romano e canonico, decisero che ai cooperatori dovesse darsi 
la metà della pena che pel reo principale era stabilita nella legge, 
e ciò tanto nel reato di assassinio, come per altri 4 ). Lo stesso scrit- 
tore accenna all'altra questione se debba esser tenuto complice chi, 
trovandosi presente ai reato, non diede l'aiuto che poteva a chi ne 
fu la vittima : e risponde in modo affermativo, dichiarando, sulla so- 
lita scorta di testi romani e canonici, che deve, anzi, chi così faccia 
considerarsi quasi autore del reato stesso che non impedì 5 ). Ora, 



1 ) Mirandola (1387) IV, p. 108, 118; Firenze (1415), III, 60; Lucca (1539), 
IV, 61, 63; Bologna (1525): Kohler, 258. 

2 ) Brescia (1313), II, 73; Cesena (1588), p. 127, 148. 

3 ) Genova, (1556). II, 4,31; Ancona (1566), III, 7. 

4 ) De homioidiar. $ 6: « .... Deinde post multas allegationes et alteroationes 
fuerunt dioti dootores et sapientes in concordia ut dioti auxUiantes puniantur 
media poena qua dioti homioidae debeant puniri vel ex forma iuris oomunis vei 
forma statuti ». 

s ) De poenis reorum, $ 29: « Quaeritur, numquid ego tenear eum in vare! vi- 
detur quod sic, alias autem sum puniendus.... nani non tantum oareo culpa, imo 



144 DEL BEATO 

basta il confronto fra tali dispute e decisioni da un lato e le già 
accennate disposizioni degli statuti dall'altro, per vedere come queste 
non siano che le pratiche applicazioni di quanto i giureconsulti ve- 
nivano, co' propri studi, dichiarando quali principi del Diritto crimi- 
nale. 

Procedendo innanzi col tempo, le cose sostanzialmente non mutano. 
Anche Bartolo e Baldo ebbero disputa su tal argomento. Bartolo 
afferma che l'esser consapevole di un reato che si sta per commet- 
tore e il non impedirlo non basta per far sorgere la complicità; oc- 
corre che vi si aggiunga qualche partecipazione all'atto della esecu- 
zione. Si hanno, però, eccezioni , le quali Bartolo, fortificandosi sem- 
pre sui testi romani, riassume tutte nel principio, che la mancanza 
di denunzia o d'impedimento del reato allora costituisce colpa, quando 
il danno se ne riversi su persona, verso la quale chi ne venne a co- 
gnizione abbia dipendenza e doveri *) : eccezione Ultissima, e che fi- 
nisce col render vano il principio che dovrebbe esser regola; impe- 
rocché, fra le persone da cui si è dipendenti ponendosi, oltre il pa- 
drone, il padre, il signore, anche il sovrano, tutti i reati, ancorché 
propriamente non siano di lesa maestà, possono considerarsi com- 
piuti a suo danno e sua offesa, se non altro perchè contradicono 
alla legge, che è sua emanazione, e turbano la pubblica pace, di cui 
egli è tutore. In conseguenza, da parte della potestà pubblica può 
sempre, quando se ne abbia interesse, sostenersi che per rendersi col- 
pevoli di complicità basti l'aver avuto notizia del reato; poiché col 
non averlo denunziato od impedito si è permesso un danno, sia pure 
indiretto, verso persona di cui tutti sono sudditi. Perciò la teoria 
di Bartolo non fu comune. Baldo le si dichiarò contrario. Ed altri 
ancora cercano nuovi criteri per guidare, in mezzo alla varietà delle 
opinioni, la pratica forense. Fra questi è Claro: respingendo la mas- 
sima del dare a tutti i complici la pena che ai reo principale; massima, 
dicevasi, ingiusta, peccaminosa (quae animam occidit), poiché si ferma 
alle letterali espressioni di talune leggi, senza tener conto dei vari 



hoc maleficium videor fecisse etc. ». Cfr. ivi, $ 46. Ed anello Ang. Arkt., cit., 
Diclo malef. semper, n. 8; August., ivi, n. 17, Et Sempronium Bodulphi, n. 44. 
*) Ad leg. Potnp. de patrie, (fr. 6, Dig. XLVIII, 9) : « Ex sola scientia quia 
non debet puniri, nisi quando mal efi cium debet committi in personam, cuius po- 
testati est subiectus, ut si servus est soiens de morte domini, vel in filio si 'fuit 
sciens de morte patris, idem de vasallo sì fuit soiens de morte domini eadem ra- 
tione; idem de eo qui fuit soiens de turbatione civitatis suae vel de alio commisso 
in civitatem suam vel in principem. In aliis auteni videtur quod non suffltit sola 
scientia, nisi sit particeps delieti ». 



SOGGETTO DEI. BEATO 145 

gradi della responsabilità personale; Claro, dopo aver dichiarato es- 
ser questa una ardua questione, variamente risoluta, accetta e spiega 
la teoria seguente. In generale, chi dà aiuto ha una responsabilità 
meno grave di chi compie il delitto : però, da questa regola può de- 
viarsi per diverse circostanze. Conviene distinguere. Se l'aiuto fu dato 
in conseguenza di un accordo precedentemente stabilito col reo princi- 
pale, si segue in questo caso la opinione che fin da Bartolo raccolse 
il suffragio comune, cioè che la pena debba a tutti infliggersi eguale. 
Ovvero, questa precedente convenzione mancò: ed allora il giurecon- 
sulto crede dover preferire una diversa opinione, distinguendo an- 
cora caso da caso, secondo la qualità o la efficacia dell' aiuto prestato. 
Se questo fu tale da essere causa immediata del delitto, il quale al- 
trimenti non sarebbe stato commesso, si ritorna alla regola della 
eguaglianza di colpa e di pena: se tale non fu, ma di secondaria 
importanza, in modo da costituire una circostanza del reato e non 
il fatto che ne determinò il compimento, la pena viene per il coo- 
peratore mitigata, affidandosi ordinariamente lo stabilirla all'arbi- 
trio del giudice *). Al quale viene anche data la facoltà di valu- 
tare tutte le circostanze dei fatti, per dedurne, quando altrimenti 
non se ne avesse conoscenza sicura, il carattere e gli effetti della 
complicità, e poterla quindi trattare secondo l'una o l'altra delle 
norme anzidette. A questo scopo Claro raccomanda la tortura, come 
ottimo mezzo di scoprire la verità: e, ricordando alcuni casi di cui 
aveva notizia, dichiara che, se fosse stato egli il giudice, il prudente 
uso di quell'istrumento avrebbe forse condotto a diversa fine i pro- 
cessi *). Segue Farinacio, che molte pagine riempie di opinioni in un 
senso e in un altro, accompagnate da casi e da esempi: però, non 
nasconde la sua tendenza verso la opinione più mite, accettando in 
sostanza le dichiarazioni e le distinzioni che avea fatte già Claro 3 ). 



') Qn. XC, n. 12: « Ardua quaestio in qua doctoros vario locuti sunt... Ego 
tamen, prò clariori resolutione huius artiouli... aio distinguo: aut delictum com- 
missum est praevio traotatu voi saltem soientia* ipsius auxiliatoris, et timo indi- 
stinote seguor opinionem Bartholi, quod sit eadem poena qua principalis puniendus, 
et hoc quooumque tempore anxilium praestiterit.... Aut vero non praooessit ali- 
quia tractatus vel deliberatio, et tuno placet opinio contraria, quod si quidem 
auxiliator praebuit oausam delieto, pnniatur eadem poena: et k in hoc membro 
omnes dootores ita conclndunt. Si vero non praebuit oausam delieto, puniatur 
mitiori poena quam ipse principalis delinquens, praesertim si pracstitit anxilium 
post oommissum delictum ». 

*) Ivi, n. 3. 

3 ) Qu. CXXIX, CXXX. 

Pbssina, Dir. peti. — Voi. II. — 10. 



146 DEL REATO 

E sono queste stesse dottrine che, correggendo la frequente seve- 
verità del Diritto romano, mitigando la importanza, talvolta eccessiva 
per gli effetti giuridici, che all'elemento subbiettivo o delia volontà 
avea dato il Diritto canonico, ritraendo la legislazione da quella 
tendenza di severità per la quale si erano avviati gli Statuti, 
resero comune nel Diritto penale italiano il principio che la compli- 
cità non debba, in qualsiasi sua forma, portare eguaglianza di colpa 
e di pena; ma che la responsabilità sia da proporzionarsi fra il reo prin- 
cipale ed i complici, tenendo conto degli effetti del concorso di questi 
nella consumazione del reato, e di tutte le circostanze che possono 
averlo accompagnato. Si formò così una tradizione delle scuole ita- 
liane, la quale non solo resse tutto il movimento scientifico e 
pratico della Giurisprudenza criminale sino ai rinnovamenti del 
secolo XVIII; ma, anche in epoca posteriore, lungo il secolo XIX, 
non fu senza efficacia, in quanto che, ad essa attenendosi, i Codici 
italiani si discostarono da altri stranieri, stabilendo la graduazione 
della responsabilità fra i complici ed il reo principale, e dandone 
a questo la maggiore misura, fino a che particolari ragioni non im- 
pongano che l'uno e gli altri siano trattati egualmente. 

§ 3. — Favoreggiamento. 

Questa è la parola in uso per significare l'aiuto che venga in 
qualsiasi modo prestato all'autore di un delitto già commesso. 

Si sono fatte discussioni per determinare la natura giuridica di 
questo atto, con lo scopo principalmente di conoscere se debba far- 
sene un caso di concorso nel reato o considerarlo distinto. V'è, 
infatti, materia a discutere: è possibile concorrere all'attuazione di 
ciò che è già attuato? se il concorrere nel reato deve costituire una 
causa di questo, come può aversi tal causa dopo che già è compiuto 
quanto dovrebbe esserne effetto! Tuttavia, gli antichi criminalisti, 
più che i moderni, hanno fatto del favoreggiamento una delle specie 
di concorso nel reato, sia per talune circostanze che lo accompa- 
gnassero, sia per pubblico interesse, sia per interpretazione ed esten- 
sione di testi romani e canonici. Se il favoreggiamento fu conse- 
guenza di precedente accordo, di maniera che potè' essere un 
motivo determinante pel reo, esso viene considerato quasi con- 
tinuazione del reato, e quindi come atto di complicità. Simil- 
mente può aversi tal continuazione quando il reato è tale che, 
dopo il primo fatto che lo ha costituito, si prolunghi in una serie 
di altri fatti conseguenti : nel furto, per esempio, una partecipazione 



SOGGETTO PEL BEATO 147 

# 

successiva può ammettersi in quanto all'uso delle cose rubate, che 
è poi lo scopo principale che il reo si era prefìsso. Ma si hanno al- 
tri reati che si esauriscono nell'atto stesso che si formano, perchè 
nella loro esecuzione si comprende tutto lo scopo che se ne voleva 
trarre: per esempio, l'omicidio, l'ingiuria. In questi casi un postumo 
concorso, per quanto si voglia raziocinare, non può essere conce- 
pito: il favoreggiamento, che vi si riferisca, non può non assumere 
la figura di reato nuovo, che in quello già avvenuto altro non abbia 
che la occasione per prendere esistenza. E qui altre discussioni in- 
torno all'oggetto di tal reato; se debba considerarsi quale atto ri- 
volto contro l' amministrazione della giustizia, in quanto tende a sot- 
trarre il reo alla pubblica potestà, che lo ricerca, ed alla pena, che 
ha meritato; ovvero se debba qualificarsi altrimenti, specialmente se 
il reato precedente sia tuttora occulto, e col favorirlo non si miri che 
ad agevolare al suo autore il conseguimento dei fini sperati. 

Tutto questo, se tiene ancora in discussione gli odierni criinina- 
listi, ha pure importanza di fatto storico notevole; in quanto che la 
molteplicità dei concetti che vi si riferiscono e la difficoltà di determi- 
narne la qualità giuridica comune o costante hanno per ogni tempo 
avuto effetto sul modo col quale questa specie di reato venne trat- 
tata: modo vario, discorde, confuso anche, così negli scrittori che 
ne han fatto oggetto d'indagini speciali, come nelle leggi che han 
dovuto provvedervi. 

Fin dal Diritto barbarico può rilevarsi il doppio aspetto del favo- 
reggiamento, secondo che suo scopo sia quello di eludere la giusti- 
zia, ovvero di far ottenere al reo il frutto del suo delitto. Il primo 
è il concetto prevalente, che in pratica viene trattato come un caso 
di partecipazione al reato commesso. Questo trae a sé il fatto che 
lo segue, e gl'imprimé il suo proprio carattere: viene così a formarsi 
un reato unico, che ha più soggetti attivi, egualmente responsa- 
bili e punibili. Esempio: se un barcaiuolo trasporta, conoscendolo, 
sulla opposta riva un ladro, si fa complice del furto, e ne sostiene 
la pena *), come colui che avesse comprato le cose rubate 2 ). In- 
vece, se il fuggiasco non è un ladro, ma è un servo che ha abban- 
donato la casa del padrone, il navicellaio, che scientemente lo ha 
tragittato, non potrà essere responsabile di furto, che non esiste, ma 



*) Rot., 266: « Collega sit furerai, et cum ipso fortum componat ». E nel 
cornili, di Alberto: « Animo furti feeiendi per se vel per deferentem »: 1. o., 
I, 25... Cfr. Astolfo, 9. 

*t Bot. 232: « collega furoni ». 



148 DEL BEATO 

resta garante del danno che il padrone ha sofferto: o gli rende il 
servo, inseguendolo ed arrestandolo se può, o gliene paga il prezzo l ). 
Finalmente, se chi fu trasportato oltre il fiume non è un ladro e 
nemmeno un servo, ma è un uomo libero, che esce dal territorio 
dello Stato, senza che ne abbia avuta la necessaria licenza dai re, il 
barcaiuolo è responsabile di questo reato; il quale avendo carattere 
pubblico, come contravvenzione a regio comando, porta la con- 
danna a pena capitale, riscattabile col pagamento del proprio guidri- 
gildo 8 ). Imperocché, dice la legge, se non avesse quegli potuto impe- 
dire la fuga del reo, avrebbe avuto obbligo di farne denunzia 3 ), es* 
sendo il suo un pubblico ufficio, dato per la custodia di un porto 
sui fiumi dello Stato 4 ). Anche nei due precedenti casi, infatti, il 
barcaiuolo, che abbia dato passaggio a servi o a ladri fuggitivi, deve, 
oltre al pagamento della pena anzidetta in compenso del danneggiato, 
pagarne una seconda al re, una multa di 20 soldi, pel mancato adempì* 
mento del proprio dovere. Quindi si traggono due osservazioni. L'una, 
accennata già, è che pur rimanendo immutato il fatto, ossia il modo 
dell'aiuto prestato, questo può essere diversamente punito, secondo 
la qualità del reato a cui si riferisce, e del quale così dimostrasi 
che viene considerato quasi atto concorrente o di complicità. In se- 
condo luogo, provano gii anzidetti esempi che il favoreggiamento non 
incontra variazione di pena ancorché prenda forma di atto negativo, 
ossia di omissione, come accade se, dopo avere avuto conoscenza del 
reato, si trascuri di fare quello che il proprio ufficio imporrebbe. Non 
uscendo dall'editto longobardo, si possono anche aggiungere esempi 
di magistrati che incorrono, quasi autori, nella pena di quei reati che 
non hanno saputo scoprire e punire 5 ). Simile già si vide essere la 
responsabilità che ai pubblici ufficiali s'imponeva per non avere essi 
impedito il compimento di un reato, della cui preparazione avevano 
avuto notizia: il caso ora è diverso; il reato è compiuto; ma ciò non 
ostante, ampliando il concetto della complicità, se ne considera par- 
tecipe chi ha trascurato di cercarne e punirne l'autore. Tale consi- 



l ) Rot., 267: « Ipsa manoipia... ab ipso qui sciens transposuit, reddantur 
sub extimatione pretii ». 
*) Ivi., 268. 

3 ) Ivi: « Quia postquam cognovit quod in fuga erat, si eum tenere non pò- 
tuit, mox innotescere debuit ». 

4 ) Ivi., 265: « De portonario qui super flumen portimi custodi t ». 

5 ) Liut., 81 : « Et si iudex neclectum feoerit ad inquirendum ipsum furtura 
oonponat de proprio suo furtum ipsum ». Ast., 9: « Conponat ipsum furtum cui 
factum est iudex ipse, eo quod conprehendere neglexit furonem ipsum ». 



SOGGETTO BEL. BEATO 149 

derazione, però, non può farsi che per una finzione o presunzione 
di diritto ; poiché nel fatto la colpa del magistrato negligente è tut- 
t'aitra cosa che quella ch'egli avrebbe dovuto punire. La sua colpa 
è la inosservanza del dovere proprio, ed in sé contiene il concetto 
di un tradimento verso i pubblici interessi di cui si ha la custodia: 
concetto, che da questo primo germe doveva poi svolgersi in assai 
ampia maniera. 

A ciò contribuì co' suoi nuovi caratteri la monarchia, quale venne 
a formarsi lungo la età cajrolingica, e specialmente dopo che fu rin- 
novato Pimpero di occidente. Fin dai tempi di Carlomagno fu imposto 
un giuramento di fedeltà a tutti in generale i sudditi, con ciò venendo 
a farsi in certo modo a tutti questi comune la qualità di pubblici 
ufficiali, in quanto che quel giuramento li poneva nella obbligazione 
non solo di osservare i comandi del re, ma di fare quanto fosse in 
potere di ciascuno per allontanare dalla persona di lui e dalle pub- 
bliche Amministrazioni ogni danno o pericolo l ). Un caso di trasgres- 
sione da questo dovere è evidentemente quello di dar favore al reo, 
condannato e ricercato dalla pubblica potestà; chi ciò faccia, si rende 
infedele, e il suo reato è di tradimento, o come dicevasi, di fellonia; 
reato tanto più grave, se nel suo autore univasi con quello comune 
l'obbligo particolare di qualche ufficio di cui foss'egli investito. Così 
nel favoreggiamento veniva a farsi sempre più dominante la idea che 
il titolo del reato fosse l'aver posto ostacolo al corso della giustizia. 
Nei capitolari, e fin dai primi anche in Italia, se ne hanno più 
esempi. In quelli di Carlomagno e di Pipino si legge che il conte deve 
far giurare a tutto il popolo, su cui ha giurisdizione, che nessuno, 
venuto a conoscenza di un reato, possa tenerlo celato: se taluno 
lo facesse, concedendo, per esempio, scientemente ospitalità a un 
reo di furto, verrebbe punito come egli stesso ne fosse autore, e di 
più perchè colpevole di non mantenuta fedeltà. Imperocché, dice il re, 
come il ladro è infedele verso il proprio signore e la patria, così é 
colui che lo sottrae alla pena, nascondendolo in casa propria, poi- 
ché vien meno con tale atto alla promessa giurata '). 



J ) Pipp., CapituL, 782-86, e. 8: Boret., I, 192, 

2 ) papit. per missos, eto., 803-813, e. 2: ivi, I, 156: « Si convictus fuerit 
qaod Jatronem in ospicio suscepisset, quasi latro et infìdelis iudicotur; quia, qui 
latro est, infideiis est noster et reguo Francorum, et qui illum susoepit similis 
est illi ». Hludow. P. Capit. leg. add., 818-819, o. 20: ivi, I, 285: « Pro iufi- 
deli teneatur, quia sacrameli tam fidelitatis, quod no bis promisit, irritimi feoit ». 



150 BEL BEATO 

Un secondo fatto, connesso con questo precedente, e che pure 
ha contribuito a dare al favoreggiamento la qualità prevalente di 
un reato contro l'amministrazione della giustizia, è stato il bando. 
Si dirà a suo luogo della origine e dei caratteri del bando. Suo so- 
stanziale effetto è la esclusione del bandito dalia comunione giuri- 
dica dei popolo ; egli è messo fuori della legge, di cui non può invo- 
care più la protezione; ed in conseguenza, se il bando deve essere 
efficace, sia come pena in sé stesso, sia come mezzo per costringere 
il reo, ribelle o contumace, ad assoggettarsi alla giustizia, la condi- 
zione è che nessuno a questo presti aiuto, nessuno rompa il divieto 
di dargli ricovero, vitto, assistenza; poiché la solitudine e la man- 
canza delle cose necessarie sono gli elementi su cui si conta per otte- 
nere lo scopo per cui tale provvedimento fu dato. Il favoreggiatore, 
in tal caso, non solo darebbe aiuto illecito ad un delinquente, ma 
farebbe opera direttamente dannosa contro la giustizia, rendendone 
nel fatto vane le disposizioni. Quindi è punito. Le leggi carolingiche 
gPimpongono una multa, che da prima fu quella, propria del Diritto 
franco, di 15 soldi e poi crebbe l ): pena, questa, del tutto distinta 
dall'altra che può aver meritato il bandito; sia perché il reato del 
favoreggiatore qui spiccatamente si appalesa come a sé stante, ed 
è di ribellione alla legge ; sia perchè il bando potrebbe essere non 
propriamente ancora la condanna di un reo, ma un espediente per 
ottenere, col costringimento, quello che spontaneamente non si può. 

Questi fatti continuano nel tempo feudale, e l'elemento o carat- 
tere politico vi si fortifica. La fedeltà diventa una istituzione fon- 
damentale di tutto l'ordinamento politico della società, e diffonde 
l'obbligo di non dare accoglienza a chi è nemico del proprio signore. 
E in quanto al bando, esso fu anche un mezzo di lotta per la co- 
stituzione delle signorie feudali; in quanto che accogliere gli altrui 
banditi poteva esser modo di aumentare la popolazione propria e 
mostrare indipendenza, e il pronunziare il bando faceva esulare gli 
avversari, e dava cagione a muover loro la guerra. BelPun caso e 
nell'altro Ù Autorità sovrana doveva reprimere, o tentarlo, la inos- 
servanza dei propri decreti e la usurpazione dei propri diritti. E 
nelle leggi qualche pco di questa lotta si è conservata. Una costi- 
tuzione dell'imperatore Guido ordina che tutti gli abitanti di un 
territorio debbono dar mano al proprio magistrato contro i predoni 



*) Bohet., I, 148, e. 8. 



SOGGETTO DEL BEATO 151 

e gl'invasori, i quali spesso non erano che le genti del vicino feu- 
datario, e punisce chi vi si rifiuti con la confìsca della terza parte 
di tutti i beni mobili l ): se la pena non par così grave, come dalle 
cose premesse si sarebbe aspettata, convien pensare che il sovrano è 
debole, e che forse avrebbe fatto prova d' impotenza se troppo 
avesse voluto tendere a severità. Similmente al ricettatore dell'as- 
sassino una legge di Enrico II, nel 1052, non diede più la pena 
stessa in cui quegli incorreva, morte e confisca; ma la confisca sol- 
tanto, estesa però ad ogni suo avere *). Più gravi furono le dispo- 
sizioni delle Costituzioni imperiali in difesa della pace pubblica, 
contro coloro che favorivano i facinorosi da cui era turbata. Si 
tornò al concetto antico della eguaglianza della pena. Nel 1158 fti 
stabilito da Federico I che i ricettatori dei delinquenti ed i com- 
pratori del frutto delle loro rapine avrebbero avuto con essi co- 
mune la sorte 3 ). In altra costituzione, del 1186, contro gl'incendiari 
lo stesso imperatore conferma che incorre nella pena ad essi minac- 
ciata chiunque, potendolo fare, non li consegni agli agenti della 
forza pubblica 4 ). Federico II rese più generale tal provvedimento, 
ordinando, con una Costituzione del 1219, che dovesse sottostare 
alla pena del bandito chiunque, conoscendone la condizione, lo ac- 
cogliesse o in qualunque altro modo gli fosse di aiuto o con- 
siglio 5 ). Le quali Costituzioni, i>er quanto avessero come loro im- 
mediata ragione la necessità di riparare a disordini del proprio 
tempo, erano tuttavia reminiscenze e rinnovamento di analoghe dis- 
posizioni romane. Lo dimostra il loro contenuto. Ma di più lo di- 
chiara espressamente lo stesso Federico II in altra sua Costi- 
tuzione: nella quale, posto il principio, più volte ripetuto nei testi 
classici, che senza il favoreggiamento difficilmente si avrebbe il 



l ) Widonis, imp. capit. Pap., 1891, e. 2: Borkt., II, 108. 

*) Wkiland, I, 100: « Sancimus ut quicumque hominibus praedioti reatus 
noxiis refugium aut subsidium aliquod praebuerit, omnia eius possessio in pu- 
blicum veniat, ipse vero nostrani omniumqno nostrorum indignationem inourrat ». 

3 ) Ivi, I, 246, o. 7 : « Reoeptoribus etiam malefaotorum qui predictam paoem 
violaverint et preclara emontibus nostra© indignatione subiciendis eadem pena 
feriendis ». 

4 ) Ivi, I, 451, e. 16: « Si incendiario^ super castroni aliquod agitatus con- 
fi! gerit, domhius cuius est castroni.... perseqnentibus eum statini repraesentet, 
Tel oum eo in eadem culpa sit ». 

5 ) Ivi, II, 81 : « Quicumque aliquem proscriptum vel bannitum, postquam a 
suo indice fuerit denunoiatus et interdictus, receperit et consilium vel adiuto- 
rium dederit, eandem penam in persona, domo ac rebus aliis pati debet et subire, 
quo ipsi proscripto seu bannito de iure debetur ». 



152 BEL BEATO 

reato *), ordina per l'uno eguale punizione che per l'altro, come dal 
Diritto civile, ossia dal romano, dice esser stato stabilito '). Pei reati 
più gravi, infatti, eran quivi pareggiati gli autori con i favoreggia- 
tori, sia nella colpa come nella pena : così per gli assassini, i ladroni, 
per ogni forma di violenza pubblica e privata, pel rapimento, ed o- 
gni altra volta che le conseguenze eccedessero fuori del danno pu 
ramente privato 3 ). Non meno severamente, per le ragioni anzidette, 
erano trattati i fautori dei rei dalle leggi canoniche 4 ). Le quali a- 
vean pur di mira la pace pubblica ed il rispetto verso l'Autorità, 
per ambedue le quali cose erano di pericolo i favoreggiatori dei rei ; 
ma di più esse guardavano alle intenzioni delittuose, alla partecipa- 
zione morale che prendeva nel reato chi ne favoriva le persone e 
gli effetti colpevoli: ciò faceva che tale atto piuttosto si volgesse 
verso il concetto della complicità, per quanto l'elemento pubblico o 
politico continuasse a farlo considerare come reato autonomo per 
oggetto e per scopo. Continua, cioè, e forse si accresce la dupli- 
cità dell'intendere il carattere del favoreggiamento, prodotta dai 
fatti che vi si riferiscono, e dei quali ora uno prevale ed ora 
l'altro, secondo le forze che in un determinato momento vi agi- 
scono. 

Fra queste è da porsi anche la scienza, che si veniva svolgendo 
intorno al Diritto penale. Gli scrittori, fin dai più antichi, si sono 
impadroniti di così grave questione, e l'hanno in vario modo trattata. 

Alberto da Gandino dà prevalenza all'elemento o concetto della 
complicità. Né il Diritto romano gli negava argomenti anche per 
questa tesi, come per qualsiasi altra che si volesse. Bastava saper 
scegliere i testi. Infatti, alla conseguenza ora detta il giurecon- 
sulto arrivava prendendo in considerazione quelli che si riferi- 
scono principalmente al favoreggiamento del furto ; sia pel carattere 



*) Weiland, II, 246, o. 27, 15 agosto 1235 : « Interciditur nocendi materia, si 
fautoris occasio subtrahatur ». Cfr. Paolo, Seni., V, 3, $4: « Sublatis enim susoe- 
ptoribus, grassantium cupido conquioscit » : Dig., fr. 1, XLVII, 16 : « Sine 
quibas latore nemo diu potest ». Anche Costit. Egid., IV., 29: «e Malefactores, qui 
din siue reoeptatoribus grassari non possuut. ». 

2 ) Ivi: « Socundum iura oivilia pari poena prosequimur ». 

3 ) Dig. cit.: « Pessimum genus receptatorum.... Et praecipitur ut perinde 
pini ian tur atque latrones ». Cfr. ivi, IX, 3, $ 3; Paolo cit., 26, $ 3. 

*) C. 1, $ 2 in VI, dehomicid., (V, 4): « Quicunque... assassinos. . . . receptaveiit 
vel defendcrit vel occultavcrit, cxcomiuunicationis et dcpositionis a dignitate, 
honorc, ordine, officio et beneficio incurrat sente ntias... Sit otiam cum suis bonis 
mundanis omnibus, tanquam christianae religionis aemulus, a toto cliristiano 
populo diffidatus ». 



SOGGETTO DBL BEATO 153 

che questo ha di continuato nell' uso delle cose rubate, sia per- 
chè in quei testi si fa la presunzione che il favore prestato abbia 
compenso in una parte della preda delittuosa, la cui consapevole 
accettazione costituisce la partecipazione al reato 1 ). Di più Alberto 
da Gandino, ammaestrato dalla lunga esperienza dei tribunali, volle 
portare luce e stabilità di principi in mezzo alla pratica incerta 
e confusa, e distinse il fatto dell'aver dato sollecito rifugio al reo 
dagli atti compiuti per sottrarlo alle ricerche della giustizia. In 
questo caso, pur osservando che il reato è ormai cosa compiuta, egli 
ammette che debbano i favoreggiatori riguardarsi come complici, 
ed avere pena a ciò corrispondente; sia tal pena la metà di quella 
data al reo principale, secondo un criterio che già si disse esser fre- 
quente negli Statuti, e come il Gandino afferma aver egli ve- 
duto praticarsi in Firenze; sia una pena straordinaria, imposta con 
prudente arbitrio dal giudice, secondo i risultati del processo 2 ). Nel- 
l'altro caso il giureconsulto è dubbioso. Egli domanda: è atto col- 
pevole il non chiuder l'uscio sulla faccia di chi domanda rifugio, 
pur sapendolo reo? La carità cristiana non è questa; né Cristo, che 
accolse tutti i peccatori, si macchiò mai dei loro peccati. Si veda 
quale strana confusione d'idee ! Né quindi è da far maraviglia se 
non si giungeva poi alla conclusione che logicamente si dovrebbe 
aspettare. Gandino, infatti, dopo essersi lungamente aggirato Ira 
contrarie ragioni, conclude che anche i ricettatori meritano pena, e 
pena eguale ai rei, perchè così vogliono le leggi, e perchè, se essi 
non fossero, i rei o si asterrebbero dai delitti, o subito cadrebbero 
nelle mani della giustizia 3 ). Sicché in questo secondo caso non 



l ) Fr. 1, Dig., XLVII, 16 : « Cum apprehendore latrones possent, pecunia ac- 
cepta Tel subreptorum parto, demiserunt ». 

*) De homicidiar.y $ 8: « Quaeritur qualiter isti auxiliantes teneantur et pu- 
niantur. Ad quod dio quod praedicti tenentur de favore et ope praestita ad 
ipeum horaicidium, licet iam foret oommissum.... Et sic est dioendum quod pu- 
niantur arbitrio iudicis, cum non sit certa poena determinata, vel dio media 
pena homioidii, ut supra proxinia quaestione notavi, et hano quaestionem vidi 
de faetò Florentiae ». 

3 ) De fur. et latronib., $14: « Est evidens ratio et utilis afflcere recepta- 
tores et reos criminis poena pari, quia non minus delinquunt reoeptatores.... et 
quia si tertiuB quis quo tendat vel recoptet se non invoniat perpetrato dolicto, 
abstinebit ab illicitis committondis.... et quia latrones absque receptatore diutius 
latore non possunt ». $ 15: « Nam ibi, Cod., XI, 39 dicitur: Eos quisecum alieni 
orimiuis reos occultando, eum eamve sociaveruut, par ipsos et reos poena expectct; 
sic ex praedicta lege est notanduin quod aequale est delictum eius qui deliquit 
et qui receptavit, et ideo similom exigit poenam ». 



154 DEL BEATO 

si punisce una sapposta complicità, ma la offesa alla legge ; e ciò fa 
sì che, par essendo la semplice concessione di rifugio men grave 
reato del far positivamente in modo che il reo scampi, la conseguenza, 
al contrario, ne sia maggiore; in quanto che, mentre questo fatto, 
trattato quale complicità, può portare, come si è veduto, ad una pena 
mitigata, l'altro della ribellione alla legge accoppia il favoreggia- 
mento nella pena stessa del reato principale. 

La questione fu pure trattata* dall'altro criminalista Bonifacio 
dei Vitalini. Dichiara questi esser comune la opinione che ai favo- 
reggiatori debba darsi egual pena che agli autori del reato. Però, 
prendendo argomento dalla interpretazione di passi del diritto ro- 
mano, pone accanto a questa regola più distinzioni, le quali vengono 
praticamente a moderarla, e in conseguenza a far distinguere dalla 
responsabilità del reo quella di chi se ne fa ricettatore. Quando ciò 
avvenga in modo che non debba necessariamente trarsene la presun- 
zione di precedente accordo ovvero di lucro del favoreggiatore sul 
prodotto del reato, la punizione si mitiga, riducendosi a multa, di cui il 
magistrato determina a suo arbitrio la somma *). Anche se si faccia di 
più, dando consigli e mezzi al reo affinchè si ponga in salvo, Bonifacio 
approva la opinione del doversi, senza confusione tra i due, dare al giu- 
dice facoltà di punire con minore severità, secondo le circostanze, chi 
diede favoreggiamento 2 ). Anzi, se questo si fosse limitato a qualche 
atto esteriore ed accidentale ; per esempio, all'aver mostrato la via per 
la quale l'inseguito potesse più facilmente scampare ; il giureconsulto 
quasi vorrebbe escludere ogni colpa; e se a ciò non si risolve, la 
ragione è ch'egli si rammenta di testi romani, secondo i quali i cit- 
tadini sono tutti obbligati ad arrestare i malfattori, e quindi l'atto 
contrario, essendo lesivo del Diritto civile, non deve del tutto rima- 
nere impunito 3 ). Le idee sono, dunque, progredite alquanto. I due 



x ) De reoeptatoribus furum et aliorum viale factorum, $$ 1-3. Ivi, $ 8 : « Ille 
auteni qui celat, sed non assooiat neo participat, sed solura non reprehendit, pu- 
nitur pecuniari ter ut iudici videbitur ». 

*) Quid eit accusatio, $ 129 : « Alii dicunt quod sunt punlendi poena extraor- 
dinaria, non de horaicidio, quia non dederunt auxilium vel favorom ad male- 
fioiura coramittendum, et imponctur poena.... extraordinaria arbitrio iudici 8 : et 
ita fuit de facto cousui tuin, et hoc verius videtur ». 

3 ) Ivi : «e Si monstravcrit iter ad fugiendum homioidae et per hoc ipse evasit, 
non tenetnr secundura quosdam. Sed videtur contra, quod puniatur saltem poena 
extraordinaria;... nam videtur quod quilibet tenetnr capere malefactores et in 
fortiam oommunis ducere ». 



SOGGETTO DEL BEATO 155 

fatti, il reato e il favoreggiamento, si tengono distinti, sì per l'og- 
getto loro, come per gli effetti penali ; si fa soltanto eccezione quando 
le circostanze facciano presumere una partecipazione al reato, della 
quale il favoreggiamento non sia che conseguenza o condizione: ec- 
cezione questa, che da un lato fa che il giurista non si ponga in 
contrasto coi numerosi testi che esigono eguaglianza di pena, e dal- 
l'altro lascia sempre ai giudice quella facoltà arbitraria, che si repu- 
tava necessaria per tenere i giudizi penali in corrispondenza sì della 
equità, quanto della opportunità del momento. 

Nuova teoria fu divulgata da Bartolo. A quei luoghi del Diritto 
romano, su cui si era fondata la massima che dovesse il favoreg- 
giatore punirsi come il reo, egli diede una interpretazione diversa 
dalla comune, dicendo che in essi è espressa la volontà che sì l'uno 
quanto l'altro debbano essere puniti, non già che debba darsi ad 
ambedue la identica pena '). È un sofisma, almeno per molti casi: ma 
giova per rompere il cerchio nel quale il Diritto romano avea chiuso 
ì giuristi. 

E infatti, alle conseguenze da Gandino accennate e da Bonifacio 
portate alquanto più in chiaro Bartolo giunge direttamente e con 
sicurezza: il favoreggiatore non è un ausiliario del reato già com- 
piuto, ma è responsabile del nuovo fatto cui egli ha dato vita 3 ) ; 
a patto, s'intende, che il primo reato sia consumato e perfetto, 
poiché, se fosse permanente o in continuazione, il favoreggiamento 
diverrebbe realmente un atto di cooperazione 4 ) : così accade per il 
furto, quando si occultino le cose rubate, o se ne agevoli la ven- 



*) In Big., 1, de receptat., (XLVII, 16): « Dio quod istud perinde non induoat 
omnimodam similitudinem, q. d. eiouti punitur delinques ita receptator, non tamen 
eadem poena ». 

3 ì Ivi, 3, $ 12, de SC. Silanian. (XXIX, 5): « Sed dicitur quod qui celavi* 
punitur ex hoc crimine qnod enm oelavit, ao si rena esset, non qnod puniatur 
tamquam auxiliator ». 

Ivi, 50, $ 1, de furti». (XLVII, 2) : « Vidi iara aliquos assessores il log (prae- 
stantee auxilium ad evasionem homicidae) punire, tamquam praestantes opem 
h omicidio.... Sed mihi non placet;... nam auxilium non fuit praestitum ad oom- 
mittendum sed ad evadendum, et ideo puto quod teneatur ex ilio tit. Cod. de 
hia qui latrones ». 

4 ) Ivi, 1, 1. e. : « Illud quod dixi habet looum in delieto iara consummato- 
perfecto et finito, sed dieta 1. eoe Cod. de fur. (1. 14, VI, 2) loquitur in 
furto; i}uod deliotum licet sit consumatimi tamen adlmo durat, quia fur semper 
furatnr doneo rea contreotat.... Ideo recipiendo furem enm re dat opem furto, 
quia ilio tempore oum furem recipit facit furtum, ideo tenetur ». 



156 DEL BEATO 

dita l ) ; e così pure accade, più in generale, se l'aiuto ricevuto fu 
per il reo un fatto ch'egli pose, per intervenuto accordo, nel suo 
calcolo, quando si determinò al reato '). 

Di questi concetti gran parte fu, con varie applicazioni, defini- 
tivamente accettata dalla scienza penale, fino a riconoscersene nelle 
legislazioni moderne la continuazione. Tuttavia, per le tradizioni 
delle scuole, per l'ossequio alla giurisprudenza antica, per quell'at- 
taccamento che più volte già si disse aver avuto il Diritto penale 
agl'interessi, anche accidentali, del foro e della politica, la dottrina 
di Bartolo non ebbe incontrastata accoglienza, e si continuò, spe- 
cialmente nei tribunali, a parlare di complicità svoltasi dopo con- 
sumato il delitto e ad errare fra decisioni disformi e confuse *). Ba- 
sterà su tal proposito riassumere il pensiero di Claro, nel quale ap- 
parisce ancora un lampo o tentativo di originalità. In parte egli si 
accosta a Bartolo. Anzi espressamente dichiara di far propria la opi- 
nione di lui, quando il favoreggiamento sia conseguenza di una pro- 
messa antecedente : in questo caso i due rei vanno trattati in egual 
maniera, poiché soltanto in apparenza l'un fatto è distaccato dal- 
l'altro, ed il secondo può essere anche stato la causa determinante 
del primo 4 ). Ma egli insiste poi chiaramente sul non potersi, se man- 
chi la ora detta circostanza, riconoscere nel favoreggiatore un con- 



1 ) In Dig.j 48, § 1, 1. e. : « Qui oolat fu rem, timo aut oelat eura oum re fur- 
tiva, et tenetur furti tamquam praestans opem furto: sed si celat furem simpli- 
oiter non, sed tenetur poena illius tit. de reoeptat. ». 

*) Ivi : « Praedicta vero nisi praeoessisset cousilium ; an puta faoias, quia 
ego adiuvabo te ad evadendum: quia tuno spes data est in auxilium ad malo- 
fi cium eommittendum ». 

3 ) Anche il linguaggio o metodo scolastico, fattosi tradizionale, impediva ohe 
si accogliessero pienamente le nuove idee. Se ne ha prova in A. Aretino, ohe, 
pur accettando la dottrina Bartolo, persiste a parlare di una cooperazione po- 
steriore al delitto, trovandosi poi costretto dalla contradizione a dare a questa 
cooperazione un significato speciale. Egli dice, 1. e, Dicto maleficio semper, n. 13: 
« Tertio modo dicitur praestare opem post malefioium commissum, ut puta asso- 
ciando eum vel praestando auxilium ad evadendum ; et iste non potest puniri ut 
praestans opem maleficio, quia non praestitit ad malencium eommittendum sed 
ad evadendum, et ideo tenetur eto. ». 

Cf. Menochio, Cas. 348, Bannitorum receptatores quando puniantur et quibus 
poenis. 

*) Qu. XC, n. 1 : « Delictum commissum est praevio traotatu vel deliberatione 
accedente consensu vel saltem scientia ipsius auxiliatoris, et tuno indistincte sequor 
opinionem Bartholi, quod sit eadem poena qua principalis puniendus, et hoc 
quooumque tempore auxilium praestiterit ». 



SOGGETTO DEL BEATO 157 

corrente nel reato '); sebbene egli stesso soggiaccia poi a questa 
tradizionale opinione, quando pone come massima che la cooperazione 
debba riguardarsi in tre momenti diversi, avanti il delitto, esso du- 
rante, e dopo che è avvenuto *); e quando, in conseguenza di ciò, 
egli è poi tratto ad unire un fatto coll'altro sotto regole comuni. 
Imperocché, se egli giunge alla conclusione che il favoreggiatore 
debba ordinariamente esser tenuto men colpevole che il reo princi- 
pale, ciò non è per ragione propria di questo caso in particolare, 
ma perchè egli tratta qualsiasi specie di aiuto secondo il criterio 
generale che convenga distinguere se quello sia stato causa del reato 
o no, per punirlo con egual pena nel primo, più mitemente nel se- 
condo caso. Ora, l'aiuto prestato a reato compiuto non può eviden- 
temente esserne stato causa determinante; e quindi si giustifica l'an- 
zidetta conclusione che meriti minor pena, eccetto che non sia stato 
in precedenza promesso 3 ). 

Tutto, come si vede, procede secondo il ragionamento dallo stesso 
Claro già fatto a proposito della complicità nella esecuzione del reato. 
Dei due argomenti egli tratta congiuntamente : e come per l'uno, così 
anche pel favoreggiamento vien poi alla conclusione finale e pratica, 
la quale è che, sino a contraria prova, si deve presumere tra favoreg- 
giatore e reo una precedente intesa, e farà quindi coda prudente il 
giudice ad assicurarsi della verità mediante la tortura 4 ). Così, la 
forza delle abitudini prendeva il sopravvento, e con una dichiara- 
zione in favore dell'arbitrio del magistrato finiva l'apparato di una 
teoria che avrebbe dovuto essere interamente scientifica. Alla quale 
non si sollevò certamente Farinacio, con le sue ingombranti que- 
stioni: alla opinione comune, che il favoreggiatore meriti minor pena, 



4 ) Qu., XC, n. 2: « Revera proprie loquendo praestans auxiliura post commissum 
delictnm.... non dicitur vere auxiliator, ut dicit Bartli. et est communis opinio ». 

*) Ivi, n. 1 : « Pro olariori resolutione huius artiouli praesuppono quod tri- 
pliciter pò test praestari anxilium delinquenti: 1.° ante deliotum; 2.° in ipso de- 
lieto; 3.° post delictum consummatum ». 

*) Ivi, n. 2: « Aut vero non praecessit aliquis tractatus vel deliberatio, et 
tum placet opinio contraria quod, si quidem auxiliator praebuit causam delieto, 
puniatur eadem poena; et in hoc membro omnes dootores ita conci udunt.... Si 
vero non praebuit causam delieto, puniatur mitiori poena, quam ipse prinoipalis 
delinquenB, praesertim si praestitit auxilium post commissum deliotum ». 

4 ) Ivi: « Maxima est auspicio contra eum qui praestitit anxilium delinquenti 
etiam post commissum delictum, quod fuerit particeps et oonscius ipsius commit- 
tendi.... Auxiliator in primis torquendus est super ipsa deliberatane aut tractatu 
aut soientia ». 



158 DEL BEATO 

egli contrappone opinioni diverse, ne dichiara le eccezioni, che sono 
quelle anzidette, e tutto stempera in casi e citazioni di testi ! ). 

Tale era lo stato delle idee nel quale avveniva la formazione 
delle leggi, fln dal tempo dei Comuni, e che non poteva su di 
queste non essere senza decisiva influenza. 

Incominciando dagli Statuti, si ripresenta in essi la duplicità di 
concetto sulla natura e sull'oggetto del favoreggiamento, e intorno 
vi si agglomera tal varietà di disposizioni, che difficilmente si riesce 
ad ordinarle sotto regole costanti. 

Il concetto della complicità, ossia della responsabilità derivante 
da unico titolo pel reo come pel suo favoreggiatore, si palesa anzi 
tutto nel fatto che spesso gli Statuti non distinguono questa dalle 
altre forme di aiuto o consiglio al colpevole, ma le pongono tutte 
insieme, e tutte trattano ad un modo *). Di più, la pena data al fa- 
voreggiatore è frequentemente la stessa che si dà al reo principale, 
come praticavasi nei tempi più antichi. Qualche volta ciò è dichia- 
rato in modo generale, cioè come regola da osservarsi in qualsiasi 
reato 3 ) : altra volta se ne fa regola particolare per alcune specie di 
reati, sia perchè ritenuti più gravi e pericolosi, sia per imitazione 
del Diritto romano o canonico. I ladri, i falsari, i rapitori, gli assas- 
sini, i turbatori della pace, i traditori, gli eretici, i ribelli, son que- 
sti ordinariamente i rei che traggono nella propria pena chi si fac- 



*) Qu. CXXXII, CXXXIII, 130-132. 

*) Bologna (1561), V, 1, 19 ; cf. Fertile, V, 31 (16) : « Qni auxilium praebue- 
sil vcl consili vm (leder it, voi consili uni, auxilium et lavoroni, puniotur in 300 li- 
bris... »; Torino (1360), Leg. mun., I, 716: « Si quia daret eidem malefactori, Bea 
aggressori opem, consilium vel auxilium ad commi tbendum.... malefìoium.... Tel 
ut evadere posset manus etfortiam ipsum capere volentium.... eamdem poenam 
sustineat quam ipso malefactor debuerat sustinere »; Piacenza (1391), V, 48: 
« Qui.... malefactores soionter reoeptaverint vel eis auxilium dederint ad ipsa 
maleficia perpetranda, pari pena puniantur »; Parma (sec. XIV), III: « Qualiter 
puniantur qui offendorit d. Àncianos : « Omnia qutte superbis scripta habeant lo- 
cum oontra conscios, tractatores, fautores, reoeptatores ut ipsi puniantur tam- 
quam malefactores.... ». Cividale (1309), o. 20, 19. 

3 ) Novara (1277), 1. e, 108: « Statutum est quod nemo... debeat recipere 
scienter in domo sua.... aliquem.... qui maleficium feoerit, vel eum absoondere 
vel prohibere eum capere et inde ducere a missis potestatis seu consulum: et 
qui oontrafeoerit oomponat eandem oompositionem sive penam quam deberet pre- 
stare seu pati ilio qui maleficium feoerit vel perpetra verit ». Piacenza, cit.: « Re- 
oeptatores latronum et aliorum malefactorum, si scienter et dolose illos reoepta- 
verint, pari poena puniantur qua dioti malefactores puniri deberent ». 



SOGGETTO DEL BEATO 159 

eia loro fautore *). Non mancano eccezioni 2 ), e son tali che mostrano 
la tendenza a vedere autonomo il reato. Infatti, proprio nei casi ora 
detti rilevasi l'altro elemento per la punibilità del favoreggiatore, 
Finteresse, cioè, del difendere la pubblica giustizia, di cui questi 
cerca di render vana Fazione. È per questo che il legislatore ag- 
grava in taluni più che in altri casi gli effetti penali del favoreg- 
giamento, volendo ottenere che per timore ognuno se ne astenga. 
Idea, come si dirà, del Diritto romano, ripetuta nei canoni e negli 
statuti. Nei quali è più volte dichiarato in modo espresso che 
dare aiuto al colpevole altro non è che impedire che Fazione della 
giustizia si svolga contro di lui 3 ) : quindi, la condizione che la con- 
danna debba esser stata pronunziata, o almeno che pubblicamente 
i cittadini siano stati diffidati a non accogliere il reo né aiutarlo, 
è frequentemente apposta in modo espresso al divieto delle leggi, 
affinchè l'atto contrario si giudichi di opposizione al pubblico inte- 
resse, e sia più gravemente punito 4 ). 



l ) Moncalieri (sec. XIV), Leg. mun., I, 1403 : « Persona, que reduxerit homi- 
oidam, vel equum suum prestaverit ad fugiendum, solvat prò banno tantum 
quantum ille qui fecerit homioidium » ; ivi, 1399 : « Persona, que sciens furem 
cura furto hospitata fuerit, vel rem raptam vel furtivam in depositimi acceperit 
vel emerit, eandem penam solvere teneatur quam fur solvere tenetur » ; Brescia, 
1. cit.: « Reeeptator famosorum latronum puniatur eadem poena qua puniri 
deberet fur, latro, vel robator »; Vicenza (1426), III, 39: « Si aliquis scien- 
ter et dolose tenuerit vel receptaverit aliquem assassinum, inoendiarium.... affi- 
oiatur eadem poena qua receptatus fuisset affectus »; Mondovì (1570), III, 7 : 
« Et eamdem penam incurrat persona quae receptaret homicidam, vel ei daret 
aliquid ad bibendum vel ooraedendnm, ipso sciente comisisse delictum h ornici dii ». 
E così Viterbo (1251), IV, 134, pei ladri, falsari, rapitori; Torino, cit., il fau- 
tore « eamdem poenam sustineat quam fur ipse » ; Mirandola (1386), IV, 114, 
pei ribeni; Ferrara (1534), pei rei di alto tradimento; Monterubbiano (1574), V, 
98, pei ladri ; Fermo (1586), IV, 79, pei ribelli, etc. 

*) Lucca (1308), III, 39: « Si auxilium vel favorem prestiterit, puniatur in li- 
hris treoentis, et propter dictum ausilium vel favorem non intelligatur homioida ». 

3 ) Novara, cit.; Bologna (1250), XI, 7: « Si quis praebuerit.... vel impedierit 
eoe qui persecnti fuerint malefactorem.... »; Torino, cit., 716: « Si quis.... 
ad evadendum ne capiantur opem praestiterit.... »; Ivrea (sec. XIV), 1. e, 
p. 1208: « Aliqua persona non debeat auferre.... raalefactores.... de manibus 

potestatis; seu.... malefaotores.... tenere, defendendo oos per vim contra 

vicarium.... et prohibendo ne capiantur »; Treviso (1574), III, 9, 2: « Et nullus.... 
debeat.... impedire quominus familia possit ingredi domos oausa inveniendi ma- 
lefaotores ». 

4 ) Vercelli (1241), Leg. mun., II, 1129, e. 85: « Si quis aliquem tenuerint 
illorum qui pacem vel treguam fregerint.... postquam ei per potestatem vel con- 



160 DEL REATO 

In conseguenza, un caso di favoreggiamento aggravato era quello 
che si riferiva al bandito. Ohi ne era stato oggetto era dive- 
nuto nemico pubblico, ed il bando stesso era atto solenne, di cui 
nessuno poteva ignorare la esistenza. Chi facesse il contrario era, 
dunque, reo doppiamente verso la pubblica potestà, disobbedendo ad 
un suo espresso comando e togliendo efficacia ad un suo provvedi- 
mento ; poiché fu qui già notato che, se questo poteva avere effetto, 
ciò richiedeva che tutti rigorosamente si astenessero dal dare qual- 
siasi soccorso al condannato. Aggiungasi che il bando era per lo 
più pronunciato contro i colpevoli dei più gravi reati. Per la quale 
ragione come per l'altra, si comprende perchè dovesse esser se- 
vera la legge contro tali favoreggiatori, cui minacciava la sorte 
stessa dei banditi : erano degni della pena del taglione, secondo che in 
alcuni Statuti è dichiarato '). Però vi sono mitigazioni. Spesso, e 
specialmente se il reato principale non sia gravissimo, la pena del 
favoreggiarlo è pecuniaria *), determinatane in vario modo la somma. 
Ora è questa una quota della multa imposta al bandito 3 ); ora è 
stabilita in quantità fissa dallo statuto 4 ) ; ora è proporzionata alla 
facoltà patrimoniale del favoreggiatore 5 ) ; ora, finalmente, è rimessa 
all'arbitrio del magistrato 6 ). Ciò, tuttavia, non vuol dire che di altre 



sules.... denunciatimi fuorit quod non toneat oum.... ». Cf. e. 371, 372: Monza 
(Bec. XIV), 63, 66; Pavia (1505), o. 51; Ferrara (1534), p. 138. Cf. 136, 137: 
Kohlkr, p. 264, 268, 269. 

!) Monza, c.it.; Orvieto (1324), e. 79; Milano (1541), p. 135: Koblkr, 
266, 268. 

*) Cremona (1387), e. 140, 141; Padova (1236, 1266), 772; Bologna (1250),. 
II, 22, 36: Vercelli, cit., o. 371, 372; Parma (1254), III, 269. 

3 ) Chian ciano (1287), e. 266: « Sa quia ootnmedere dedorit sou bibere exban- 
nito Clanoianinm, solvat decimam partem totius condennationis ciusdem ex- 
banniti ». 

4 ) Ivi, e. 258, 266; Aosta (1253), Leg. mun., I, 37: « Qiiicnmque post bara- 
pnnm vel interdictum comitis potestatis.... ipsuni.... receptaverit in domo Bua 
et victualia et necessaria ministra verit, solvat prò bampno XXV libras ». Simile 
disposizione in Brescia (1313), ivi, II, 1662, lib. II, e. 55; Ivrea, ivi, I, 1210; 
Casale (secolo XIV), ivi, 1003; Verona (1228), e. 103; Parma (1347), p. 259. 

5 ) Vercelli (1241), o. 102, Leg. mun., II, 1134: « Si quis aliquem alberga- 
verit quem potestas vel cousules communis bannizaverint scientcr, tnno dabit 
prò banno sol. XX.... si habnorit valens a libris XX suporius; et si habuerit 
valens a lib. XX usquo ad libras X, dabit sol X; a X vero libr. infra sit in estimo 
militum iustioie ». Bologna (1250), II, 45; Parma (1255), p. 309. 

6 ) Pisa (1286), III, 32: « Exbannito.... quamlibet personam quam invene- 
rimus dodisse vel fecisso aliqud servitium vel adiutorium vel oonsilium ex qua- 
onmqne cansa nostro arbitrio possimus punire » ; Pistoia (1296), III, 12 : « Àuxi- 
linm vel favorem dantes eis puniantur arbitrio potestatis ». Viterbo (1251), IV, 
133; Modena (1327), IV, 241. 



CONCORSO NEL BEATO 161 

pene non possa essere oggetto chi dà soccorso al bandito. S'in- 
contra quella della distruzione della sua casa, tranne che non la 
riscatti col pagamento di forte somma 4 )j s'incontrano pene corpo- 
rali, sia determinate dallo Statuto *), sia lasciate all'arbitraria potestà 
del giudice 3 ). 

La qual potestà si svolgeva anche negli altri casi di favoreggia- 
mento, fuori di questo speciale per i banditi 4 ) ; poiché interessava 
sopra tutto, anche per le ragioni politiche che nelle condanne non 
mancavano, di tener conto delle circostanze, che facevano variare 
la gravità del reato, alla quale si voleva che fosse proporzionata la 
pena del favoreggiatore. Questo criterio è di largo uso 5 ); ma si 
trova congifato anche con l'altro della pena fissata da disposizione 
di legge: infatti, si hanno statuti che, per l'illecito aiuto dato ai 
rei, stabiliscono essi in alcuni casi la pena ed in altri la mettono 
in facoltà del giudice 6 ). Il quale doveva indagare anche sopra un 
altro fatto; quali, cioè, fossero le relazioni tra il reo principale e 
chi gli dava rifugio o modo di scampo; perchè il conoscerle po- 
teva essere utile per la giustizia e per gl'interessi da questa di- 
fesi, e perchè potevano quelle costituire per il favoreggiatore ra- 
gioni di scusa od anche d'impunità. Questo è «argomento di cui si 
farà parola in appresso. Qui non resta da osservarsi se non che dagli 
Statuti si conoscono anche quelle due forme o specie di favoreg- 
giamento, che sono la ratifica del reato e la omissione di ciò che 
debba o possa farsi per dare il reo nelle mani della giustizia. 

Si disse già come tale obbligo, proprio di chi ha pubblico ufficio, 
siasi esteso a tutti i cittadini fin dal tempo barbarico. Negli Statuti 
se ne incontrano espresse dichiarazioni. Però, non è mancato chi 



1 ) Como (1292), II, e. 420, Leg. mun., II, 241. « Quicumquo receperit ali- 
qnem ipsorum in domo propria, ipsa domus funditus destruatur, salvo quod si 
solvere voluerit et reddimere dictam domom libris 100 ». 

2 ) Milano (1541), 137, 140, pena di forca: Kohler, 263. 

3 ) Urbino (1556), IV, 36, 49, 50: pena arbitraria « realiter et personali- 
ter ». Ivi. 

4 ) Brescia (1313), II, 60: « Puniatur persona contrafaciens (al diviato di 
accogliere rei) in avere et persona ad arbitrinm domini potestatis, inspecta qua- 
rtate facti et oulpae ». 

5 ) Carpi (1353), p. 57, 88; Ivrea (soo. XIV), Leg. cit., I, 1210; Roma (1368), 
II, 68; Ravenna (seo. XV), IH, 16, 18; Lucca (1539), IV, 128; Ferrara (1534), 
138, 166: Kohler, 263. 

«) Pistoia (1296), III, 12; Pisa (1286), III, 32. Cf. Ivrea, cit., I, 1210; 
Visso (1461), III, 12, etc.: Kohler, 263. 

Pessina, Dir. pen. — Voi. II. — 11. 



162 DEL BEATO 

abbia sollevato il dubbio su questa estensione dell'obbligo di de- 
nunziare e possibilmente arrestare e consegnare i rei. Bonifacio dei 
Yitalini, per esempio, osservando che lecitamente si offre e si ac- 
cetta premio o taglia per la denunzia o consegna di un condannato, 
ne deduce che obbligazione non se ne abbia, poiché non si dà ri- 
compensa a ciò che è adempimento di proprio dovere l ). Ma questa 
massima, astrattamente così logica, non aveva poi ampiezza né sta- 
bilità di pratiche applicazioni; perchè le si contrapponevano, oltre 
che dei canoni, i testi anche del Diritto romano, che in più casi 
imponevano che tutti concorressero con la pubblica Potestà per la 
ricerca e punizione dei colpevoli; e perchè tale obbligazione, pur 
concesso che non sia propria dello stato di cittadini, poteva, come 
lo stesso giureconsulto riconosce, formarsi d'un subito per comando 
di chi teneva il governo. Perciò, gli Statuti, come si è detto, 
fanno di tale omissione un caso di favoreggiamento : ordinaria- 
mente essi stabiliscono, a carico di chi non faccia la rivelazione, 
che avrebbe potuto fare del reo, la presunzione di precedente 
accordo criminoso, e lo puniscono con gli stessi criteri che il favo- 
reggiatore; qualche volta, cioè, nello stesso modo che il reo princi- 
pale *), più spesso con pena mitigata 3 ). 

In quanto alPapprovazione o ratifica di un delitto compiuto, è 
compresa anch'essa tra le specie del favoreggiamento, e fa nascere 
presunzione di accordi criminosi. Così leggesi nel Diritto romano 4 ). 
Similmente per i canoni congiungevansi in una stessa pena esecu- 
tore e ratificante 5 ). E tale era pure la opinione comune dei giu- 
risti, quantunque da costoro si cercassero molte condizioni alla piena 
validità di questa regola, e le si ponessero intorno parecchie ecce- 
zioni 6 ). Fon potevano, dunque, tali concetti non riflettersi anche 



') Quid sit. accusatio, § ISO. 

*) Ivrea (geo. XIV), 1. e, I, 1208: « Si eadem die non accusa verit ipsnm 
maledioentem, solvat idem bannum » (cioè 20 o 60 soldi, secondo ohe la bestemmia 
è diretta contro Dio e i santi o contro la Vergine); Lodi (sec. XIII), o. 8. 

3 ) Lucoa (1308), IH, 45; Camerino (1560), ni, 58. 

4 ) fr. 152, $ 2, Big., L. 12 : « In maleficio ratihabitio mandato acquiparatur »• 
Cf. ivi, fr. 1, $ 14, XLIII, 16. 

5 ) C. 23, in VI, de seni, exoomm. (V, 11): « Ratihabitio retro trahatur, et 
mandato debeat comparali ». Però si richiede ohe il reato sia stato commesso 
in nome del ratificante, e questa condizione è poi ripetuta dai giureconsulti 
pratici. Cf. A. Aretino cit., $ Et Sempronium, n. 35. 

6 ) August. ad Ano. Aret. cit. ivi, 36; Claro, qu. LXXXVII, n. 5; Fari- 
nacio, qu. CXXV, 1 e seg. 



CONCORSO NEL BEATO 163 

negli statati; i quali danno ufficio al magistrato di tener conto 
della ratifica o dell'apologia di un reato, riguardandola come in- 
dizio di mandato e complicità, ovvero come una specie del favo- 
reggiamento, e precisamente di quello che è diretto a far danno alla 
pubblica giustizia : imperocché è evidente che è offender questa l'ap- 
provare un fatto che ne è punito, ed è togliere alla punizione uno 
almeno degli effetti che dovrebbe avere* l'ispirare ripugnanza al 
delitto. 

Se dagli Statuti si passa alle legislazioni posteriori, non si scorge 
alcuna sostanziale differenza, tranne che nel più spiccato carattere 
politico che si dà al fatto di aver prestato aiuto ai condannati e 
banditi. Il fondamento giuridico rimane immutato, nò si abbandonano 
i modi già in uso di considerare il favoreggiamento. Come atto di 
complicità esso viene considerato nella Carolina, essendo quivi messo 
insieme con tutte le altre forme che può prendere il concorso di più 
persone in un reato, ed alle quali era poi ufficio del giudice l'adat- 
tare la pena, secondo le consuetudini dei luoghi e le circostanze dei 
fatti 1 ). Indizio di precedente convenzione il favoreggiamento è espres- 
samente dichiarato, e come tale è punito in una costituzione di Fer- 
dinando il Cattolico per la Sicilia 2 ), e gli esempi se ne ripetono 
anche altrove. In quanto alla pena, le Costituzioni siciliane di Fede- 
rico II ne stabiliscono ordinariamente la eguaglianza col reo princi- 
pale 3 ), e in qualche caso l'aumentano 4 ). Più severe ancora sono le 
Prammatiche angioine di' Carlo 1 5 ) e di Roberto *), dove il concetto 
politico, dell'offesa che il favoreggiatore fa ai poteri dello Stato e 
della difesa che questo ha da prenderne, si fa prevalente e mani- 
festo. Nello stesso regno di Napoli, quando crebbe il numero dei ban- 



*) Art. CLXXVII: Krkss, cit., ivi. 

*) Capii. B. Sic. cit., I, 563, oap. LXXIV, 8 gennaio 1510. « Suspeoti namque 
et veheinenter oonecii et oononlpabiles oum eia repntantnr ». 

*) Lib. II, 3: « Simili poena bannitionis ant forjudioationis in reoeptatores 
ant oooultatores eorum.... proonldubio imminente ». 

4 ) Lib. I, 2, De patarenorum reoeptatoribus eto.; of. glossa di A. da Isernia, 
ìtì: ed oit., p. 9. 

K ) Caroli I Capii. y De poena et vindicta proditorum e te.; ed. oit., p. 313: «... Ad- 
dentro etiam qnod quiennque dictos proditores vel alios latentes reeeptaverit 
vel dederit anxilium et consilinm.... memoratalo, poenam (sospensione) se noverit 
inoursuram ». 

*) Roberti Capii,, Quod reoeptatores eto., ivi, 363: « Qui soienter latronem ant 
nocentem graviorum criminum latitantem.... reoeptabit vel oooultabit.... eadem 
poena, qua ipse receptatus.... puniendus, feriatur ». 



104 DEL BEATO 

diti, e per il favore che trovavano negli abitanti delle campagne, e 
specialmente nei baroni, che, invece di combatterli e punirli, come 
avrebbero dovuto, partecipavano alle loro criminose prede, il male di- 
venne gravissimo ; la severità delle leggi crebbe in corrispondenza, per 
quanto con poca efficacia. Varie Prammatiche furono pubblicate a tal 
uopo ; per vietare cioè, ogni sorta di favoreggiamento, nessuno eccet- 
tuando, nemmeno i membri della stessa famiglia del reo, e tutti sotto- 
ponendo a gravi pene, e più che altri i signori, ai quali, oltre la puni- 
zione comune, erano minacciate la multa di 2000 oncie (L. 12750) e la 
disgrazia del principe: questa poteva portar seco la perdita degli uffici, 
del feudo, del patrimonio ed altro ancora 1 ). La pena di morte con la con- 
fisca, che va divenendo frequente pel ricettatore *), mostra, con la sua 
origine romana, il concetto del punire in esso il reo di lesa maestà: 
e che questo sia il titolo pel quale contro il favoreggiamento, in tempi 
di disordini, si arma la severità della legge è detto espressamente 
in una costituzione di Sisto V, la quale, fra altre simili di suoi pre- 
decessori 3 ), fu quella che maggiormente represse tal reato, dalle 
condizioni del suo tempo reso frequente e pericoloso 4 ). I giurecon- 
sulti pratici non mancano di notarlo, tanto più che le disposizioni 
della costituzione anzidetta colpivano anche coloro che ai banditi 
dagli Stati della Chiesa dessero rifugio ed aiuto fuori del terri- 
torio di questa. Farinacio ricorda che fu dannato al capestro un 
bargello di Lucca, perchè in questa città aveva accolto in propria 
casa un bandito dello Stato ecclesiastico: aggiunge, però, che fu ec- 
cessiva condanna 5 ). Xè diversamente poteva avvenire, dal momento 



<) Prammat. 22 aprile 1509, 18 aprile 1515, 4 e 13 settembre 1553, 26 set- 
tembre 1560, 18 gennaio 1561, 12 agosto 1563, 28 agosto 1663, eto.: ed. oit, III, 
703 e seg. 

s ) Decr. Moni, Ferr, 1598, Saleta, III, 41: « Se alcuna persona.... darà aiuto, 
consiglio o favore acciò quelli, che come assassini dovevano essere puniti, non 
capitino in mano della giustizia o presi ne fuggissero, sia punita in pena della 
testa, e inoltre le siano confiscati tutti i beni, permettendo che si possa usare del 
sommo rigore anche sul cadavere del delinquente ». 

*) Of. Consta. Acgid. cit., lib. IV, o. 29; Paolo II, 1466, Viro* sanguineo* t 
§ 4; Giulio II, Cum homines, 1505, $ 5, 6; Leone X, Omnes quidam, 1520, $ 3; 
Clem. VII, In sancta, 1524, $ 8; Pio IV, In eminenti, 1561, $ 4; Gregorio XIII, 
1580, Tanta, $ 3: Bull., Ili, 3, p. 120, 269, 472; IV, 1; IV, 2, p. 66; IV, 3, p. 452. 

4 ) Ann. 1585, Hoc nostri pontif. initio, $ 8: « Quoscumque.... dummodo XIV 
annum exoedant.... qui perduelliones, homioidas, latrones et alios nefarios ho- 
mines.... receptaverint seu confo verint.... seu ne ii oapiantur impediverint vel 
oaptos eripuerint seu occultaverìnt,.... laesae maiestatis reatum.... inourrisse, et 
eiusdem romanae ecclesiae rebelles.... deoernimus et deolaramus ». 

») Qu. CXXXIII, n, 68. 



OGGETTO DEL BEATO 165 

ehe lo Stato andava sempre più concentrando nei propri gli interessi 
di tutti; e lesiva di tali interessi era sempre disposto a vedere qua- 
lunque azione dei cittadini che mostrasse di fargli contrasto. L'ele- 
mento politico anche in questa materia penetra ed aggrava. 

Ciò non ostante, quando la scienza criminale riprese, tra il se- 
colo XVIII e il XIX, a trattare l'argomento della complicità e del 
favoreggiamento, non tutto dovè ripudiare di quanto si era venuto 
fermando nel Diritto precedente. Quivi non poche verità erano 
oramai stabilite; e queste furono conservate o «nuovamente dichia- 
rate, tanto a riguardo delle condizioni che si richiedono affinchè tal 
forma di concorso nel reato prenda giuridica esistenza, quanto per 
i criteri adatti a valutarne la gravità e a determinarne in propor- 
zione la pena. Prova di tutto ciò si ha nel fatto che, se si riuniscono 
insieme i più notevoli effetti, quali furono qui indicati, della forma- 
zione storica del favoreggiamento, se ne vedono non pochi corri- 
spondere sì ai concetti che di tal reato oggi si hanno nella scienza, 
come alle disposizioni che vi sono dedicate nel Codice penale. 



TITOLO IL 
Oggetto del reato 



Se pel reato è indispensabile elemento di esistenza l'avere un 
soggetto attivo, cioè una persona che si faccia autrice degli atti che 
lo formano; altrettanto gli è necessario l'avere un oggetto, che gli 
dia la materia contro la quale l'azione criminosa si svolga. Se manca 
il soggetto, il reato non sorge por difetto di causa generatrice : man- 
cando l'oggetto, non può esso sorgere, per l'assenza di causa che 
renda illecito e punibile il fatto che lo forma. 

Qual sia questa causa è facile ad intendersi, quando si osservi 
che nel reato deve sempre trovarsi la lesione di un diritto. Se di- 
ritto non esiste, qualunque esso sia, non può esistere un corrispon- 
dente dovere: questo mancando, non può aversi reato, che importa 
sempre, dentro la varietà continua delle sue forme, la violazione di 
un dovere che si abbia. E poiché, come un qualsiasi diritto, così 
ogni dovere non sorge e non vale se non v'è una legge che lo de- 
termini e garantisca, questa legge è, con la sua disposizione, ciò 
che viene a trovarsi di fronte a chi si accinge a commettere reato: 
la sua violazione ne è l'oggetto necessario, e perciò costante o comune, 
indipendentemente dalle specie o dai casi che sono variabili, se- 



166 BEL BEATO 

condo la qualità del diritto che ne è infranto, e secondo il modo 
col quale la infrazione se ne pratica. 

Infatti, anche questo modo, come sarà detto, può essere vario: 
ma qualunque esso sia, non può mancare di alcuni elementi, che 
formino la parte sostanziale del reato, e che, mentre occorrono 
per render questo imputabile al proprio soggetto, valgano anche per 
giustificarne la repressione o la pena. Per la imputabilità è necessario 
che il reo abbia avuto la intenzione e la libertà di agire in contra- 
dizione con la legge : per la repressione occorre che da taPazione sia 
prodotto un male, morale o materiale, pubblico o privato. Il dolo, 
dunque, e il danno formano col precetto o divieto di legge, di cui 
l'uno accompagna e l'altro segue la violazione, gli elementi costi- 
tuenti l'oggetto del reato: le vicende storiche ne riguardano le re- 
ciproche relazioni e le forme esteriori, la qualità, cioè, e la quan- 
tità : queste variano, e il variar loro dà vita ai fenomeni della storia 
del Diritto penale; ma l'essenza dei detti elementi è immutabile, 
poiché altrimenti non si avrebbe la perfezione del reato, ossia non 
si avrebbe quanto è necessario per renderlo un fatto che deve, in 
un determinato soggetto, sottostare a penale sanzione. 

Cap. I. 
La violazione della Legge 



Il principio già dichiarato dal Diritto romano, che non può inten- 
dersi reato senza corrispondente legge che lo preceda (nullum crimen 
sine pratvia lege poenali), riassume ed esprime quanto poc'anzi si è 
detto ; poiché nessun fatto può divenire giuridicamente condannabile, 
se non v'è una legge con cui si ponga in conflitto : da qui trae origine 
l'effetto criminoso, cui la pena intende riparare. Però, se tal legge è 
sempre necessario che esista per dar materia od oggetto al reato, a 
suo riguardo sorgono poi questioni, cui non si è data sempre la stessa 
risposta. 

Due sono tra queste le più importanti e comprendenti anche 
le altre: la prima è: quale sia la legge, la cui infrazione dà vita al 
delitto; l'altra quali siano le condizioni per le quali essa spiega 
quella efficacia, che rende criminosa l'azione che le contrasti. 

§ 1. — La Legge penale. 

Per la prima questione è da osservarsi che storicamente non è 
di assoluta verità la massima che reato non possa aversi se non è 



LA VIOLAZIONE BELLA LEGGE 167 

preceduto da una disposizione, con la quale la pubblica potestà abbia 
fatto conoscere qual sia il divieto la cui inosservanza fa cadere 
nella pena. Una legge, come si è detto, è sempre necessaria: ma a 
questa affermazione si deve dare il significato più ampio che essa possa 
ricevere, affinchè non si trovi poi contradetta dalla osservazione dei 
fotti. 

In principio, la legge, la cui violazione è reato, non fu che 
l'istinto o il diritto di natura, proprio di ogni uomo, e iuteso sopra 
tutto a garantire la conservazione dell'essere umano e il suo perfe- 
zionarsi fra le condizioni che lo circondano. 

Non è ancora avvenuta la specificazione fra i concetti di legge 
religiosa o morale o contrattuale o politica. Tutto ciò che fa danno 
all'uomo e a quanto è da lui, per le sue necessità, posseduto e di- 
feso, è violazione di un diritto, che, se non ancora nel precetto del 
legislatore, ha la sua ragione nei bisogni o nelle tendenze della 
umana natura: il danneggiato, quindi, reagisce con tutte le forze 
che ha a sua disposizione, per difendere sé e le cose che per suo 
bisogno ha sottratto all'uso comune, ovvero per ottenere il com- 
penso del danno patito, quando non sia più possibile distruggerne 
gli effetti immediati. Si formano così i tre che sono i principali 
caratteri dei reati e delle pene fra i popoli di civiltà esordiente: 
l'offeso giudica la gravità del danno, e si fa da sé medesimo giu- 
stizia: la pena, essendo reazione di chi patisce ingiuria, si muta 
nella vendetta sanguinosa, salvo che tra le parti non si patteggi il 
riscatto a prezzo: il dovere, dalla cui violazione scaturisce il reato, 
non ha confini certi, e tende ad ampliarli, in corrispondenza del- 
l'ampliarsi che i bisogni e le relazioni degli uomini fanno col pro- 
gressivo formarsi della civiltà. 

Si viene allora a un momento nel quale la sola legge di natura 
non è più sufficiente, poiché l'uomo non è più nello stato puramente 
naturale, ma su di questo ha edificato, ne ha esteso il contenuto, vi 
ha portato elementi nuovi, costituenti il nuovo suo stato sociale 
o civile. Si ha quindi bisogno di un'altra legge, di formazione 
dell'uomo, connessa con i molteplici interessi che intorno a lui 
sorgono e si accrescono: interessi, che, siccome non sono contrari 
a quelli che derivano immediatamente dalla umana natura, ma li 
confermano e completano, la legge anzidetta, che chiedono, vo- 
gliono che sia, non che in contrasto con quella naturale, ma suo 
sviluppo ed applicazione. Questa legge ebbe la prima e copiosa sua 
fonte nella consuetudine; la quale, perciò, non solo nei tempi an- 
tichi non restò estranea al Diritto penale, ma ne fu tanta parte, 



168 DEL' RE ITO 

che le legislazioni scritte han dovuto, come già si disse, riconoscerne 
a proprio fianco la esistenza, e giovarsene, fino a che, cresciute in 
estensione e di autorità, non furono queste in grado di provvedere 
da sole, direttamente o per analogia, ai vari casi che nella pratica 
si presentavano. 

Ciò non avviene se non quando lo Stato è giunto ad esser 
soltanto esso la fonte e la espressione del Diritto, ed a considerarne, 
per quello penale in specie, come suo proprio ufficio, esclusa qual- 
siasi concorrenza, tanto la formazione mediante le disposizioni le- 
gislative, quanto l'applicazione mediante i tribunali. In questo mo- 
mento la consuetudine non è che mezzo d'interpretazione per la 
legge: in precedenza ha forza di legge essa stessa, e con tanto 
più vasto campo, quanto più si risale verso le origini. Come sorse 
dalle consuetudini il Diritto penale romano, così fu di quello che le 
popolazioni barbariche portarono seco quando invasero l'Italia: come 
lo Stato romano arrivò al momento del dichiarare che soltanto con le 
leggi si doveva giudicare, così alla stessa dichiarazione giunse lo 
Stato barbarico, e ciò fu con Carlomagno, che, per le ragioni già più 
volte indicate, die forza al principato, anche più che le condizioni 
dei tempi non consentissero l ). Infatti, la differenza fra i due tempi 
è questa, che il Diritto di Roma, pur decadendo, non ebbe ritorni sa 
sé stesso; quello medievale, al contrario, non impedì che le consue- 
tudini, comprese quelle penali, rivivessero, tanto allora che la com- 
pattezza della monarchia carolingica fu rotta dal feudalismo, quanto 
nel tempo in cui le nuove libertà ricondussero il Diritto verso la 
più naturale delle sue fonti, l'attività e la volontà popolare. 

Negli statuti, e più in quelli di data più antica, frequenti si 
leggono gli esempi di rinvio alle consuetudini, anche in materie 
soggette al Diritto penale *). I magistrati, prendendo possesso del 
proprio ufficio, giuravano che avrebbero giudicato secondo gli statuti, 
ed in difetto di questi secondo le locali consuetudini, ed in ultimo, 



1 ) Capit. miss, generale, 802; Boret., I, 96, e. 26: « Ut iudices seouudum 
scriptam legem iudicent, non secundum arbitrium suum ». 

2 ) Novara (1277), o. 33, Leg. cit., II, 551 : « Statutum est quod si aliqua per- 
sona mal efi cium cominiserit..., potestas tencatur eum condempnare.... secundnm 
statuta et consuetudine» com. Novariae ». Bergamo (sec. XIII), IX, e. 6, ivi, 
1934 : « Si aliquis homo civitatis voi virtutis Pergami homieidium tractatim per- 
petra verit..., ei fiat secundum consuetudinem civitatis ». Brescia (1313), II, 171, 
ivi, 1696: » .... dobeant puniri tamquam falsi et falsarii secundum leges et bonos 
mores civitatis Brixiae ». 



LA VIOLAZIONE DELLA LEGGE 169 

mancando ogni altra norma, secondo il diritto comune 1 ). Con l'an- 
dare del tempo, la legge venne ad occupare sempre più largo spazio 
a danno delle consuetudini, che d'altrettanto venivano ristrette, non 
in modo però, che tutte cessassero dall'essere e dal resistere. I 
primi ad esser tratti sotto le disposizioni del Diritto scritto furono 
i delitti più gravi; ad uno ad uno ve li seguirono tutti gli altri; 
e ciò non avvenne soltanto per il naturale svolgersi ed ampliarsi 
delle legislazioni, ma insieme per altre cause che ne agevolarono 
il corso, e che nelle consuetudini avevano elementi avversi da 
combattere. Fra questi erano gli elementi barbarici, che nei sen- 
timenti atavici del popolo e nelle inveterate abitudini trovavano 
difesa, ma che dovevano nondimeno cedere dinanzi alla crescente 
autorità e diffusione del diritto romano, e tanto più nelle materie 
penali, in quanto gì' interessi pubblici sempre meglio le traevano 
sotto il proprio dominio, oltre a ciò, nelle consuetudini si aveva la 
prova e la conseguenza immediata delia potestà del popolo, in esse 
principalmente svoltasi durante il tempo delle libertà comunali, delle 
quali interessava ai sopravvenuti principati disperdere ogni memoria, 
annullare ogni effetto: furono questi principalmente gli avversari 
delle consuetudini, perseguitandole con la formazione continua di 
leggi, che ordinariamente non erano se non la espressione della loro 
volontà. 

Queste cause, insieme combinate, già si vedono operose ad ogni 
successiva riforma degli statuti: a grado a grado che questi piega- 
vano verso la costituzione di nuovo governo, le consuetudini re- 
stringevano la cerchia della propria efficacia, ed in più luoghi fini- 
vano coll'esser del tutto abolite e vietate *). Anche dagli scrittori 
criminalisti, ossequenti prima al diritto romano e più tardi al potere 



l ) Novara, cit., o. 66: « Causas maleficiortim oriminalium suscipiam et iudi- 
cabo secundum leges et consuetudines civ. Novariae » ; e. 69 : « Illas consuetu- 
dines si ve illa statata tam super homioidiis, quam et e, tenebo ». Brescia (1277), 
ivi, II, 1584 (123): « Iuro ego.... quod recipiam lamentationes sive querelas.... 
super li ornici dii 8, malefìciis et e, secundum consuetudinem huius civitatis ». Mi- 
lano (1225), in Conio, Hist. MI., 1503, fo. 67: il podestà giura di punire i mal- 
fattori « secondo le lege overo consuetudine approbata ». 

*) Pistoia (1296), I, 2: « Iudex malefioiorum.... super malefìciis cognoscere 
possi t et debeat secundum modnm et formam traditam ei per formam capi tuli 
constiti! ti loquentis do officio indici malefici or una et secundum etiara quod ci liceat 
per formam statuti coni un is vel populi ». Bergamo (1331), IX, 3, annulla l'uso 
delle consuetudini nel processo penale. Como (1458), si cancella ogni traccia delle 
consuetudini, sostituendo « teneantur » ovunque nei testi anteriori si leggeva 
« consueverunt » : of. Lattks, Il Dir. con&uet. delle città lombarde, 1899, p. 23. 



172 DEL REATO 

tempi, anzi, in cai si volle che la legge scritta non segnasse che le 
linee principali, i criteri direttivi per la giustizia penale, lasciando 
poi che tutta la varietà dei casi venisse regolata dal prudente ar- 
bitrio del giudice, cui si davano, a tal uopo, ampie facoltà, sia per 
determinare la qualità dei reati, tenendo conto di tutti gli elementi 
intrinseci e di tutte le circostanze di fatto, e sia per farvi corrispon- 
dere la pena adeguata, a tenore similmente delle condizioni della 
persona e degl'interessi che si volevano tutelare. Questa potestà 
del giudice venne così a formare quasi una estensione e continuazione 
della legge penale; ed il dovere giuridico, dalla cui violazione il reato 
nasceva, non fu più determinato solo dalla legge, ma anche dalle 
prescrizioni del magistrato e dai criteri onde questi giudicava di 
persone e di fatti. 

Nel tempo barbarico tutto ciò non ebbe grande importanza. Si è 
veduto come Carlomagno vietasse la sostituzione dell'arbitrio alla 
legge, e così ripeterono i suoi successori. Ove quella mancava, 
suppliva l'opera del principe. Spesso nell'Editto e nei Capitolari si 
incontra che il re ordina ai magistrati di rimettere a lui le cause 
cui non corrisponda chiaramente la legge, perchè provvederà egli 
a definirle nel modo che crederà conveniente : quando si deve fare 
atto che superi l' amministrazione ordinaria della giustizia, cessa 
la competenza del magistrato, e subentra quella del re, che nei modi 
legali forma nuova disposizione, sia presentando il caso all'assemblea, 
come spesso usarono i Longobardi, sia con propria ordinanza, come 
più di frequente è avvenuto nei Capitolari dei Carolingi l ). Ma 
nei tempi posteriori la facoltà di arbitrario giudizio acquistò sempre 
più largo campo, e per varie ragioni. Molto vi ha contribuito il Di- 
ritto romano; il quale, con la memoria che si aveva delle ampie facoltà 
da esso date al Pretore e della sua procedura straordinaria ha potuto, 
quantunque non sempre opportunamente inteso e praticato, giustifi- 
care la concessione di poteri arbitrari nel giudice. Per diversa via 
giungeva allo stesso punto il Diritto canonico; cioè, per avere sommo 
riguardo alla equità, che non voleva compressa dalia letterale espres- 
sione della legge, ma, a tenore di questa, applicata, nella varietà della 



L ) Rot. 9: « Qualitcr regi placuerit componat »; 16S: « De anima autem il- 
lius homioidae sit in potestatem regia indicare »; Liutpr., 30: « De persona an- 
tem.... quae talom malum commisserit, iudicet rex... qualiter illi placuerit ». 

Capit. HarUtall. 779, e. 22; Capit. mùts. 819, o. 13; Capii, miss. JTormat. 
829, e. 6: Borbt. I, 51, 290, II, 15. 



j 



LA VIOLAZIONE DELLA LEGGE 173 

pratica, dal buon giudizio del magistrato l ). In secondo luogo ne furono 
causa energica i molti bisogni della pratica, quando la legislazione 
aveva cessato, o quasi, dal progredire, e le condizioni della vita, 
invece, rapidamente si trasformavano, e richiedevano chi potesse, dì 
per dì, dare ai nuovi interessi la norma opportuna sulla traccia del 
diritto esistente, fosse quello particolare del paese, fosse il romano 
o della Chiesa: ciò si vide fin dal tempo de' comuni, allorché 
dalla pratica de' tribunali uscirono quei trattati che furono i primi 
monumenti scientifici del Diritto penale, e che molte volte indicarono 
al legislatore anche il mezzo più opportuno per sciogliere le que- 
stioni che gli venivano presentate. Gli Statuti si rimettono in modo 
frequente all'arbitrio del giudice, sia che gli lascino pienamente la 
determinazione della pena, sia che, avendola essi determinata, gli 
affidino il valutare tutte le circostanze, di persona e di fatto, che 
valgano a variarne l'applicazione, aftinché, aggravata o diminuita, 
non si perda fra la pena stessa e il delitto la necessaria propor- 
zione. I giureconsulti, nelle loro opere, non contradissero questo 
sistema; sia perchè il Diritto romano lo giustificava, e sia perchè, 
come fu già osservato, loro scopo essendo anche quello di giungere a 
temperare la rigidità delle leggi e più tardi gli effetti dell'asso- 
lutismo politico, nelle facoltà arbitrarie del magistrato si presen- 
tava loro un mezzo facile e sicuro di ciò ottenere. Ma qui pre- 
cisamente sorgeva il pericolo; imperocché della medesima libertà del 
giudice, ossia del potere che egli aveva di sciogliersi dalla stretta 
osservanza della legge, poteva abusare chi aveva autorità ed inte- 
resse a spingere i processi entro il laberinto delle ragioni politiche. 
La legge, per quanto grave, è, quando sia certa ed inflessibile, an- 
che una garanzia contro frodi e violenze. Le note Lettere arbitra- 
rie di Roberto di Napoli avevano per primo loro fine l'abbandono 
delle forme legali dei processi: né diversamente agi vasi nelle altre 
parti d'Italia. I giureconsulti, in conseguenza, se da un lato non 
rinunzia vano alla libertà che nell'applicazione della legge veniva 
consentita al magistrato, dall'altro cercavano di stabilire le condi- 
zioni in cui potesse quella lecitamente usarsi, per impedirne gli ec- 
cessi. Anche questa materia è trattata con minuta casistica, ossia 



*) C. 6, X, De homic. (V, 12): « In excessibus singnlorum non sol uni qiian- 
titas et qualitas delieti, sed aetas, scientia, sexns atqne conditio delinquenza 
snnt attendenda ; et non solom secundum praediota, Bed seeundum locura et tem- 
pus, qno delictum committitur, uniouiqne poenitentia debet indici, qnnm idem, 
exoessus magia sit in uno quam in alio puniendus ». 



174 DEL BEATO 

i 

con metodo essenzialmente pratico. Principi regolatori non manca- 
vano; ed in generale faeean capo a questo, che il giudice non do- 
vesse prendersi facoltà maggiore che non fosse consentita dalla legge, 
la cui disposizione doveva in tal caso esser sempre interpretata con 
ristrettezza. Per esempio, se la legge diceva che il giudice punisse 
a suo arbitrio, questi doveva intender limitata la sua facoltà alla 
determinazione della pena, senza estenderla alla forma della proce- 
dura: se quella stabiliva che il giudice punisse a suo arbitrio fino 
alla morte, s'interpretava che il dar la morte dovesse esserne escluso : 
se l'arbitrio era concesso per un certo numero di reati, questa enu- 
merazione si considerava completa, in modo che altri casi non si do- 
vessero trarre per analogia sotto la medesima regola, a meno che la 
legge non tacesse, in ogni sua parte, di loro; imperocché, nella man- 
canza di ogni più certa norma, l'arbitrio del giudice era necessario, 
e si riteneva che ne fosse egli stato tacitamente autorizzato l ). Non 
sempre, però, in pratica tali precauzioni valevano, poiché il principio, 
di cui tutto il resto non era che inevitabile conseguenza, rimaneva 
sempre intatto; il principio, cioè, che al di sopra delle leggi si tro- 
vava il monarca, non solo per non esservi egli personalmente sog- 
getto, ma per la potestà di deviarne in qualsiasi momento od inter- 
romperne la regolare applicazione. Il principe, ha sempre il sommo 
arbitrio, come una delle manifestazioni del suo sommo impero : ha arbi- 
trio per determinare la qualità dei reati, per attribuir loro le pene, per 
stabilire le forme del processo *). Ciò ammesso, come può sottoporli 
efficacemente a limiti e a condizioni l'esercizio della stessa potestà nei 
magistrati, che non sono se non suoi delegati, e non agiscono 
che in suo nome e rappresentanza t 8 ). L'uso dei poteri arbitrari, 
spesso benefico, spesso abusato, fu proprio, per le già dette ragioni, 
di tutta l'antica amministrazione della giustizia penale 4 ), fino a tanto 
che la sua riforma non portò in atto i principi nuovi, che non vo- 
levano pene se non quali le leggi le avessero stabilite, né applicate 
per altri casi e con altri modi che in quelle non avessero piena e 



1 ) Cfr. Mrnochio oit., lib. I, Proemio e seg. Quest.; Claro, qu. LXXXIII, 40, 
41, 42, 45; LXXXV, 3, 4, 5 otc; Farinacio, qu. XVII. 

2 ) Aug. de Arim. in Ano. Arkt., Et ibi caput, n. 46: « In principe antem 
omnes poenae sunt arbitrariae, et poterit arbitrari poenam mortis ». Claro, 
qu. IV, n. 7: « Princeps regulariter procedit seoundum oonsoientiam ». 

3) Menochio, qu. VII, n. 64: « Cum princeps possit quidquid vult.... si 
alteri vioes suas mandet princeps, videtur illi data faoultaB faoiendi ea quae fa- 
cere potest ipsemet princeps ». 



LA VIOLAZIONE DELLA LEGGE 175 

chiara corrispondenza. Ciò divenne quasi un assioma; fu una massima 
tratta ad ogni dubbio e discussione, per la sua evidente verità e neces- 
sità, nei nuovi scrittori di Diritto penale, Beccaria, Romagnosi ed 
altri. E poiché le legislazioni sopravvenute si tennero ordinariamente 
all' osservanza di tali insegnamenti, la legge penale, costituente 
reato quando sia violata dal fatto dell'uomo, altro più non fu che 
la legge scritta, munita di tutti i caratteri che le sono necessari, 
secondo le condizioni dell'un paese o dell'altro, per divenire obbli- 
gatoria ad ogni cittadino. Il precetto morale, la convenienza, la 
pubblica opinione, il costume, l'interesse comune possono far divieti, 
la cui trasgressione sia riprovevole: ma se a questi divieti non ha 
dato vita giuridica il Codice, il trasgressore non è reo, né subisce 
pena. Ciò parve una conquista notevole di progresso, e tale fu se si 
pone in relazione con gli abusi che dall'opposto sistema, quello del- 
l'arbitrio, nascevano. Ma non era allora giuridicamente lecito, come poi 
lo divenne, che taluno potesse, come dicesi, uscire di tra le maglie del 
Codice, pur comparendo dinanzi alla pubblica stima più colpevole di 
molti, che, semplici o infelici, al codice restano soggiacenti. La legge pe- 
nale non aveva la forza di costringimento che poi ebbe ; il suo campo 
poteva essere mal determinato, senza sicura distinzione da quello 
della morale e della religione; le positive disposizioni del legislatore 
non ne occupavano che una parte, né sempre la maggiore; ma le 
facoltà arbitrarie del giudice ed anche il potere assoluto del principe 
rendevano così cedevoli gli orli del suo circolo, da potervi compren- 
dere ciò che, in corrispondenza dei sentimenti ed interessi generali, 
meritava di esservi compreso, per quanto non particolarmente pre- 
veduto dalle parole delle leggi. E questo era, quantunque non senza 
pericolo di abuso, certamente un pregio, che avrebbe pur meritato 
alcuna considerazione quando, per la reazione contro il passato non 
ponendosi l'occhio che su ciò che n'era vizio, l'antico sistema di 
giustizia penale fu tutto abbattuto e mutato. 

§ 2. — La efficacia della Legge penale. 

Come la legge penale, attraverso le fasi storiche del Diritto, deve 
essere, nel modo che finora s'è detto, variamente intesa ed apprez- 
zata, altrettanto è da dirsi per le qualità o ragioni che essa mostra 
relativamente alla sua efficacia ed applicazione: i due fatti sono con- 
nessi. Quei caratteri od elementi che la scienza é venuta a dichiarare 
essenziali nella legge penale, affinché possa aver questa i suoi pratici 
■effetti, non sempre si sono avuti in egual numero od in eguale in- 



176 DEL BEATO 

tensità. Di ciò ora basta indicare i concetti fondamentali, lasciando 
che in seguito i fatti ne portino, a grado a grado, le prove particolari. 

H concetto della eguaglianza, cioè dell'impero che su tutti deve 
imparzialmente esercitare la legge penale, fu sconosciuto nelle età 
passate. La condizione delle persone, che oggi non è elemento di va- 
riabilità nella estimazione dei reati e nella ingiunzione delle pene, 
altra volta lo fu efficacissimo: ed a suo luogo si vedrà come la 
differenza tra barbari e romani, tra nobili e plebei, tra liberi e 
servi, tra laici ed ecclesiastici, fra cittadini e campagnuoli e persino 
tra persone ricche e povere, di presunta onorabilità o viltà, sia stata 
per tutti i tempi passati una ragione per applicare differentemente, 
e spesso in modo assai notevole, la legge penale. La specialità delle 
giurisdizioni, che principalmente la società feudale portò con sé, fu 
conseguenza di questo stato di cose; ma nel tempo stesso ne fu con- 
ferma, e contribuì a perpetuarlo nei tempi posteriori : la dichiarazione 
dell'assoluta eguaglianza della legge penale coincide con l'abolizione 
degli ultimi resti della feudalità. 

Altro principio è quello che si riferisce al tempo in cui la legge 
acquista efficacia. Essa non è retroattiva, dovendo ogni reato esser 
punito colla legge imperante nel momento in cui venne consumato. 
Così dichiarava il Diritto romano *), così il Diritto canonico confer- 
mava *). Tuttavia è da osservarsi che nemmeno questo principio è 
assoluto, specialmente durante le legislazioni medievali. Se, come 
si disse, poteva nascere il reato anche dalla violazione dei pre- 
cetti morali o consuetudinari, si comprende come, per un certo nu- 
mero almeno di casi, dovesse sempre essere viva ed efficace una 
legge, che non avesse bisogno di specifica promulgazione, e a cui 
riguardo fosse perciò senza pratico effetto la questione della retroat- 
tività. Si tornerà su questo concetto, trattando degli effetti dell'igno- 
rare la esistente legge penale : qui basta notare che, nei casi suddetti, 
quando sopravviene la positiva disposizione del legislatore, questa, 
più che di cosa nuova, ha carattere di dichiarazione di legge perma- 
nente, essendo una sua applicazione, una sentenza, il cui effetto, non 



*) Fr. 1, pr., Dig., XLVIII, 19: « Quoties de delieto qnaeritur plaouit non eam 
poenam subire qnem debere quam oonditio eius admittit eo tempore qno sententi* 
de eo fertur, sed eam quam sustineret si eo tempore esset sententiam passus, oum 
deliquisset ». 

2 ) C. 3, C. XXXII, qu. 4: « Poena criminis ex tempore legis est quae oii- 
men inhibuit, neo ante legem ullarei damnatio est, Bed in lege ». Cfr. o. 2, 18, 
X, De oonstitut. (I, 2). 



LA VIOLAZIONE DELLA LEGGE 177 

solo doveva riguardare il futuro, ma si volgeva necessariamente an- 
che su quei fatti compiuti, che le erano stati occasione ed oggetto. 
1/ Editto longobardo ne porge più esempi. Il re, nell'assemblea, sup- 
pone, od anche espressamente dichiara, che il caso presentato al suo 
giudizio non abbia riscontro in quelli previsti dalle leggi esistenti: 
egli, perciò, con i suoi consiglieri trova la norma da applicarsi; e 
questa, che è legge e nel tempo stesso sentenza, riguarda il futuro, 
ma condanna anche il fatto, compiuto oramai, che la provocò 1 ). Più 
tardi l'arbitrio del giudice, secondo quanto se ne è detto, doveva 
produrre il medesimo effetto: avendo egli così larga facoltà di giu- 
dizio dà potersi sostituire ad ogni insufficienza della legge, le sue 
sentenze ne avevano la efficacia, anche perchè vi si rifletteva, per 
delegazione, la volontà del principe, con cui quella s'identificava. 
Ora, questa efficacia era pienamente retroattiva, in relazione dei 
fatti su cui si svolgeva il processo; e tanto meno d'irretroattività 
poteva trattarsi dinanzi al principe, nelle cui mani tutto era arbi- 
trario, qualifica del reato, forma del processo, legge da applicarsi. 

Tuttavia, siccome il Diritto comune, qui concordemente formato 
dal Diritto romano e dai Canoni, poneva chiaro il principio della non 
retroattività della legge penale, così fin dai giureconsulti del tempo 
del rinascimento fu tal questione risoluta in conformità dei testi. 
Già in Alberto Gandino essa è chiaramente trattata. Questo è il 
caso: Tizio è accusato di ferimento, di cui erasi fatto autore fin 
da quando lo Statuto di Parma puniva tal reato con la multa di 
100 lire: nel frattempo, fra il reato, cioè, e l'accusa, la legge è cam- 
biata: dovrà la pena esser data secondo la prima disposizione o la 
successiva! Ed Alberto risponde che la prima legge deve essere ap- 
plicata, non ostante che si adducano ragioni in contrario. Non vale, 
egli osserva, la obbiezione che il podestà giura di applicare la legge 
esistente; perchè, l'un podestà essendo successore dell'altro, formano 
tutti una continuità di giurisdizione, in modo che la legge prece- 
dente rimane valida anche dinanzi a chi giura la nuova, quando i fatti 
da giudicarsi vi si richiamino. Di più, egli raccoglie su questo medesimo 
punto altre ragioni : la obbligazione del reo incominciando dal momento 
in cui si compie il reato, doversi guardare a questo stesso momento ini- 
ziale per conoscere qual sia la legge da applicarsi, come si fa nei con- 



*) De poeniè reorum, 17: « Quaeritur utrum poena sit imponenda secundum 
statiitum praesens an servandum statatimi quod vigebat tempore oommissi oriminis. 

Et primo videtur quod statatimi praesens debet observari E oontra videtur, 

et ista est veritas. Primo quia iste potestas idem videtur cum praedeoessore suo ». 

Pessina, Dir. pen. — Voi. II. — 12. 



178 M5L BEATO 

tratti ; V azione penale dover essere sottratta ad ogni incertezza, il che 
non si otterrebbe se potesse variarsi con disposizioni fatare; pen- 
dente la lite non dovere accader mutamento, come accadrebbe se 
alla iniziale si sarrogasse, durante il processo, legge nuova: ragioni 
queste, che, pur essendo, come lo stesso scrittore avverte, avvalo- 
rate dalla pratica *), non toccano, però, direttamente la questione ; 
poiché non sono che principi di Diritto civile, trasportati, secondo 
Fuso, che già fu comune, alle materie penali. La irretroattività della 
legge penale, che nemmeno nel Diritto romano si mosrra chiara e sicura 
quanto quella delia legge civile, è conseguenza del concetto fonda- 
mentale che il reato si generi dalla violazione di un precetto giu- 
ridico, il quale perciò non può essere che precedente, come deve es- 
serlo anche la minaccia della pena, in quanto che forma questa l'im- 
pedimento che il reo deve infrangere, e nella cui infrazione sono 
contenuti il grado e la qualità del reato che si deve ne' suoi effetti 
reprimere. Gli antichi giureconsulti, sì per la suggestione che subi- 
vano dalla parte civile del Diritto romano e, sì per la frequente sotto- 
missione dell'amministrazione della giustizia agl'interessi politici, non 
giungevano alla precisa dichiarazione di quella massima, la quale sup- 
pone concetti giuridici tali, che siano liberi da preoccupazioni di fatto 
ed esclusivamente propri del Diritto penale. Ne intuirono però la 
verità, cercarono di dimostrarla con quelle ragioni che più avevano 
a mano, e così, anche in questa occasione, meritarono bene del tempo 
loro e del futuro: del loro, ponendo ancora un freno all'abuso del- 
l'arbitrio del magistrato; del futuro, perchè la scienza del Diritto 
criminale, pur avendo progredito nella indipendenza e nella chiarezza 
dei propri concetti, non fece che accettare gl'insegnamenti dei pas- 
sati giuristi, quando fra i suoi canoni fondamentali pose quello che 
il reato, tranne eccezione resa necessaria da particolari motivi, non 
debba soggiacere se non alla legge vigente nel momento in cui esso 
fu consumato. 

Finalmente fu trattata dai criminalisti anche la questione in re- 
lazione col territorio. 



*) De poetiti reorum, 17: « .... Tempus malenoii oommissi est inspioiendum in 
pò on a imponenda.... quia actio non debet esse ambulatori».... quia obligatio non 
debot mutari ex persona sucoessorum. . . . Item, si aliquis mutuai ad certam men- 
suram, et postea mensura mutetur, debet reddere seoundum mensuram contraotus. 
Item, quia lite pendente nihil est innovandum.... Item facit, quia conditio ex 
lege est perpetua, et sic perpetuo com petit, id est usque ad XXX annos... Et aio 
vidi Bononiae et alibi peritiores oonsulere, et servant communiter assessore* ». 



LA VIOLAZIONE DELLA LEGGE 179 

Qaesto segna il limite della efficacia della legge. La quale, sia 
perchè è espressione della volontà dello Stato, e sia perchè il reato 
ne implica necessariamente la violazione, non pnò valere se non 
dentro i confini ove si esercita la Sovranità e s'impone efficacemente 
il divieto, la cui infrazione è punita. Tuttavia, sotto la semplicità 
e la sicurezza di questa affermazione si nascondono questioni ed 
incertezze, che hanno sempre affaticato le menti dei legislatori e 
degl'interpreti. 

La territorialità, infatti, se da un lato costituisce una forza della 
legge penale, in quanto che vi assogetta quanti abitino nello Stato, 
sott'altro aspetto ne è impedimento o limite, non permettendo che 
la sua azione si stenda al di là di un certo territorio, talvolta assai 
breve, e che può dal reo essere facilmente lasciato. E nei tempi antichi, 
prima che fra gli Stati si formassero per tale oggetto trattati e con- 
venzioni, veramente sarebbe stato facile eludere la legge passando 
da un territorio all'altro, se non avesse fatto ostacolo la condizione 
che in terra straniera trovava il fuggiasco, non protetto da diritto 
alcuno. Avrebbe dovuto, per assicurarsi tranquillità, ottenere ove ri- 
fugiavasi la protezione del principe, equivalente a concessione di 
cittadinanza : ma ciò non era facile, e molto meno per chi non avesse 
altra ragione del venire in nuovo paese che del sottrarsi alla giu- 
stizia della patria. Il lasciar questa poteva, nelle antiche condizioni 
internazionali, esser pena più grave dell'altra cui si cercava sfuggire. 
Ciò non di meno, certo è che il reo, passato il confine, non po- 
teva più incontrarsi in chi si facesse suo giudice. O gli era concessa 
la regia protezione; e la legge che doveva reggerlo era quella della 
nuova patria, dinanzi alla quale egli non aveva commesso reato, e da 
cui perciò non poteva ricevere pena: o non gli era concessa; e come 
egli non aveva legge da invocare a sua difesa, così nessuna eravi 
da potersi invocare contro di lui. Correva pericolo di subire vio- 
lenze ; ma non poteva egli essere giuridicamente capace di pena. La 
potestà che potrebbe procedere contro il reo fuggitivo è quella della 
sua patria, di cui egli non osservò la legge : ma essa non lo ha nelle 
mani, né può chiederlo allo Stato nel cui territorio egli cercò rifugio, 
perchè ciò suppone già formata quella internazionale relazione di 
diritti e di doveri, che certamente non si aveva fra gli Stati barbarici 
nei tempi della loro prima costituzione. 

In Italia, per le tradizioni indimenticabili della civitas roma- 
na, che aveva congiunto in unica società così grande numero di 
popoli ; e per lo stretto contatto che tra gli Stati qui formatisi rapi- 
damente promossero le condizioni politiche economiche ed anche 



180 DEL BEATO 

geografiche del paese, presto fu conosciuta la necessità di reciproci 
patti , affinchè i rei, o gli autori almeno di taluni reati considerati 
più gravi e pericolosi, non si sottraessero, mutando territorio, alla 
pena. Sorse ostacolo dal frequente dissidio tra le piccole domina- 
zioni feudali, perciò avverse alla consegna dei rifugiati: tuttavia fra 
gli Stati più grandi si hanno fin da questo tempo esempi certi di 
convenzioni per la estradizione. Tale fu quella che nell'anno 836 venne 
stipulata tra Sicardo, principe di Benevento, ed i magistrati di Na- 
poli: con le altre disposizioni, concernenti le relazioni che dovevano 
conservarsi amichevoli fra i due Stati, si pose anche quella riguar- 
dante la fuga dei rei dall'uno all'altro, e precisamente dei ladri e 
degli omicidi, promettendosene le due parti scambievole consegna l ). 
Più generale fu la estradizione stabilita nel trattato di divisione e di 
pace tra i principati di Benevento e di Salerno. Badelgiso beneven- 
tano, che riconosce la indipendenza oramai del territorio salernitano, 
a Siginolfo, principe di questo, dà facoltà di trattenere presso di sé 
quanti durante le guerre là si sono rifugiati *) : dei rifugiati, in- 
vece, sul territorio proprio, come di quelli che potranno cercarvi 
asilo in appresso, promette, appena sia richiesta, restituzione, aggiun- 
gendo solo la intercessione che i primi, rei non d'altro che per mo- 
tivi politici, siano dal loro signore graziati 3 ). Simili disposizioni si 
leggono nei trattati veneziani, che anche per altre parti hanno affi- 
nità con questi meridionali. In quello dell'anno 840 con l'imperatore 
Lotario fu posto il patto di restituire i fuggiaschi, facendo per gli 
omicidi la speciale convenzione che, se non si potessero consegnare, 
si dovessero pagare per ciascuno 300 soldi d' oro : se taluno 
fosse andato nell'altrui territorio a commettere delitto, e fosse poi 
tornato in patria, similmente se ne prometteva la consegna, onde 
fosse punito dove aveva commesso il male 4 ). Altrettanto si legge 



L ) C. 11 : « De furono vero et nomici da ita stétit, ut si quiscumque homo 
homicidium aut flirtami in sua patria facere praesumpserit et fuga lapsus fuerit, 
modo de praesenti a partibus reddatur ». 

2 ) C. 12: « De waregangis nobilibus, mediocribus et rustiois hominibus, qui 
usque mino in terram vestram fugiti sunt, habeatiB eos ». 

3 ) C. 10: « De omnibus antem hominibus qui inter parte* sunt, si in nostrani 
fugerint, si potuerimus eis gratiam rogare, rogavimus; et si non, reddemus eos 
absque omni ini usta dilatione ». C. 11 : « Si vero vester homo in sua substantia 
in mea terra ad habitandum venerit, et plus quam vostra voluntas est, steterit ; * 
ubi oognitum mihi feoeritis, ego eum sine omni iniusta dilatione transmittani 
ad vos ». 

4 ) Boret, II, 130, e. 2: « Volumus ut omnes homines vestros... qui ad nos 
confugium feoerunt, si eos in venire potuerimus, ad partem vestram restituamus ». 



LA VIOLAZIONE DELLA LEGGE 181 

nella rinnovazione del trattato, che il doge Pietro Ziani fece nel 1220 
coll'imperatore Federico II *). Le repubbliche italiane provvidero si 
milmente con patti fra di loro: il numero, la piccolezza, la mutabilità 
di quelle fecero che pur tali patti si moltiplicassero e mutassero, 
secondo gli avvenimenti politici od altri. Più volte la negata conse- 
gna dei rei fuggiaschi fu causa d'inimicizia fra Comuni. Più volte, 
per non averne danni, il Comune scelto da quelli ad asilo procedeva 
alla loro espulsione, lasciando che da sé stessi provvedessero poi ai 
propri casi. Né mancano esempi che lo Stato permettesse che nel 
proprio territorio entrassero gli agenti stranieri, per procedere al- 
l'arresto dei colpevoli che vi si erano rifugiati 2 ). Questi fatti di- 
mostrano che la idea della estradizione, coi relativi provvedimenti 
per effettuarla, non erasi ancor fatta generale, quantunque le si 
facesse sempre maggior strada dal moltiplicarsi delle particolari con- 
venzioni, sì fra i Comuni 3 ), come, e più, fra i principati 4 ). 



C. 20: « Addimus etenim : si quia hoinicidia perpetraverit stante paoto, modis 
omnibus partibus vestris ligati tradantur, quanti in ipso omioidio mixti fuerint: 
et si distulerit eos tradere, prò unaquaque persona componat auri solidos CCC ». 
C. 1: « Et si excursus in finibus vestri, Voneciarum factus fuerit, persona 
ipsa, quae in capite fuerit..., intra LX dies parti vestre tradatur »: C. 3: « Si 
invenerimus quod aliquis eos (captivos) in ducatibus nostris adduxerit, modis 
omnibus ad partera vestram reddamus qui ipsa manoipia Christiana adduxerit 
venundanda ». 

1 ) Weiland., II, 93, o. 2, 13. 

2 ) Pragmat. B. Neapolit. cit. Ili, 598: « Concediamo alla Corte ed ai Mi- 
nistri dello stato della 8. S. Apostolica che possano ogni volta ohe simili soele- 
rati fuggiranno o si ritireranno da 7 luoghi del detto Stato ecclesiastico in quelli 
di questo predetto Regno, dare loro la caccia e seguitargli anche dentro nella 
giurisdizione di questo predetto Regno, fin tanto che li faooiano prigioni... Da- 
tum Neapoli die ultima m. febr. 1566 ». Reciproca concessione di Pio V, 22 febbr. 
stesso anno, ivi. Cfr. le prammat. seg. ivi, 599, 600, 601. 

3) Fra le terre di Valdinievole in Tosoana, seo. XIII, Cantini, XXXII, 298; 
Tra Ferrara e Venezia, 1191 : « Si Venetus Venetiis fecerit aliquod maletìcium 

et fuerit inventus Ferrariae, si super hoc dominus dux Veneti arum Ferrarientibus 
literas suas destinaverit, remittem ad praerontiam domini ducis ». Tra Ferrara 
e Mantova, 1234: «f. Pertile, V, 132 (78). 

Tra Padova e Treviso, 1266, Vergi, cit. doc. 156 : « Si aliquis oommisserit 
'homicidium sive praedam, furtum, vel proditionem civitatis seuoastri vel falsitatem 
monetae in ci vi tate Tarvisiana vel districtu eius, et venerit in oivitate Paduae 
vel districtu eius, potestas Paduae, ad requisì tionem potestatis et oommunis Tarv., 
ip8um malefactorem debeat facere detineri, et ad civitatem Tarv. sub fida custodia 
transmitti ». Tra Venezia e Treviso, 1316, ivi, doc. 799. 

Fra Genova e Roma, 1166: Moti. Hist. patr., II, 997. 

*) Fra Napoli e Sicilia, nel 1494 ; lo stesso regno e lo Stato pontificio nel 1521 : 



182. DSL BEATO 

L'argomento non poteva rimanere estraneo alle discussioni degli 
scrittori. Alberto da Grandino, dicendo che la giurisdizione penale 
deve spiegarsi ove fu commesso il reato, perchè quivi fu offesa la 
legge dominante, e quivi, perciò, in chi di questa ha la tutela e la 
rappresentanza sorge l'obbligo di darne la riparazione l y 9 conclude 
che i rei, ovunque abbiano cercato rifugio, debbano essere dalla com- 
petente autorità consegnati al magistrato, cui per ragione di territo- 
rio appartengono *)• E così egli decide, non ostante che debba ammet- 
tere che raramente così si pratichi: ma i principi del diritto, egli 
osserva, rimangono veri e saldi, anche se per arbitrio possano essere 
in pratica disconosciuti 3 ). Però, non mancavano altri che giustificas- 
sero la contraria opinione; cioè che il reo non dovesse essere con- 
segnato al richiedente, dal momento che la sua reità non esiste di- 
nanzi alla legge del paese ove ha cercato rifugio, e dove perciò 
non si ha alcun diritto di esercitare contro di lui una violenza, 
quale sarebbe il risospingerlo nelle mani del giudice che se lo era 
fatto sfuggire 4 ). Ma questo principio veniva poi, da coloro stessi 
che lo sostenevano, limitato alle leggi particolari ed agli statuti 
principalmente, non aventi, oltre certi confini, capacità d' imporre 
divieti efficaci: non era esteso a quelle altre leggi, che, o perchè 
avessero avuto la sanzione imperiale o la pontificia, o perchè fon- 
date sui principi essenziali della umana natura, 'si consideravano 



of. Pbrtile, 1S3 (78) ; fra questo e la Toscana, anno 1709, Thkinbr, III, 457 : fra 
la Toscana e la Romagna, Modena e Genova, Cantini, XV, 209, XXVII, 92. 

*) Qu. An in loco domic., $ 1: Narra ohe mentitegli era assessore in Siena, 
quivi fu ucciso un illustre avvocato pistoiese per mandato ed opera di fiorentini, 
e nacque disputa se dovessero i rei esser giudicati in Siena o in Firenze. Egli 
dioe in Siena, e fra le ragioni pone questa: « Quia iniuria tantum est facta po- 
testati Senensi, in ouius territorio mal enei um est oommissum, et non potestati 
Florentiae, et ille videtur esse oontemptus... Potestati Florentiae non videntur 
feoisse iniuriam vel offensam, oum ei non habeant extra sunm territorium ob- 
bedire.... ». 

*) Ivi: « Si fuerit delinquens alibi, transm itti tur ad iudioem looi delieti ». 

3 ) Ivi: « Nec dicat aliquis quod bodie non fiat transmissio de uno loco ad 
alium ; quia lioet non videtur peti nec hoc fieri, tamen propterea lez non tollitur 
quia prinoeps non est qui eam legem faoiat observari ». Cfr. Ubi puniatur delin- 
quens, $ 2. 

4 ) Si cita a questo proposito l'opinione anohe di Baldo : « Dixit Baldus quod 
non fit remissio delinquentium de uno iudioe ad alium, ubi sunt sub diversis prin- 
oipibus seu regnis et diverso praesidatu, et quod delinquens Florentiae si repe- 
riatur Mediolani non capiatur, nec puniatur, nec remittatur ad looum Florentiae ». 
Bernardin, db Plotis, in Zijleti, Con». Crim., I, o. CXXXIII, n. 5. 



LA VIOLAZIONE DBX.LA LEGGE 183 

note e comuni a tutti. Ohi a queste si facesse ribelle, doveva esser 
punito in qualunque luogo si trovasse. Ciò era certo: la disputa 
poteva avvenire sul modo della punizione. In generale ritenevasi 
che dovesse concedersi la estradizione, consegnando il reo ai suoi 
giudici naturali, che ne facessero richiesta x ) ; mentre, come si è 
detto, questa volevasi respinta, quando il ricercato non fosse col- 
pevole che per aver violato una disposizione particolare di un luogo 
o di un altro. In tal caso il reato era quasi non avvenuto per la 
legga del luogo ove il suo autore si trovava. Ma se così non fosse 
stato, se si fosse, cioè, trattato di reato comune, avrebbe potuto il 
reo, anziché ceduto ad altri, essere giudicato e punito dal magistrato 
del luogo ove aveva dimora I 

Qui si ha la questione, che i giureconsulti ampiamente hanno 
sempre dibattuto, della punibilità di un reato commesso in territorio 
straniero. E conviene distinguere tra più casi. 

Il primo è che autore di tal reato sia stato un cittadino, che 
ritorni poi in patria. Troverà egli quivi e giudice e pena per ciò 
che ha commesso durante la sua assenza f Egli non ha violato la 
l&ggQ della patria, poiché si trovava fuori del territorio su cui que- 
sta può avere giurisdizione : dunque, non può esseme punito. Tale era 
una delle opinioni, sostenuta anche da nomi di somma autorità, ed 
applicata nelle disposizioni delle leggi *). Ma altri risolvevano in senso 
contrario la questione, dicendo non esser vero che il reo non avesse 



*) Bernar. db Plotis, oit. ii. 5 e 44: « Talis oonsuetudo (di non consegnare 
il reo fuggitivo) non debet militare in favorem homioidae, qui deliberato ao prae» 
meditato eommisit homioidium. Nain talis homicida ubique.... capi et in oarce- 
ribus detrudi debet ad finem ut decapitetur ». Se v'è qualche statuto contrario, 
egli risponde ohe la sua disposizione è inefficace, ivi, n. 44 : « tale ius.... non 
valeret; quia esset con tra ius divinum, " volens enm qai eommisit homioidium.... 
non esse tutnm in aliqno loco...., ut habetur in Exodo eto. ». 

*) Negli statuti era talvolta espressamente stabilito « che non bì dovessero mo- 
lestare i cittadini per reati ohe avessero potuto commettere fuori della giurisdi- 
sione comunale ». Così nel citato consiglio n. 44 è detto: « Statutum.... est 
Bononiae quod de homicidiis vel maleficiis commissis extra oivitatem et comitatura 
nemo possit molestari ». 

Di questa opinione era anche Baldo : « Baldns dioit quod dominns non debet 
esse becarius sui subditi, sed debet illum tueri, nec tenetur inqnirere con tra suam 
subditum de maleficio oommisso extra suam iurisdictionem ». Cf. Iac. Novelli 
in Zileti, oit., I, o. CLXIX, n. 6: Claho, qu, XXXIX, 4 »: Non enim vi- 
detur (seoundum eos) offensa republioa in cuius territorio deliotum non est com- 
missum ». 



184 DEL REATO 

offeso la legge della patria sua, poiché questa lo segue e lo obbliga 
ovunque egli vada. Il cittadino non cessa mai di essere tale: la sua 
teggfy come lo protegge fra gli stranieri, così ha diritto di esser da lui 
riconosciuta ed obbedita. In conseguenza, mantenendosi intatto il vin- 
colo di dipendenza fra il cittadino assente ed il proprio magistrato, 
questi conserva sempre il diritto di punirlo, e lo punirà appena egli 
abbia fatto ritorno in patria; appena, cioè, sia cessato il fatto dell'as- 
senza, che era impedimento all'esercizio della sua giurisdizione l ). Fra 
le due si aveva anche una opinione di mezzo, secondo la quale distin- 
guevasi il modo o la ragione per cui il processo veniva iniziato. Se 
eravi accusa; cioè, se il magistrato era richiesto dell'opera sua dalla 
parte danneggiata; dovendo egli rendere a tutti giustizia, non po- 
teva negarla col dire che la causa del danno, cioè il reato, fosse 
avvenuta fuori del suo territorio: su ciò Claro afferma che tutti 
erano concordi *). Al contrario, se il magistrato avesse dovuto proce- 
dere solo per suo ufficio, si negava che potess'egli farlo contro il 
cittadino divenuto reo in paese straniero: imperocché, ad agire 
senza altrui richiesta il magistrato doveva esser mosso dal suo ob- 
bligo di riparare alla offesa fatta alla legge; ma tale offesa non 
si aveva, quando il reato avesse avuto effetto fuori del suo ter- 
ritorio; dunque, nemmeno doveva aversi la ragione dell'iniziar pro- 
cesso e pronunziare condanna. Lo stesso Claro dice che questa opi- 
nione aveva numerosi seguaci: però né egli nò altri l'accettavano, 
preoccupandosi meglio del pubblico interesse che nessuno dovesse 
rimanere impunito, poiché P impunità avrebbe prodotto decadimento 
di moralità ed aumento di reati. Allo Stato interessa che i suoi 
cittadini siano onesti in qualsiasi luogo, e che da per tutto la sua 
autorità sia rispettata 3 ). 



l ) A. Aretin., Existens Florent., J 1: « An de delieto alibi commisso possi* 
quia puniri Bononiae. Bart. in 1. si cui $ fin. Dig. 4© accus, secundum Dyn. dioit 
per illum textum quod est verum, nisi sit civis buina civitatis; lune enim ra- 
tione originiB de quovis delieto ubicumque terrarum commisso potest puniri hio 
Bon. ut 1. 1. C, ubi de crini, agi oport. Sed delieta alibi commissa aggravant 
del io tu in ibi commissum et facient quod acrius puniatur ». 

Claro, qu. XXXIX, 3: Nam ubicumque sit remanet semper subiectus ipsi 
iudici, sub quo domicilium contraxit, merito potest ab eo citari et condemnari ». 
Cfr. ivi, 10. Cfr. ancora Costiti piemontesi, 1770, IV, 34, 6, 11, 

8 ) Claro, ivi, 4 : « Si praecedat accusatio seu quaerela partis offensae, nullus 
dubitai quis possit procedere et punire ». 

3 ) Qu. XXXIX, n. 4: « Certe negari non poterit quia magnae et multae sint 
auctoritates bine inde : nibilominus, cum hanc opinionem affinnativam generate 



.._* 



I 



LA VIOLAZIONE BELLA LEOGE 185 

Questo pensiero si manifestava anche nell'altro caso che autore 
del reato fosse un forestiero, fuggito dal luogo del Ibo delitto. Man- 
candone la estradizione, può punirlo il magistrato ov'egli ha trasfe- 
rito il suo domicilio f Per la risposta negativa v'è la ragione anzi- 
detta, del non avere egli offeso la legge quivi imperante, senza che 
possa in contrario trarsi "argomento dalla continuazione del vincolo 
di dipendenza della patria; vincolo, che qui, trattandosi di un fo- 
restiero, non esiste. Ohi vuole, perciò, che questi sia punito dal 
magistrato del suo luogo di asilo, deve ricorrere ad altri argomenti, 
cercandoli sopratatto nelle ragioni di pubblico interesse. 

Che questo si avesse era evidente quando vittima del reato fosse 
stato un cittadino: la protezione della patria, che mai non lo abban- 
dona, autorizzava il magistrato a punirne l'offensore, che fosse ve- 
nuto, per qualsiasi motivo, nella sua potestà J ). E più in generale, si 
ritiene legittima la punizione del forestiero, che abbia commesso delitto 
altrove, quando ciò sia avvenuto in tali circostanze o con tali con- 
seguenze da recar danno alla dignità od alla sicurezza dello Stato 
che se ne fa punitore *). 

Senz'alcuna di queste condizioni, lo Stato, che aveva il reo, non 
suo suddito, nel proprio territorio, procedeva pur contro di lui, se 
egli fosse stato di coloro che si dicevano vagabondi, cioè che giravano 
pel mondo senza patria né alcun domicilio certo 3 ): ove si fermavano, 
ove cadevano in potere della giustizia, ivi la legge colpivali, giacché 
non ne avevano alcuna propria da invocare, né alcuna in particolare 
poteva dagli atti loro ritenersi più direttamente offesa che altra. 
Se così non si fosse fatto, la mancanza di patria avrebbe assicurato 
loro l'impunità; mentre il principio, che tutti in qualsiasi modo vo- 
levano che valesse, era che nessuno, in nessun punto della terra, 



consuetudo videatur ap probasse, ab ea non recedas in praotica, praosertim in hoc 
dneatu in «quo sine controversia ita seniper fuit indicatimi et servatimi. Licet eniin 
ex delieto patrato in alieno territorio non videatur principaliter offensus locus ori- 
gin Ì8 vel domici lii, negari tamen non pò test quin publice intersit ut hi qui ori- 
gine vel habitatione sunt subditi recte vivant et ubicumque delinquant ab ipso 
etiam praeside suo puniantur. Et certe si secus fìeret magna darotur occasio de- 
linquendi ». Cf. A. Arkt., Haeo est quaedam inquisitio, 83. 

z ) Belluno, Stat. Ili, 32: « Si forensis aliquis extra distriotum Belluni ali- 
queni Bellunensem interfecerit, si iu civitate Belluni vel distriotus repertu fuerit, 
con tra ipsum possi t et debeat procedi de praedicto homioidio et puniri secuudum 
fbrmam statutorum communis Belluni ». Cfr. ancorale Coetit. Moden., 1775 V, 18. 

2 ) Costit. piemont., IV, 13. 

3) Cuuao, qu. XXXVIII, 30; XXXIX, 7, 8. 



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186 



DSL REATO 



potesse commettere reato senza incontrarne la pena. Legislatori e 
magistrati dovevano attendere a questo scopo sapremo : e se in pra- 
tica, nelle relazioni internazionali, per l'interesse stesso della giu- 
stizia, nascevano difficoltà; essi ed i giureconsulti dovevano cercare 
di risolverle, come di fatti facevano, dando così orìgine e forma a 
dottrine, di cui anche in appresso il Diritto ha potuto giovarsi. 

Un inconveniente, che, fra la concorrenza delle giurisdizioni, po- 
teva prodursi, era che il reo, tornando in patria o mutando territo- 
rio, anziché sfuggire alla pena, cadesse più volte nelle mani della 
giustizia, e ne fosse ripetutamente punito. Questo eccesso di puni- 
zione doveva essere evitato, non meno che la impunità. La persona 
giudicata non doveva sottoporsi a nuovo processo. Anzi, affinchè 
nemmeno avvenissero conflitti di giurisdizione, si aveva il sistema 9 
detto della prevenzione, pel quale il giudizio doveva essere condotto 
a termine dal magistrato che prima lo aveva iniziato, per accusa 
ricevutane, per avere arrestato il reo, o per altro legittimo motivo *). 

Parimenti era da risolversi la questione di qual legge si dovesse 
applicare, quando si giudicava di un reato commesso fuori del terri- 
torio; se quella vigente dove si faceva il processo, o l'altra del luogo 
ove era avvenuto il delitto. 

Principio generale, da cui nessuno deviava, era che la legge 
penale dovesse essere territoriale, producendo obbligo per quanti 
fossero abitanti dei luogo, indigeni o forestieri: il reato costituiva 
una sua violazione, ed essa reagiva, senza riguardo alla nazionalità 
di chi ne fosse stato responsabile. 

Nell'antico medio evo ebbe per lungo tempo prevalenza l'opposto 
principio; cioè della legge personale, per cui doveva a ciascuno ap- 
plicarsi quella che, per ragione di origine o per alcun'altra sua qua- 
lità, gli fosse propria, ovunque fosse avvenuto il reato e da qua- 
lunque Autorità se ne facesse il processo. Durante la dominazione 



*) Luoca (1308), III, 14: il reo è punito in Lucca « nisi primo offendens citatus 
vel denumptiatus vel oondempnatus vel absolutus fuerit a praetore in cuius iuris- 
diotione maleficium oommissum fuerit » ; I. B. AsiNfus: « unde dieendnm est ni 
amplius de eodem delieto in loco domieilii oognoscendum non sit, neo de eadem 
causa condemnari debeant, cum neo Deus bis indicet id ipsum ut habetur in e* 
Sunt ete. »; Zlleti oit., I, o. CXII, n. 54; Tiepolo, Promise, etc, cit., e. 15: 
« De malenciis quae extra Venetias in aliqua parte huius mundi Yenetus.... 
perpetraverit, si... non fuerit punita» malefactor, volumus quod si ipse.... eoram 
iudicibus nostris deductus fuerit, prò iam dictis maleficiis extra Venetias per- 
petratis per ipsos iudices puniatur et indico tur secundum formam huius promis- 
sionis, iuxta malefici i qualitatem ». Cfr. Claro, qn. XXXVIII, 11 28. 



I 



LA VIOLAZIONE DELLA LEGGE 187 

dei Carolingi gli esempì se ne fanno anche in Italia numerosi. Fre- 
quente nei loro capitolari è la dichiarazione che ciascuno debba pa- 
gare le composizioni secondo il suo diritto personale (eum sua lege, 
sicvt ipsorum lex est ita componat). Una eccezione a questa regola, 
non al principio generale, della personalità, si faceva quando scopo 
della pena fosse principalmente il dare sodisfazione all'offeso per 
estinguere la faida. Ciò viene in modo esplicito dichiarato in un Ca- 
pitolare che si attribuisce a Pipino, nel quale è detto che la pena 
da darsi al reo deve essere conforme alla legge della persona offesa, 
quando si tratta di reati da cui possono svilupparsi inimicizie e 
vendette l ). Nella pratica sembra che questo concetto tendesse ad 
estendersi anche ad altri casi, facendosi comune per tutte le com- 
posizioni : infatti, una notizia, che, probabilmente formatasi negli usi 
delle scuole, penetrò poi fra i Capitolari attribuiti a Carlomagno, 
attesta che sì i Romani come i Longobardi solevano determinare la 
misura dei pagamenti penali secondo la legge di chi doveva riscuo- 
terli *)• Nel tempo stesso è però da osservarsi che l'opposto sistema 
della territorialità nemmeno allora fu privo di ogni importanza pel 
Diritto penale. Questo, nella parte almeno sulla quale lo Stato ve- 
niva sempre meglio imprimendo la propria autorità, aveva netta- 
mente carattere pubblico, difendeva pubblici interessi, si manifestava 
come esercizio del più alto ufficio sociale, il mantenimento della giu- 
stizia, il rispetto pel diritto di tutti. Quanto la legge su questi og- 
getti disponeva doveva produrre obbligazione per tutti, di qualunque 
stirpe e condizione, purché sottoposti all'Autorità da cui quella ema- 
nava. Tale è il carattere già di molte delle disposizioni penali bar- 
bariche, quando da sé stesse non limitino la propria applicazione 
ad una parte sola del popolo. In conseguenza, il principio allora 
praticato nella giustizia penale può dirsi che fosse quello della ter- 
ritorialità, salvo che, in taluni casi, bisognava applicare l'ima o l'al- 
tra delle leggi che vivevano insieme nel territorio dello Stato. Ma 
anche ciò scomparve, quando, da prima in tenue misura co' feudi, e 
poi con ampiezza nei Comuni, la regola della territorialità della legge 



*) Boret., I, 201, e. 4: « De diversis generationibus hominum qui in Italia 
oommanent, volumus ut ubioumque colpa oontigerit unde faida crescere potest, 
prò satiafaotione hominis illius oontra quem oulpavit, secundum ipsius legem cai 
neglegentiam oommiait, emendet. De vero statu ingenuitatis aut aliis querelis 
unuequisque secondimi suam legem se ipsnm defendat ». 

*) Ivi, I, 218, o. 14: « Siont consuetudo nostroram est ut.... Bomanus po- 
pulus.... quando componili! t iuxta legem cui malum fecerint eomponant, et Lon- 
gobardos similiter convenit oomponere ». Cfr. Expo*. C. M., 14, $ 2. 



188 DEL BEATO 

tornò ad esser tale, che sol una fosse quella imperante sa quanti in 
un medesimo territorio si trovavano ad abitare. Pel Diritto penale, 
questa fu una delle prime manifestazioni della Sovranità comunale: 
quanti ne dipendono, se le si fanno col reato ribelli, soggiacciono 
alla pena che la legge comune stabilisce, tranne le eccezioni che 
essa medesima può avervi espressamente arrecate. La restaurazione 
della giurisprudenza romana ebbe su questo stesso oggetto non poca 
importanza: i giureconsulti, cui frequentemente tali questioni si pre- 
dentavano, prodotte dalla quantità degli statuti e dalla facilità del 
passaggio dall'uno all'altro de' piccoli territori, le risolvevano con- 
cordemente nel modo anzidetto, cioè che dovesse ogni tribunale ap- 
plicare il proprio Diritto, ancorché il colpevole fosse forestiero *). 

Invece, le opinioni si dividevano quando doveva decidersi sulla 
legge da applicarsi per il reato commesso fuori territorio. Due qui 
erano le leggi in conflitto, quella del magistrato giudicante e l'altra del 
luogo ove il delitto ebbe esecuzione: la questione era nel decidere 
a quale delle due dovesse darsi la preferenza. Alberto da Grandino 
tien fermo il principio che quella deve punire, chiunque la ap- 
plichi, che dal reato fu violata. Perciò, trattando la questione 
della punizione da darsi al mandante, quando il mandato sia stato 
eseguito in diverso territorio, egli la rende subordinata all' altra 
del sapere se quegli è reo pel fatto di aver dato il mandato, ov- 
vero pel delitto che ne fu la conseguenza. Già si accennò tal que- 
stione. Nel primo ca«o gli si applica la legge della sua patria (lex 
originia, domicilii), perchè, quivi egli facendosi reo, a quella con- 
travvenne : secondo, invece, 1' altra teoria, gli si deve applicare la 
legge straniera (lex loci delieti eommissi), sul cui territorio ebbe ese- 
cuzione il reato di cui egli è responsabile *). L'Aretino dice essere 
opinione comune che il delinquente, ancorché processato altrove, 
debba essere giudicato secondo la legge del luogo del reato 3 ). Bar- 



l ) A. de Gandino, De poenis, 16 : « Pone quaestionem quae tota die ooourrit. 
Quidam Plaoentiniis in districtu Cremouae commisi t doliotum.... Quaeritur an 
iste Piacentina» sit puniendus secundum iura et leges oommunes, an secundom 
formam statuti et oonsnetudinis ci vitati s Cremouae. Dio quod ista est voritas, 
secundum opinionem etc, quod dictus Placentinus debeat pnniri secundum statuta 
consuetudinis civitatis Cronionae, nam delinquendo faotus est de foro potestatis 
Cremouae, et ibi debet puniri ubi deiiquit.... Nam qneinadmodum sortitur forum 
quoad hoc ut puniatur ibi delinquit et cognoscatur, ita sortitur super se leges 
loci ubi deliquit ». 

*) Ubi puniatur delinquens, n. 4. 

3 ) Haeo est quaedam inquisitio, n. 84. 



LA VIOLAZIONE DELLA LEGGE 189 

tolo sosteneva lo stesso principio, ma con una forte eccezione : quando 
erano in concorrenza la legge dominante ove il delitto avvenne e 
quella ove si svolge il processo, egli era di avviso che alla prima 
dovesse darsi preferenza soltanto se non fosse possibile applicare il 
Diritto comune, intorno a cui non potevano sorgere dissidi di per- 
sona o di luogo 1 ). Altra eccezione alla stessa regola, che dovesse 
osservarsi la legge di cui il reato aveva direttamente disconosciuto 
I-autorità, era che non fosse altrimenti disposto dallo Statuto nel cui 
territorio avveniva il giudizio: se questo Statuto, ciò prevedendo, 
avesse anche in tal caso imposto la osservanza delle regole proprie, 
doveva così essere giudicato, non ostante che i fatti si fossero svolti 
altrove *). Sicché, solamente allora che lo Statuto non lo vietasse, o 
fosse insufficiente il diritto comune, valeva la opinione che la legge 
del luogo del reato dovesse anteporsi 3 ). 

Di questa opinione era anche Olaro; il quale aggiunge di averla 
sempre veduta praticare, premessa dal giudice una indagine del 
Diritto vigente ove era avvenuto il reato, e quello applicando, non 
ostante che uno diverso se ne avesse ove avveniva il giudizio 4 ). In 
quanto al rapporto col Diritto comune, lo stesso giureconsulto, 
raccolte le opinioni di molti, pone la massima che, se gli Statuti tac- 
ciono, e molto più se vi concordano, deve applicarsi la pena che 
da quello è stabilita. Qualora, invece, se ne allontanino, o perchè il 
Diritto comune per certi fatti non dia pena, non considerandoli reati, 
mentre lo Statuto, qualificandoli tali, li punisce; o perdi è la pena 
statutaria sia diversa da quella che dall'altro è imposta; in tali 



1 ) Claro, Qu. LXXXV, 4 : « Tertius est casus quando iudex originis vel do- 
micili! procedit contra subditum suum, qui deliquit extra territorium, an soli ice t 
possit impernerò poonam statuti loci originis? Et in hac quaostione Bartolus.... 
tenuit quod.... iudex originis vel domioilii non potest punire subditum delin- 
quentera extra territorium nisi secundum poenam impositam a iure comuni, vel 
secundum statuta loci in quo deliquit, non autom secundum statuta ipsius loci 
originis vel domioilii ». 

2 ) Ivi: « Quando statutum expresse loquitnr de delinquentibus extra terri- 
torium, comprehendat etiam eos, qui extra territorium delinquet: et in hoo opin. 
Bart. commnniter approbari dicit Socin. etc. ». Es. di tali disposizioni v. Tie- 
polo, Promise., 15, cit.; Belluno, Stat., Ili, 32, cit.; Lucca, Stat. (1308), 111,14: 
« Si aliqnis.... oommiserit aliquod praedictorum malefìciorum extra luoanum di- 
etrictum,.... puniatur eo modo et forma quo et qua dictum est supra ». 

3 ) Cf. pag. 186. 

4 ) Claro, cit.: « Et ita plnries vidi apud nos observari, quia scilioet ubi poterat 
haberi notitia statutorum loci delieti, semper fuit imposita illa poena, lioet per 
consti tutiones huius ducatus alia poena esset imposita ». 



190 DEL BEATO 

casi, non ostante le autorevoli opinioni in contrario, egli ritiene 
che la regola particolare, o del luogo, debba avere la preferenza '). 
È da osservarsi che, per Glaro ed i giureconsulti suoi contem- 
poranei, questa regola particolare non era più oramai quella sol- 
tanto del Comune, lo Statuto propriamente detto; ma erano anche le 
leggi dei principati, che, fortemente costituiti, non permettevano certa 
che le proprie disposizioni non potessero avere efficacia di abolire 
quelle del Diritto comune, quando gli si ponessero in contrasto. Il con- 
cetto della potestà assoluta dello Stato s'impone oramai alla mente 
dei crimihalisti, ed in questa materia, che tocca i rapporti interna- 
zionali, produce notevoli conseguenze. Anche meglio che in Glaro, 
ciò si manifesta in Farinacio. Questi, fra l'altro, dichiara che, qua- 
lunque possano essere le ragioni di diritto in contrario, non suole 
concedersi la estradizione del reo, la quale parrebbe sottomissione 
o condiscendenza di un principe verso un altro, se almeno non con- 
corrono parecchie condizioni: domanda, certezza del delitto, che sia 
delitto grave, che non sia danneggiato un cittadino, che non siasi 
iniziato il processo, che si compensino le spese; condizioni, queste 
ed altre, che vincolano grandemente il magistrato, e rendono diffi- 
cile la consegna del reo ai suoi giudici naturali, tranne che il prin- 
cipe stesso non la deliberi *). Viceversa, non v'è alcun bisogno di tra- 
durre il reo da uno ad altro tribunale, ma ognuno può esser competente 
a giudicarlo e condannarlo, quando tutti appartengono allo stesso prin- 
cipato 3 ). E così, nella questione se tal competenza possa essere di 
un terzo giudice, cioè che non sia quello del luogo del reato né 
quello della patria del reo; questione che, in generale, è negativa- 
mente risoluta; Farinacio, colla scorta di molte opinioni, conclude 
affermando, se quei magistrati abbiano comune il Sovrano 4 ). A rigore 
di diritto non dovrebbe essere così; non solo perchè l'ordine delle 
giurisdizioni è stabilito per interesse dell'amministrazione della giu- 
stizia, ma perchè la pena, dovendo anche servir di esempio, è conve- 
niente che sia eseguita nel luogo stesso del reato: infatti, più 
legislazioni ordinano, entro lo Stato, il rinvio del processo al tri- 



l ) Cla.ro, 1. e. : « Haeo conoiusio multo magie procederet ubi prò aliquo de- 
lieto iudex imposuisset poenam statntariam : nam eo caau prooul dubio non 
posset poBtea imponi delinquenti poena iuris oomunis, etiam si esset maior quam 
statutaria ». 

*) Qu. VII, n. 29 e seg. 

3 ) Ivi, 25. 

4 ) Ivi, 3 e seg. 



LA VIOLAZIONE DELLA LEGGE 191 

banale nel cui territorio il delitto avvenne, non ostante che il reo sia 
pervenuto altrove nelle mani della giustizia l ). Di più, non tutti i tri- 
bunali erano in egual rapporto col principe. Alcuni ne dipendevano 
direttamente, altri appartenevano alla Chiesa, di altri avean privilegio 
i feudatari. Anche ciò rendeva necessario che a ciascuno si rendesse 
il suo : soltanto avveniva che il diritto dello Stato si facesse valere 
ponendo condizioni. Per esempio, una Prammatica napoletana del 1565 
ordina che i Baroni, a cui, per propria richiesta, vengono consegnati 
dai tribunali i rei che ne sono dipendenti, debbano far giustizia in 
un tempo assegnato; altrimenti, si sostituisce ad essi la potestà 
giudiziaria comune '). Ma siccome più il Principe diveniva assoluto 
e più si sovrapponeva a tutti gli ordinamenti, e faceva legge della 
sua volontà, i giuristi di animo indulgente, quale fu Earinacio, ele- 
vavano questo fatto a principio di diritto, e ne traevano le anzidette 
conseguenze. Accanto alle quali, però, come pur si è detto, è sempre 
da notarsi il tentativo, spesso ben riuscito, di portare nel campo 
penale elementi di progresso, ond'era alla legge aumentato il campo 
della propria efficacia. I limiti territoriali, le difficoltà giurisdizionali 
del medio evo cadevano, e il reo trovava sempre un giudice che 
potesse punirlo. È un passo notevole verso la efficacia universale 
della legge penale. 

A questo non giunsero certo gli antichi, se del tutto non vi si 
è giunti ancor oggi ; anzi, se pur la intuirono, non bene seppero di- 
chiararne la ragione. La cercavano in concetti politici, dai quali piut- 
tosto conveniva allontanarsi. Ma pur è notevole una circostanza: la 
universalità della legge penale si congiunge col nome e con l'auto- 
rità di Roma. La legge di questa è universale; i suoi tribunali 
hanno sempre competenza; nessuno per essi può dirsi forestiero; non 
concedono estradizione ; non ammettono eccezione di territorio diverso. 
Imperocché, si ripete il detto dell'antica giurisprudenza, Eoma è la 
patria di tutti 3 ). Farinacio, forse, prendeva ombra di tale dichiara- 
zione, quasi contenesse minaccia pel potere politico dei papi, e diceva 
che, imperialmente parlando, meglio tal qualità sarebbe convenuta a 
Costantinopoli: però, nel carattere della potestà pontificia trovava 
poi ancor egli la ragione della universalità 4 ); ed aggiungendo che 



*) Constit . Sic,, II, 3; Constit. Aegid., II, 6: M. de Affiictir, oit., I, 
xubr. OLI, n. 12 e eg. 

*) Pragmaticae eto. oit., III, p. 757. 

3 ) Claro, qu. XXXVIII, 25: « Ratio est quia Roma est communis patria». 

4 ) Qu. VII, 12: « Roiuam esse communem patriam, non respeoto urbis, sed 
papae, et eo absente non esse talem ». 



192 DEL BEATO 

così veniva praticato, portava l'esempio che, per quante premure 
avesse fatto il governo di Firenze, nel 1580, perchè gli fosse con- 
segnato un de' Corsi, omicida nel territorio fiorentino, e poi arrestato 
in Boma, quivi il processo fu fatto, ed il reo fu condannato alle ga- 
lere. Ma comunque nei fatti si procedesse, l'idea è sicura : gli animi 
sentivano l'impulso crescente verso il concetto di una giustizia so- 
ciale; i giureconsulti cercavano dargli applicazione, in mezzo alle 
particolarità trasmesse dal medio evo ed agl'interessi politici del 
tempo loro, con gli espedienti suggeriti dalla interpretazione e dalla 
esperienza; tutti, dovendo a questo sentimento dare una espressione, 
gliela davano nel nome di Boma, che, imperiale o papale, compariva 
sempre nel mondo come il centro di vita e di progresso comune. 

Oap. II. 
Il danno 



L'azione, che s'imputa a taluno come reato, deve essere dannosa 
negli effetti suoi. Tal danno non deve, però, essere scompagnato dal- 
l'altro elemento o dall'altra condizione di cui precedentemente si è 
detto, cioè dall'essere violazione di una disposizione giuridica. La 
esistenza del danno per altrui interessi, qualunque questi siano, è 
necessaria, ma non è sufficiente: occorre, di più, che gl'interessi 
medesimi siano protetti in modo dal diritto che il danneggiarli im- 
plichi necessariamente e contemporaneamente una sua violazione. Ma 
siccome, col variar dei tempi, si è osservato già che alla legge pe- 
nale si dà vario significato e valore; accade, per corrispondenza, così 
anche del danno : il quale, dovendo prendere da quella la sua qualità 
di atto lesivo del diritto, le si associa in tutte le vicende e le 
condizioni; fino a che non si trova il punto in cui, eliminati gli 
elementi estranei, possa essere ben determinato ciò che deve avere 
la difesa garantita da pena per l'atto contrario, e ciò, in conseguenza, 
che costituisce il danno da cui sorge il reato. 

Nei popoli antichi si era lontani dall' aver toccato questo punto. 
Anche il danno meramente privato o contrattuale, da potersi ripa- 
rare senza necessità di pena pubblica; anche quello prodotto esclu- 
sivamente dalla infrazione di regole morali o religiose, costituito da 
vizi o da peccati, che nemmeno si manifestano sempre con effetti 
materiali, tutto ciò era oggetto di divieto e di pena da parte del 
diritto, scritto o consuetudinario, nei periodi di civiltà diversa da 



IL DANNO 193 

quale poi divenne; e quindi era pur diverso il campo sul quale, 
considerato in questo suo elemento, il reato si svolgeva. È da ag- 
giungersi che la considerazione del danno era allora prevalente, e che 
da esso prese, per lungo tempo, ragione e misura la pena. L'elemento 
della intenzione o volontà, cioè il dolo, o era del tutto trascurato 
o era preso in considerazione minore. Poi le parti pienamente 
s'invertirono, come si dirà in appresso. Imperocché la determina- 
zione giuridica del lecito e dell'illecito avvenne in modo vario nel 
corso della storia; e in conseguenza non sempre dagli stessi atti 
dannosi sorse il reato, né da tutti, ma soltanto da quelli che ven- 
nero di volta in volta vietati con minaccia di pena. 

In secondo luogo, anche sott'altro aspetto si presenta la possi- 
bilità che, pur avvenendo materialmente danno, questo non giunga 
alla efficacia giuridica di dar vita a un reato. La legge non è sol- 
tanto variabile nel suo contenuto, ne è soltanto facoltativa o proi- 
bitiva; essa è anche imperativa, cioè impone doveri, i quali pur si 
mutano, secondo le condizioni in cui è posta successivamente la so- 
cietà. Ora, può bene avvenire che eseguendo il proprio dovere si 
faccia il danno altrui; ma è danno legittimo, e chi lo produce non 
è reo; di modo che tal qualità può formarsi a carico di chi compie 
azioni dannose, ma può anche mancare, secondo che quelle siauo 
arbitrarie ovvero compiute per obbligo che se ne abbia. Uccidere è 
reato per chi non abbia ufficio di esecutore della giustizia; ma quando, 
come in passato avveniva, la potestà pubblica autorizzava od obbli- 
gava i cittadini a farsi suoi esecutori contro i condannati, anche la 
uccisione diventava legittima, e del danno non portava responsa- 
bilità il suo autore. 

I giureconsulti romani avevano ad ambedue questi casi trovato 
la forinola giuridica colle note due massime, che danno non si pro- 
duce se non col fare ciò che non si ha diritto di fare 1 ), e che nes- 
suno può ricevere ingiuria da ciò che non è se non osservanza della 
legge *). Nella parte essenziale queste massime restano vere attra- 
verso ogni tempo : variano nella capacità e nelle condizioni, e la di- 
mostrazione ne è tutta la storia del Diritto penale. Ma alcuni fatti 
vi si riferiscono più in particolare o direttamente; e questi, per es- 
sere in succinto esaminati, si possono, secondo gli anzidetti criteri, 



1 ) Fr. 151, Dig. L, 17: « Nemo daranum facit niai qui id feoit quod fa- 
care iae non habet ». 

*) Fr. 13, $ 1, Dig. XLVTI, 10: « Iuris executio non habet iniuriam ». 

Pessinà, Dir. pen. — Voi. II. — 13. 



194 BEL BEATO 

divìdere in tre gruppi. Il primo si ha quando il danno non produce 
reato, perchè ciò che ne è oggetto non ha la protezione della legge. 
Questa esiste nei casi del secondo gruppo ; ma, con certe condizioni, 
si rende inefficace di fronte ad un maggior diritto, che viene eser- 
citato da colui che compie il fatto dannoso. Finalmente, si hanno 
i casi nei quali al danno è tolta ogni reità, perchè esso non è che 
conseguenza dell'avere ubbidito alla legge. 

§ 1. — Mancanza della tutela giuridica. 

Possono mancare della protezione della legge, necessaria affinchè 
dal loro danneggiamento scaturisca il reato, sì certe cose come certe 
persone. In quanto alle cose, è anzitutto da osservarsi che il sorgere 
e l'estendersi del dominio privato sulle terre non è stato fra i po- 
poli antichi cosi sollecito né così tenace, da farne presto escludere 
ogni traccia del Diritto, già ampio, della comunità. E questo persi- 
stendo, non poteva l'altro solo per sé vantare ogni giuridica gua- 
rentigia. 

Oli esempi non ne sono scarsi. Alcuni già non si trovano più 
nelle leggi barbariche, compilate o riordinate dopo la conquista 
d'Italia: ma tutto fa supporre che non si siano con altrettanta ra- 
pidità eliminate dalle consuetudini popolari, spesso vive ed efficaci 
a fianco delle disposizioni del legislatore. Qualche indizio potrebbe 
ancora, per quanto vagamente, rintracciarsene: tale è quello della 
donna incinta, la quale se avesse, attraversando un orto o per qua- 
lunque altra occasione, inteso voglia di frutti, di erbaggi, di caccia, 
avrebbe potuto impunemente soddisfarsene. Così voleva l'antico Di- 
ritto popolare; e tale, anche perduto il carattere giuridico, si è con- 
servato nei tempi posteriori il costume. 

Altre consuetudini, le quali potevano avere più forte interesse, 
riuscirono a penetrare nelle leggi, ottenendone espressa conferma. 
Così fu di quelle che riferi van si alle necessità dei viaggiatori; e 
ben si comprende come popoli di tradizioni di vita nomade doves- 
sero farne conto. Eotari dichiara che non può considerarsi colpa 
il fatto dell'avere chi viaggia tagliato alberi sul fondo altrui, purché 
non chiuso, per accomodare il carro, reggere la tenda o per altro 
simile bisogno; mentre chi ciò facesse, senza trovarsi nella stessa con- 
dizione, commetterebbe reato, e sarebbe punito 1 ). Altrove si fa proi- 



l ) Rot., 300: « Si quia rovore aut oerrum, seu quereum quod est modolft» 
hisolo quod ost fagia, infra agnun alien um aut oultnram seu olausuram.... mei- 
derit, componat per arborem tremisses duos. Nam iterane homo, si propter uti- 
litatem siiam foris olausuram capellaverit, non sit culpabilis ». 



IL DANNO 195 

bizione ai proprietari di allontanare dai campi aperti i cavalli, che 
vi si siano fermati a pascolo: una concessione al Diritto privato si 
fa eccettuando i campi di biade mature; fuori di questo caso non 
deve essere impedito il pascolo a viandanti; e chi lo impedisca è 
punito colla pena del furto 1 ). Similmente dispose con un suo capi- 
tolare Carlomagno, dicendo punibile il pascolo soltanto se fatto sa 
campo altrui nel tempo vietato; anzi, neppure in questo tempo, se 
si tratta di soldati che vanno al campo o di magistrati che viaggiano 
per il loro ufficio 2 ). Né questo soltanto era il diritto dei vian- 
danti. Terso di essi dovevano usarsi i doveri della ospitalità, a 
nessuno potendo negarsi, secondo le espressioni dei documenti più 
antichi, il tetto, il fuoco, l'acqua 3 ). Ma non era facile, durante il 
viaggio, trovare sui propri passi l'ospite pronto a fare accoglienza: 
quindi il viaggiatore, in caso di necessità, aveva il diritto di appro- 
priarsi dei frutti delle terre, per le quali passava, quella parte che 
lo togliesse all'estremo bisogno. Gli stessi antichi monumenti parlano 
di tre pomi da potersi staccare da un albero, di tre o quattro grap- 
poli di uva, di tante noci quante ne entrassero nel guanto : con ciò 
voleva intendersi che della roba altrui fosse lecito prendere non 
altro che il necessario, e che dovesse ciò che si prendeva potersi 
tener tutto nelle mani, cioè visibilmente, perchè sarebbe trattato 
come ladro chi prendesse di soppiatto e portasse nascosto. Nelle 
leggi longobarde s'incontra espressamente la conferma dei doveri 
della ospitalità, che così diventavano anche giuridici 4 ). V'è pur la 
dichiarazione che togliere piccola quantità di frutti, per esempio tre 
grappoli dalla vigna altrui, non forma reato 5 ) : tanto più non doveva 
simil fatto formarlo da parte dei viaggiatori, che la consuetudine 
poneva in condizione privilegiata. Più tardi, ancora nel secolo XII 



l ) Rot., 358: « Nulli sit lioentia iterantibus erba negare, exoepto prato in- 
taoto tempore buo aut messem. Post fenum autem aut fruges oolleotas, tantum 
vindioit ouius terra est, quantum cum clausura sua potest defendere. Nani si oa- 
vallus iter facientibus de stupla aut de ipsa pasoua, ubi alia peculia pasoent, 
movere presumpserit, in aotogild ipsus oavallus componat, prò eo quod ipsos de 
arvo campo, quod est fonsacori, movere praesumpsit ». 

*) Borbt., I, 51, o. 17. 

3 ) Capii, miss, gen., 802, ivi, I, 96, o. 27: « In omni regno nostro.... ouilibet 
iteranti.... teotum et focura et aquam nemo deneget ». Cfr. ivi, 144, o. 1. 

4 ) Pippixi Capit. papien., 787, ivi, 198, e. 4: « Quando hybernum tempus 
fuerit, nullus debeat mansionem votare ad ipsos iterantes, in tantum quod ipsi 
iniuste nuUam oausam tollant ». 

. *) Bot., 296: « De ubas. Si quis super tres uvas de vinea alienam tulerit, 
oonponat sol. sex: nam si usque tres tulerit, nulla sit illi culpa ». ' 



106 BEL BEATO 

e XIII, si ripetono somiglianti disposizioni. Una costituzione di Fe- 
derico I, dell'anno 1152, dichiara che non è furtivo ciò che i vian- 
danti possono, senza far danno, togliere di erba e di rami verdi dai 
fondi altrui l ). Poi, dinanzi all'interesse dei proprietari, che doveva 
far nascere contestazioni e pericoli, il Diritto della comunità indie- 
treggia, limitato da nuove condizioni. Una costituzione regia del 1224 
così determina ciò che debba farsi per non cambiare in criminoso un 
fatto lecito: il viandante può prendere erba e rami, ma senza uscir di 
strada e senza portar nulla con sé ; entrando del tutto nel campo o 
facendo provvista, è tenuto per ladro e punito di morte sulla forca *). 
Tornò sulla stessa materia Federico II. Occorreva metter fine alle 
querele dei proprietari ed assicurare anche il necessario ai viaggia- 
tori. Se questi erano pastori, conducenti le loro greggi da una con- 
trada ad un'altra, avevano diritto di pascolo per un giorno od una 
notte, ovunque si fermassero, senza che il proprietario potesse nulla 
pretendere né il magistrato molestarli 3 ) : per gli altri, che nei luoghi 
di riposo non trovassero all'aperto il foraggio, si faceva lecito di 
provvederselo anche dai campi maturi, in modo però che i cavalli 
rimanessero co' due piedi posteriori al di fuori del seminato, e solo 
con gli altri vi poggiassero per prendere il nutrimento : facendo 
diversamente, si cadeva nelle pene dei ladri 4 ). 

La tutela dei proprietari crebbe con gli Statuti. La politica eco- 
nomica dei Comuni fu essenzialmente di protezione su quanto nel 
territorio si produceva pei bisogni pubblici e privati. Per questo, 
com'anche per la efficacia dei principi romani, la proprietà fondiaria 
fu sciolta da molti vincoli che il medio evo le aveva posti, fu resa 
più valida e capace, con la conseguenza che gli antichi contrari Di- 
ritti diminuissero di altrettanto e volgessero a fine. Qualche cosa tut- 
tavia ne sopravvive: lo Statuto di Pistoia non considera furto il prender 
che taluno, passando, faccia di qualche frutto dal campo altrui 5 ), 
né questo è il solo esempio. Ma si deve osservare come il concetto 
fondamentale di tali concessioni sia frattanto mutato. Non è più la 
limitata protezione del diritto di proprietà, per la quale era le- 
cito a tutti il trarre dalle cose altrui qualche vantaggio: è il con- 



*) Weilakd, I, 198, o. 20. 

2 ) Ivi, U, 399, o. 8. 

3 ) Constit. rio., Ili, 55. 
*) Ivi, III, 58. 

*) Traot. offitii iud. deput. super damnti datti, I : « Si qua persona inoedens per 
viam vel eqnitans abstulerit moderate de via de fioubus vel aliquibus aliis fra- 
ctibus aliouius terre, non puniator ». 



IL VANNO 197 

oetto della necessità estrema nella quale può taluno trovarsi, e la 
quale, secondo anche i principi dei canoni *), faceva sì che divenisse 
lecito ciò che per sé stesso non lo sarebbe stato. E i giureconsulti non 
seguono altra idea che questa, dicendo che ognuno che sìa costretto 
dalla necessità del nutrirsi o del vestirsi può provvedersi coll'altrui, 
senza commettere reato *) : tutt'al più, alcuni opinavano che si as- 
sumesse con ciò l'obbligo della restituzione, appena se ne fosse ac- 
quistata la possibilità; ma altri neppur questa condizione ponevano, 
osservando che ciò che si era fatto col consenso della legge non 
poteva essere considerato come danno da portar seco il dovere del 
risarcimento 3 ). 

Anche in altri casi il diritto di proprietà non aveva efficacia di 
imprimere carattere di reato ad atti che pur ne costituivano un 
danno. Quando l'altrui cosa si fosse trovata nel proprio terreno ; per 
esempio, se dentro la propria selva si fosse trovato un carro con i 
buoi aggiogati 4 ) ; il proprietario del fondo poteva farsene padrone, 
supponendosi nell'altro o la volontà dell'abbandono o il tentativo di 
un reato. Altro caso è quello notissimo delle cose naufragate. Get- 
tate sulla riva, esse divenivano proprietà del primo occupante. La 
idea del furto e della rapina, pur essendovene tutti gli elementi di 
fatto, erane assolutamente lontana. Il proprietario poteva essere pur 
vivo e presente; ma il suo diritto non era protetto dalla legge del 
luogo ov'egli era venuto, e poteva quindi da ognuno essere impu- 
nemente violato. Era un residuo di barbarie, e intorno le consue- 
tudini vi stavano tenacissime. Le leggi incominciarono presto a con- 
dannarle, anche con pene severe. Le cose dei naufraghi furono pro- 
tette da speciale disposizione nella già ricordata convenzione tra 
il Ducato beneventano e la città di Napoli 5 ). La legge romana 
udinese punisce di furto chi fa danno ai naufraghi od a coloro che 



1 ) C. 4, X, de reg. iuris (V, 41): « Quod non est licitimi lege, necessitas 
facit lioitom » : of. e. 26, D. 5, de cons. ; e. 3, X, de furtU (V, 18). 

*) Bonif. de Vital., oit., De furoribus etc, 29: « Si aliquis propter neoes- 
aitatem famis furatnr oomestilia.... ve] propter nuditatem furatur v estera, non 
tene tur farti ». Cf. Claro, $ Furtum, 24. 

3 ) Claro, ivi, 25 : « Vidi dnbitari numquid iste qui tempore neoessitatis aliqnid 
furatus est, teneatur, si postea ad pinguiorem fortunam per veneri t, illud restituere* 
Àliqui dicunt qnod sic... Multi vero eontrarium tenuerimt . . . . Prima opinio tutior 
est: in foro oontentioso non recederem a secunda, onm enim factum fuerit iure 
penmttente, non est ulterius de restitutione traotandum ». 

4 ) Liutpk., 82. 

s ) Cap. 13 : « Si peocato faoiente navis rupta fuerit, rea, qua© in ea inventae 
fuerint, eia reddantur ouius fuerunt et ouius sunt ». 



198 DEL BEATO 

hanno sofferto incendio od altra simile mina '). Federico II ordino 
che, avvenendo naufragio, dovesse quanto si poteva ricuperare essere 
restituito al proprietario, senza tener conto di qualsiasi contraria 
consuetudine: chi facesse altrimenti era punito gravemente, come 
reo di latrocinio*). Ma queste erano poco efficaci minacce; e più 
volte dovettero le leggi tornare su questo stesso argomento, poicbè 
difficile riusciva vincere la cupidigia, fortificata da vecchie abitudini. 
Nessun riparo, invece, esse facevano contro l'appropriazione delle 
cose naufragate ai nemici. Tali erano sempre i pirati, sempre i com- 
battenti contro le armi cristiane o dell'impero. Contro questi lo stato 
di guerra era perpetuo; onde ciò che loro apparteneva non aveva 
protezione di legge, e lecito ed autorizzato era ogni danno, legittimo 
ogni acquisto che se ne facesse. Ma con ciò si entra in nuovi con- 
cetti: da un lato si presenta quello della preda bellica, che non 
appartiene a questo studio ; dall'altro si vede che la condizione delle 
persone, riflettendosi sulle cose ad esse appartenenti, è la causa che 
pone queste fuori della tutela giuridica, con ciò impedendo che possa 
elevarsi a reato il loro danneggiamento. 

Ai forestieri, infatti, si è detto già più volte che non prestava 
difesa la legge del paese ove dimoravano, e dove non poteva avere 
efficacia quella della loro patria, fino a che non vi fu provveduto 
con opportuni espedienti. !Nel tempo antico non bastava esser uomo 
per aver garantiti anche i soli diritti della natura: era necessario 
che vi si aggiungesse la qualità della cittadinanza, della libertà, 
della famiglia od altra di quelle che si sono nella società sovrapposte 
alla umana persona. L'esser forestiero, come non dava giuridica re- 
sponsabilità delle proprie azioni, cosi impediva che potesse quegli 
essere oggetto di reato da parte dei cittadini. La legge era tutto 
per questi, nulla per l'altro. L'esempio, poc'anzi riferito, del Diritto 
di naufragio non è che una conseguenza di questo principio. D'altra 
parte le disposizioni che reprimevano la incivile consuetudine non 
erano che effetti della tendenza, che veniva, quantunque non senza 
contrasto, allargandosi, del riconoscere diritti anche nello straniero 
e del dargliene garanzia. Ciò da prima si fece con la concessione 
della regia protezione. Il bando carolingico, di cui si dirà, copriva 
anche i forestieri. Ai quali giovò la costituzione dell'Impero; perchè 
avendo questo riunito una quantità di popoli sotto una suprema potè- 



*) Lib. XVII, 4. 

2 ) Constit. aio., I, 29; Auth. « Navigia quooumque », o. 18, Cod., VI, 2. 
Cfr. Wjeiland, II, 473-74. 



IL DANNO 199 

sta, si fonnò tra essi un vìncolo che impediva che l'uno rimanesse 
forestiero per l'altro. Anche meglio giovò la comunione della fede: tutti 
i credenti dovevano considerarsi reciprocamente fratelli, per quanto 
ne fosse diversa la qualità nazionale. L'anzidetta Costituzione di Fe- 
derico II esclude dalla difesa contro la preda di naufragio coloro 
che non possono invocare la pace di alcuna delle due potestà, la 
Chiesa e l'Impero l ) : costoro sono necessariamente stranieri e ne- 
mici. Ma fuori di questi, per gli altri tutti ogni protezione della 
legge non venne più a mancare, e i danni ad essi arrecati non resta- 
rono più in alcun luogo del tutto impuniti. Potevano esserlo; po- 
niamo perchè si fossero, a tempo dei Comuni, autorizzate le rappre- 
saglie contro alcun luogo, o perchè vi fosse lo stato di guerra; ma 
erano eccezioni, che avevano per fondamento altre ragioni, di carat- 
tere principalmente politico, e per lo più transitorie. !Non per questo 
cessò dal costituire un elemento degno di considerazione nel Diritto 
penale la qualità di forestieri; in quanto che, se furono tratti anche 
essi sotto lo scudo della legge, non vennero tuttavia parificati ai 
cittadini. Specialmente negli Statuti si hanno le disposizioni che 
li concernono, e per le quali di regola si fa differenza tra la pena 
degli uni e degli altri; nel senso di aggravar quella che si dà ai 
forestieri per reati contro cittadini, ed alleggerirla quando si dà ai 
cittadini per reati contro forestieri. Beati sono, però, anche i danni 
ingiustamente a questi arrecati; la differenza è nel grado; e perciò 
tale circostanza è da porsi tra quelle che modificano, non distrug- 
gono, la responsabilità: ne sarà a proprio luogo trattato. 

Ora è a domandarsi: alla protezione della legge può farsi ri- 
nunzia? cioè, può consentirsi al proprio danno, in modo che quella 
resti senza efficacia, e perciò dall'azione dannosa non sorga il 
reato t 

Quando la pena non aveva altro scopo che di risarcire il danno 
particolare, ond'era sempre nella facoltà di chi lo aveva sofferto, se 
non il determinarne la misura, che le consuetudini e poi le leggi 
presto su ciò provvidero, col farne più o meno piena remissione; 
evidentemente alla domanda qui sopra posta non si può rispondere 
ohe in modo affermativo; cioè, che non può aversi reato, o almeno 
non può punirsene l'autore, quando vi abbia consentito chi lo subisce. 
Affinchè tal consenso perda la efficacia di togliere all'azione dannosa 
il carattere di reato, occorre che l'effetto se ne riversi anche sopra 



*) Auth. « Omnes peregrini », o. 10. Cod., VI, 59. 



1 



200 DSL REATO 

altro interesse, che non sia quello della persona direttamente offesa; 
occorre che con la difesa del diritto individuale si congiunga anche 
l'altra di un diritto più alto ed ampio; il quale, sebbene abbia 
nel primo la sua radice o la sua occasione, non possa esser padro- 
neggiato dalla volontà di una persona privata. E ciò fra i barbari 
venuti in Italia accadde sollecitamente, per ragioni giuridiche e per ra- 
gioni morali. Le prime furono svolte sotto l'azione del Diritto ramano; 
sulle seconde agì principalmente la Chiesa : è il solito fenomeno, che 
si manifesta in tutte le occasioni. In Roma, è vero, era dichiarato 
che non valesse come ingiuria quella fatta a chi vi consenta *); ma 
a patto che non vi fosse unito alcun pubblico interesse. Se nella in- 
giuria privata si contiene il danno pubblico, od anche solo il peri- 
colo, il consentirvi non solamente non toglie la pena, ma può invol- 
gere in questa anche chi si fece in tal modo complice del reo. Per 
esempio, dopo che una serie di leggi ebbe preso disposizioni per 
fare argine alla dissoluzione delle famiglie, il consenso del marito 
non potè più giustificare le infedeltà della moglie; anzi, valse come 
ragione per estenderne a lui la pena '). Il suicidio poteva nella Roma 
antica trovare giustificazione e lode: ma qualora, togliendo a sé la 
vita, il cittadino avesse tolto alla patria un soldato, l'atto suo era 
biasimato e punito 8 ). Il Diritto canonico non aveva principi diversi. 
Ammetteva che non potesse farsi ingiuria a chi vi desse consenso 4 ), 
ma limitatamente agl'interessi privati 5 ). La differenza dal Diritto ro- 
mano era nella ragione del divieto, che faceva capo a considerazioni di 
ordine soprannaturale, e nell'ampiezza che quello prendeva: poiché, 
se per consentire lecitamente al proprio danno occorre avere esclu- 
sivamente nel proprio dominio ciò che ne forma l'oggetto, qual'è, 
secondo il concetto cristiano, la cosa di cui l'uomo possa dirsi asso- 
luto padrone, sottraendola alla padronanza di Dio t Tale non è la 
vita, non la sanità della persona, non il matrimonio, non la fa- 
miglia: tutto ciò che l'uomo possiede rappresenta nelle sue mani 
il mezzo di cui la Provvidenza si serve per i propri fini: qualora 
ne permetta la lesione, egli tradisce il dovere del depositario, ed 
è responsabile delle conseguenze. 



l ) Fr. 1, $ 5, Dig., XLVII, 10. 
*) Fr. 2, $ 5, ivi, XLVIII, 5. 

3 ) Fr. 38, $ 12, ivi, XLVIII, 19: fr. 6, $ 7, ivi, XLIX, 16. 

4 ) C. 27, in VI, de reg. iuris (V, 12) : « Scienti et consententi non fit intarla 
ncque dolus ». 

5 ) C. 8-10, 12, o. XXIII, qu. 5. 



IL DANNO 201 

Tatti questi concetti fecero a poco a poco mutare le legislazioni 
barbariche, e prepararono la via alle posteriori. Gli esempì ne sono 
numerosi, e toccano tutti i rami del vivere civile. Principalmente Por- 
dine della famiglia ne fu oggetto in antico. Se la donna offende con 
cattiva condotta l'onore dei parenti propri, questi dovranno punirla; 
ma se non volessero, la punizione per ciò non mancherebbe, che al 
capo di casa si sostituirebbe in tale ufficio il Sovrano l ). Né rimane 
più impunito l'adulterio, ancor che autorizzato dal marito. Tal que- 
stione fu presentata a Liutprando; e con un'ampia motivazione, la 
quale è indizio della novità del caso per l'Editto longobardo, fu ri- 
soluta secondo gli anzidetti principi. La donna adultera ha la pena 
di morte: il marito, suo complice, è condannato a pagarne il guidri- 
gildo ai parenti di lei, e ne perde la eredità. Se la donna non cedette 
al pravo consiglio, il marito è punito egualmente come reo di ecci- 
tamento al male, ricevendo, anzi, per l'abuso della sua potestà un 
aggravamento di multa *). L'interesse pubblico nell'ordine della fa- 
miglia e più il concetto cristiano intorno alla istituzione matrimoniale 
trassero il legislatore a porre nel numero dei reati ciò che per lo 
innanzi poteva esserne messo fuori, quando l'ingiuriato rinunziasse 
alla difesa del proprio diritto. Su altri punti l'accoglienza delle mas- 
sime cristiane fu ostacolata di più dalle consuetudini barbariche. La 
condanna del duello, per esempio, poco valse. Tutto ciò che si potè 
ottenere fu di stringerlo tra formalità legali, onde prendesse il ca- 
rattere di un atto giudiziario; ma appunto per questo l'uso se ne 
diffuse. Considerare omicida l'uccisore in duello non si poteva allora, 
se neppure oggi vi si è giunti del tutto: la consuetudine era più 
forte dei divieti della Chiesa; i giureconsulti stessi cedevano; e per 
giustificarsene cercavano ragione di legittimità al duello nel consenso 
del principe, od anche del magistrato che lo rappresentava, ovvero nella 
consuetudine, che non avrebbe avuto efficacia, se quegli, non con- 
dannandola, non avesse dimostrato di volerla almeno tollerare :i ). Il 
principio dell'essere il duello un atto giudiziario sorreggeva sì fatto 



l ) ROT., 221; Liutpb., 24. 

*) Liutpr., 130. 

3) Paris de Puteo. oit. da Kohler, 337: « Consuetudo universalis diotat 
duella non esse inter armigeros ex toto illicita, si flant propter crimina manife- 
standa de partium voluntate et cum anotoritate aliouius principia duellnm indi- 
oentis, causa cognita et potestatem habendi bella indioendi ». Baldo ad o. 6 de- 
positi, ivi : « Non intelligitur illicitum quod proptor bonum publicum est statuto 
permissum, siout non intelligitur illicitum duellimi, quod permittit consuetudo 
gen%ralis ». 



202 BEL BEATO 

ragionamento, senza che ne fosse disgiunta ancora ogni idea intorno 
alla soprannaturale assistenza pel trionfo della verità *)• La Chiesa 
non aveva possibilità di opporsi risolutamente: in attesa del più, 
cercò frattanto di prender terreno, ove l'ostacolo non le impediva il 
passo. Incominciò dal vietare severamente il duello agli ecclesiastici, 
ancorché facessero combattere, in propria rappresentanza, i cam- 
pioni *). Quindi fra i duelli distinse quelli che non potevano avere 
carattere giudiziario, ma che erano fatti, come disse il Concilio 
lateranense del 1179, per ostentazione delle proprie forze e per 
temeraria audacia. Tali erano i tornei; e la Chiesa, come in antico 
i giuochi dell'anfiteatro, ora vietò questi 8 ), quantunque non senza 
trovare tali resistenze, da esser talvolta costretta a tornare sui passi 
propri 4 ). In ultimo proibì anche i duelli semplici, prendendone ra- 
gione dal pericolo di tumulti e di vendette che traevano seco 5 ). Que- 
sta considerazione, incominciando ad essere accolta dalle legislazioni 
secolari, fu il mezzo pel quale penetrò anche in esse il divieto che 
ne era conseguenza 6 ). Specialmente dopo la proibizione generale 
che ne aveva fatto il Concilio di Trento, e confermata da più co- 
stituzioni papali 7 ), le leggi civili si posero per questa via. Sono gli 
Statuti del secolo XVI quelli che vietano, talora con pene anche 
gravi, il duello *), e così poi continuano le legislazioni in appresso. 
Nei decreti dei duchi di Mantova e Monferrato è minacciata la con- 
fisca, ed anche, se il principe voglia, la pena capitale a chiunque 
lo provochi od accetti 9 ). Nel Regno di Napoli più volte le Pram- 



l ) Alciato, de singul. oertamine o. 7 (Franeof., 1617, IV, 530): « Opinione 
hnmana passim reoeptum est eum qui minate in stadium desoendit fere semper 
saooumbere ». 

! ) C. 1 e seg. ; C. XXIII, qu. 8 ; o. 1, 2, X, de oler. pugn. in duello (V, 14). 

3 ) C. 1, 2 X, de tomeamentie (V, 13). 

4 ) Extrav. Johan., XXII, tit. IX: il papa per istanza « dileot. flliomm nob. 
Tiri Philippi ol. mem. regentis Francia© et Navarrae regia et aliornm de domo 
regia neo non qnamplurinm magnatimi et nobilium tam in regno Franoiae qoam 
alinnde » revocò tutti i divieti contro i tornei ed assolvette i contravventori da 
tutte le censure in cui erano incorsi. 

*) Theeker, Cod. oit., n, 480. 

«) Pertile, V, 513 (119). 

7 ) Sess. XXV, o. 19. Cf. Giulio n, Regie pacifici, 24 febbr. 1509; Leone X, 
Quarti Deo et hominibus, 23 lugl. 1519 ; Pio IV, Ea quae a praedeoeenoribue, 13 nov. 
1560; Gregorio XIII, Firmum ita, Ad tollendum, 5 nov., 5 deo. 1582; Bullab: 
III, hi, 309, 467; IV, n, 51; iv, 19. Cf. Claro, AddiU, qu. LXIII, n. 6. 

*) Kohler, 339. 

») Saleta, cit., HI, 37, 77; of. Pert., V, 515 (132). 



IL DANNO 20$ 

matiche ne ripetono il divieto, dandone a ragione sì l'offesa delle 
leggi religiose che il turbamento della pubblica quiete, e munendolo 
di pene severe, per quanto esse stesse poi riconoscano di non otte- 
nere praticamente efficacia, perchè contrastate dalle vecchie consue- 
tudini, sopratutto nella classe dei nobili 1 ). Da Federico II il duello 
era stato proibito anche come mezzo giudiziario, tranne che in al- 
coni più gravi reati, quando mancasse qualunque altra prova *). Ai 
tempi di Garlo Y, il Parlamento siciliano, con dichiarazione però di 
astensione da parte del braccio, ossia della Camera, degli ecclesia- 
stici, domandò che la proibizione fosse revocata, affermando che 
l'impedire i duelli pubblici e regolari fosse causa di vendette, di 

reati e di altri pericoli: il principe respinse la domanda, dichiaran- 

• 

dola contraria al Diritto ed alla morale 3 ). In Toscana si fu meno 
rigidi, ma pur si finì con le proibizioni 4 ), che sempre più divennero 
generali, per quanto non inflessibili. Perocché, in tempi di principato 
assoluto, era in tutti gli ordinamenti sottintesa la condizione che al 
sovrano piacesse : la qual condizione, congiunta pur col duello, faceva 
che, i giureconsulti, si è già detto, insegnassero non esser punibile 
l'omicidio per esso avvenuto, quando il principe lo avesse autoriz- 
zato 5 ). Così i severi precetti della Chiesa non ottenevano facile 
accoglienza; in quanto che per essi la persona non avrebbe dovuto 
aver mai la facoltà di permettere la lesione del proprio diritto, né di 
produrla essa stessa. Lo stesso principio portava anche alla con- 
danna del suicidio. Se questa nel Diritto romano era limitata a 
quanto nella conservazione della vita fosse di qualche interesse pub- 
blico; invece nel Diritto canonico fu condanna assoluta, la quale 
trasse il suicidio nel numero dei reati, senza più eccezione. Poteva 
da tal fatto non nascere in altrui che sentimento di pietà; ma ciò 
non giovava a salvarlo dalle pene della Chiesa, che considerava i 
suicidi da sé divisi, perchè non aventi più speranza nò fede, e per- 
ciò li privava della sepoltura benedetta *). Il pensiero medievale ri- 



l ) Pramm. 2 genn. 1540; 2 deo. 1631; 9 maggio 1662; 18 deo. 1662: ed. oit., 
voi. I, tit. LVIII, p. 464 e seg. 

*) Consta, aio., h, 32, 33. 

*) Capii, regni Sic., II, o. 82, p. 57 : « Non oonvenit, quìa oontra ina et bonos 
moree ». Cf. Baldi Con»., Venez. 1575, II, oons. 343. 

4 ) Ordinazioni etc, 1.° ott. 1556; Legge 18 sett. 1634: Cantini, III, 11, 
XVI, 183. 

*) Claro, Hamieidium, n. 286 ; Fabinao., qu. GXIX, 23 : of. Asnno in Zileti, 
oit., I, oons. 112, n. 4 e sg. 

«) C. 11, X, de sepulturie (in, 28). Cf. o. 9, 12, C. XXIII, qu. 15. 



204 DEL REATO 

trovasi tatto in Dante, che pone fra i dannati chi si toglie la vita» 
pur circondandone di simpatia la memoria. Negli scrittori criminalisti 
il pensiero romano rivisse. Essi dichiarano che il suicidio è vietato 
dal Diritto canonico e da quello naturale. Ma in quanto al Diritto 
civile sottilizzano, rinnovando, fin con le frasi somiglianti, le distin- 
zioni degli antichi giureconsulti. Distinguono le cause che provoca- 
rono il reato, e su queste misurano la pena. La tendenza, però, ò 
mitigatrice. La opinione, ohe pur ebbe seguaci, che le pene stabilite 
dagli Statuti per gli omicidi dovessero intendersi, per quanto fosse 
possibile, applicabili anche ai suicidi, è combattuta dai più. Quando 
a tal passo si fosse ricorsi per isfuggire, secondo la classica espres- 
sione, al tedio della vita, verso quest'infelici si era pieni d'indul- 
genza. Menochio giunge a dire che non meritano pena. Claro e Fa- 
rinacio dichiarano che i vecchi costumi dell'appendere il cadavere 
del suicida alla forca e del negargli sepoltura sono oramai abban- 
donati. Si era severi verso chi con la morte si sottraeva ad un 
giudizio penale, confessandosi reo con ciò ed eludendo la giustizia: 
altrimenti, la pena non era ordinariamente che del render nullo il 
suo testamento o di dichiararne confiscata una parte dei beni: l'ar- 
bitrio del giudice era per questi casi largamente invocato 1 ). La 
Chiesa stessa a poco a poco dovè cedere dinanzi alla pubblica opi- 
nione, sostenuta anche da nuovi principi, che penetravano nel Di- 
ritto. Non cedette su alcun punto della sua dottrina, ma seppe tro- 
var la via della conciliazione. Se il suicida era vissuto nella comu- 
nione dei fedeli, né preci né onori di sepoltura gli si negarono pia; 
imperocché chi può dire ch'egli non siasi tolto la vita sotto l'impulso 
di mentale disordine, o che, prima di spirare, non abbia avuto il 
tempo per un fruttuoso pentimento t 

Per la mutilazione della propria persona valeva in generale lo 
stesso principio, cioè che dovesse punirsi quando ne derivasse im- 
pedimento ad uffici che l'uomo deve adempiere nella società: per 
esempio, erano punite quelle mutilazioni che avean per iscopo il ren- 
dersi incapace al servizio militare. Tanto più ciò si puniva, quando 
nel fatto colpevole si fosse nascosto l'eccitamento a vizi ed a spe- 
ulazioni illecite : così il prestarsi alla evirazione fu oggetto di pene 
severe, che i giureconsulti traevano dalle leggi romane s ), facendo 
anche notare che queste trovavano, almeno in quanto ai principi, 
con sé concordi le leggi della Chiesa 3 ). 



con sé concordi le leggi della Chiesa 3 ). 

l ) Mknoch. oit., Cos. CCLXXXIV; Claro, qn. 
qu. X, n. 80. 

*) Cf. fir. 4, * 2, Dig., XLVIII, 8; 1. 1, 2, Cod. 
*) Claro, qu. LXVIII, Addii. 17; Farina e, qu. X 



LXVIII, n. 37; Farinac, 



[II, 8; 1. 1, 2, Cod., IV, 42. 

17; Farinac, qu. XX, 153; Menoch., Cos. 570, 5. 



IL DANNO 205 



§ 2. — Esercizio di proprio diritto. 

Il padrone ha tal diritto sui servi propri da tener lontana, come 
inutile ed ingiusta, ogn'ingerenza della legge. Se questa li protegge, 
ciò fa nell'interesse di lui, che dal danno ad essi arrecato resta egli 
stesso danneggiato 1 ). Ma nei rapporti fra di loro essa non penetra; 
potendo il padrone, come di cosa propria, fare dei servi la sua vo- 
lontà, fino a metterli a morte. Il danno qui non si converte in 
reato, perchè chi lo produce non disconosce diritto altrui, ma eser- 
cita il proprio. 

Ciò, però, che non facea la legge, poteva fare il costume. Tacito 
osserva che i Germani non erano crudeli contro i servi. Potevano, 
senza dubbio, giungere anche ad ucciderli, senza incontrarne respon- 
sabilità penali; ma ciò facevano nel calore dell'iracondia, non per 
disumana abitudine *). Poteva spingere al medesimo eccesso i barbari 
un motivo religioso, il rito, la espiazione : i servi davano la materia 
ordinaria pei sacrifizi umani, ovvero si uccidevano sulla fossa o sul 
rogo dei padroni, cui dovevano seguire in ogni destino. Ciò cadde 
dinanzi alla religione cristiana, sia per la estirpazione che ne seguì 
dei riti idolatri, sia anche perchè ne sorse pei servi una protezione 
nuova, destinata a difenderli contro gli abusi di tutti. Nelle leggi 
ne incominciarono per tempo, ma non rapidamente, a rimbalzare gli 
effetti. La consuetudine resisteva. Wh prova il fatto che il divieto 
dell'uccidere i servi senza colpa vi è spesso ripetuto; onde può 
credersi che non avesse praticamente grande efficacia. Balle leggi 
barbariche scritte in Italia lo stesso divieto deve intendersi pre- 
supposto: altrimenti, quale ragione avrebbero esse avuto del dare 
espressa autorizzazione ai padroni di poter mettere a morte in ta- 
luni casi i propri servi f sarebbe stato inutile il dirlo, se quelli 
avessero potuto sempre ciò fare impunemente. Di più nelle leggi stesse 
è stabilita la pena pei padroni, qualora attentino a diritti dei servi 
non così essenziali quanto quello della vita: per esempio, l'adulterio 
con la propria schiava è dall'Editto longobardo vietato e punito 3 ); 
poteva rimaner lecita ed impunita la loro ingiusta uccisione f Tanto 
più doveva tal difesa esser concessa ai servi contro persone estranee. 



*) Rot., 14, 28, 127, 377, eto. 

*) Gem., o. 25. 

3 ) Hutpr., 140: ofr. 139. 



206 DEL BEATO 

E così veniva formandosi in loro la capacità di essere per propria 
qualità o ragione, e non quale altrui appartenenza, protetti dalla 
legge contro alcuni almeno dei danni che potevano esser loro arre- 
cati, e che perciò dal numero dei fatti giuridicamente leciti passa- 
vano in quello dei reati. Era un movimento correlativo all'altro per 
il quale i servi diventavano gradualmente responsabili delle proprie 
.azioni: poiché, se da una parte venivasi sempre meglio a chieder 
loro personalmente conto di ciò che facevano, sciogliendoli dalla re- 
sponsabilità padronale ; in corrispondenza, chiedevasi conto agli altri 
di ciò che a danno di quelli operavano, nemmeno eccettuando il pa- 
drone, quando eccedesse i limiti della domestica disciplina, e quando 
non si trattasse di quei pochi gravissimi casi nei quali eragli con- 
sentita vendetta. 

La potestà paterna, nei tempi antichi, non era negli effetti suoi 
gran che dissimile da quella sui servi. Come nell'antichità romana, 
così era consentito dai costumi barbarici al padre il diritto anche 
di morte sui membri della propria famiglia : diritto, che da prima non 
era ammesso in alcun modo, e poi, soltanto con alcune condizioni, 
venne regolato e limitato dalle leggi. Al capo della casa le consuetu- 
dini barbariche davano la facoltà di non accogliere nella pace o 
comunione domestica il figlio appena nato : poteva disconoscerlo, ab- 
bandonarlo, farlo uccidere dai servi, o lasciare che da sé stesso, 
privo di tutto, perisse, se la fortuna non lo avesse portato in mani 
pietose. Il neonato, perciò, veniva posto in terra, nudo, senza essere 
lavato, senz'aver gustato alcun che di cibo : se il padre lo prendeva 
sulle braccia o lo chiamava con un nome, egli era suo figlio, ed en- 
trava in famiglia; altrimenti era un esposto, senza nome, né tetto. 
La vita girovaga dei barbari, le abitudini militari, i bisogni econo- 
mici, le superstizioni religiose erano le ragioni più frequenti a per- 
suadere ai genitori il liberarsi dei figli appena nati, per non averne 
imbarazzo nei viaggi, perché fisicamente viziati *), per impossibilità 
di alimentarli, per allontanare dalla casa presagite sventure. Imperoc- 
ché era sopra tutto l'interesse della famiglia che si voleva difendere; 
e ciò faceva che tal costume fosse universale e tenace, e che molto 
«tentasse a farlo cadere il progrediente incivilimento. La Chiesa potè 
soltanto diminuirne la frequenza e venire in soccorso degli esposti. 
Presso i luoghi sacri erano collocati ampi bacini di pietra, ove i 
bambini rifiutati si deponevano, con il sale a lato, per segno che 



*) Cfr. sulla uccisione dei mostri le diverse opinioni de' posteriori giurecon- 
sulti in A. Aketin., cit., Et ex intervallo, $ 9. 



IL DANNO 207 

non avevano avuto battesimo: il custode del luogo, aiutato da pie 
persone, li raccoglieva, li nutriva, ne ricercava i parenti; ovvero 
potevano esser venduti, avviati a qualunque mestiere, quando, più 
fortunati, non fossero educati pel ministero ecclesiastico, il quale ga- 
rantiva loro la conservazione della libertà. Le leggende cristiane 
dei tempi della prima propaganda della fede fra i barbari conser- 
vate per lo più nelle Vite dei santi, traggono spesso dal vivo co- 
stume dell'esporre o mettere a morte i neonati il proprio soggetto. 
Le storie dei Longobardi ne hanno pure esempi notissimi. Solo al 
maggior progresso dell'incivilimento, che portò la trasformazione 
morale e giuridica dei poteri del capo della casa, si dovette se final- 
mente si riuscì a non far più considerare leciti tali fatti. In quanto 
alla Chiesa, tentò qualche Concilio di usare severità, ma non tanto 
contro il fatto dell'abbandonare i figli, quanto contro la pretesa di 
rivendicarli, per lo più come servi, dopo che dai pii luoghi erano 
stati raccolti e nutriti *). Lo stesso concetto avevano avuto le Costi- 
tuzioni imperiali 2 ); ed ancora Gregorio IX ne ripete le applicazioni, 
ordinando che né diritti paterni né padronali possano farsi mai più 
valere sul capo di coloro che, appena nati, furono abbandonati 9 ). 
Però, in queste leggi, romane e canoniche, veniva pur dichiarato 
che è obbligo nutrire ed educare i figliuoli e che mancarvi è em- 
pietà. La quale dichiarazione, se, per la resistenza delle consuetudini, 
il Diritto medievale da prima non accolse se non come quella di un 
principio morale più che giuridico; poi la fece sua propria, e ne 
trasse le conseguenze di fatto. La rinascenza romana vi contribuì. 
Richiamando le deliberazioni del Senato e le Costituzioni imperiali, i 
giureconsulti pongono fra i reati anche l'abbandono dei figli, e lasciano 
ohe il giudice ne determini la pena adatta secondo le circostanze, 
a meno che queste non sian tali da consigliare la impunità: per 
esempio, se donna di nome onesto e nobile s'inducesse a far scom- 
parire il testimonio della sua colpa, potrebbe fin essere esente da 
ogni pena, perchè, dicevasi, l'onore va più gelosamente custodito 
che la vita 4 ). Criteri discutibili e pericolosi; ma pur con essi venne 
amministrata la giustizia nei tempi passati 5 ). 

L'essere stati accolti in famiglia e il farsi adulti non toglieva ai 



*) C. 9, D. 57. 

*) C. 2, Cod. VIH, 152; Nov. CLHI. 
*) C. 1, X, de infant. expo a. (V, 11). 
*) Mknoch. oit., Cos. CCCXCVI. 
B ) Ciaro, qu. LXXXIH, n. 7. 



208 DEL BEATO 

figli il pericolo di perdere la propria condizione ed anche la vita. 
Vendere un uomo libero è reato, che le leggi barbariche puniscono: 
ma il reato scompare se venditore è il padre, e se la vendita è 
fatta per motivi che si ritengono sufficienti a legittimarla: motivi 
gravi, che generalmente si riepilogano tutti in quello della imperiosa 
necessità. Il fatto non era ignoto al Diritto romano. Però, in questo 
si era giunti a poterlo conciliare col principio che la vendita di 
uomo libero non può avere giuridicamente efficacia, mediante la dis- 
posizione che quella del proprio figlio non potesse considerarsi se 
non quale locazione del lavoro (operaé) di lui a favore del com- 
pratore 1 ). Così è ripetuto nell'editto di Teodorico *); dichiarandosi 
nelP uno e nell'altro luogo che la ragione che ciò giustifica è l'e- 
stremo bisogno, in cui può trovarsi il padre. Presso i barbari, al 
contrario, la vendita produceva schiavitù, a meno che il compratore 
non avesse avuto lo scopo di farsi della persona comprata un figlio 
adottivo o la moglie. Il matrimonio, nel suo primo momento storico 
contrattuale, non era che la compra della donna: nessun'ombra di 
reato in ciò; ma neppure negli altri casi nei quali il padre esercitava 
questa sua potestà. 

Del perchè egli ciò facesse non doveva render conto alcuno: più 
tardi la legge glielo domandò; ed allora fu posta nuovamente innanzi 
la ragione della povertà estrema. Se ne trovano esempi nella età ca- 
rolingia e nella seguente; e l'unico rimedio che vi si contrappone, 
e che pure ha origine romana, è che la vendita si presuma fatta 
con patto di riscatto, di guisa che il padre possa sempre riprendere 
il figliuol suo, quando abbia i mezzi per restituirne al compratore 
il prezzo, accresciuto degl' interessi 8 ). Ed affinchè questo diritto non 
venisse in alcun modo eluso dal compratore, non solo gli era fatto 
obbligo di accettare il prezzo del riscatto, ma anche divieto di ven- 
dere, mentre lo aveva nel suo dominio, il fanciullo comprato; onde 
non accadesse che il padre, chiedendo di rivendicarlo, non dovesse 
avere in risposta che in altre, forse in lontane mani e nemiche, era 
passato colui che cercava. Così si legge nei Capitolari 4 ); i quali 



*) Paul. Sent., V, 1, } I. 

*) Cap. XCIV. 

*) Cfr. Lex rom. our., oit., XVIII, 10. 

*) Edictum Piatente, 864, in Pertz., Legum, I, 498, o. 34: « Propterea, una 
oum oonsensn et fidelium nostrorum Consilio oonstituimus, qnod in antiqnis legibos 
decretimi invonimus, ut si huiusmodi personas aliqui aut ad estranea* gentee aut 
ad transmarina loca transferre aut venundare praesnmpserint, ipso qui hoc oontra 
statata praesumpeerit constitutionem regii banni componat »• 



IL DANNO 209 

anche con le parole di cai si servono, mostrano la duplice influenza 
a cui soggiacciono, la romana e la ecclesiastica, nel guidare il po- 
polo verso l'abbandono delle consuetudini antiche *). 

Sugli adulti, Ano a che non fossero emancipati, il padre non a- 
veva minore diritto: atti anche violenti contro la persona dei Agli 
suoi non mettevano il padre nella condizione di reo. Presto, però, 
su questo punto intervenne la legge. Nell'Editto si ha già piena la 
proibizione di ogni abuso di potere da parte del capo di casa, anche 
contro le donne, che pur gli sono perpetuamente soggette. Non vi 
mancano tracce del diritto più antico; ma sono rare: esse com- 
paiono nei casi pe' quali è a quello consentita la vendetta, o perchè 
la moglie congiuri contro la sua vita , o perchè essa o le figlie ne 
disonorino il nome *). Fuori di ciò, l'uxoricida è punito gravemente 3 ) ; 
e così anche il padre che ecceda nel poter suo verso le figlie: pei 
maschi non si suppone oramai che questo accada. Con ciò non si toglieva 
al padre il diritto di punizione; gli si toglieva la già avuta impunità 
per l'abuso. A questo proposito le leggi longobarde fecero propria 
la distinzione del Diritto romano, e pur dai canoni accolta, tra il 
punire propriamente (coereitio) e la potestà disciplinare di educazione 
(emendatio). In esse appare chiaramente il graduale passaggio che 
gli atti di abuso del potere familiare facevano nel campo penale, 
divenendo, da leciti ch'erano stati, criminosi. Ciò prima avvenne 
a riguardo di coloro che, pur avendo la patria potestà, non erano 
i padri né i fratelli dei puniti: ossia i medesimi atti, quali le 
gravi ingiurie, le insidie alla vita, il maritare a forza, erano leciti 
o illeciti, rimanevano impuniti o avevano pena, secondo che fossero 
compiuti dal padre e dal fratello ovvero da persone di men pros- 
sima parentela 4 ). Evidentemente, tal distinzione si fondò sul concetto 
del maggior diritto del padre e di chi immediatamente ne prende 
il posto: diritto, da non poter essere intralciato dalla legge, perchè 
dato dalla natura e necessario al buon governo della casa. Ma 
poi se ne fece l'analisi, e si vide ciò che poteva esserne il legit- 
timo contenuto e ciò che ne formava l'eccesso : questo fu dichiarato 
cattivo trattamento, non onesta disciplina paterna, e perciò fu 



l ) Ancora a suoi tempi Mknochio, cit., Cas. CLXXXII, n. 3, tratta la que- 
stione se per necessità possa il padre vendere il figlio, e la risolve affermativa- 
mente, appoggiandosi su testi romani ohe lo tolleravano «e propter nimiam pan- 
pertatem eto. ». Cfr. 1. 2, Cod. IV, 43. 

*) Rot., 202, 212, 221: Cfr. 182. 

3) Ivi, 200. 

<) Ivi, 195, 196, 197. 

Pbssinà, Dir. pen. — Voi. II. — 14. 



210 DEL BEATO 

vietato e punito ] ). Tuttavia le pene non ne sono gravi; anzi, per 
lo più unica pena è quella di perdere i diritti dei quali non si usò 
con moderazione, e che, in mancanza di parenti capaci di bene eser- 
citarli, vengono assunti dallo Stato: effetto evidente anche questo 
dell'estendersi la potestà pubblica pur sopra que> fatti, che più dalle 
vecchie consuetudini erano stati considerati di privato dominio. Pei 
parenti lontani, oltre la perdita del diritto abusato, s'infliggevano le 
pene comuni, confacenti alla specie del reato che n'era conseguito *). 
Nel Diritto posteriore non cambiano queste disposizioni. La potestà 
di correzione porta per necessità che siano leciti i corrispondenti 
atti sulle persone. Questa massima s'incontra frequentemente negli 
Statuti 3 ). Ma a suo riguardo devono farsi due osservazioni. La prima 
è che il numero o la qualità delle persone, sulle quali può quella 
esercitarsi, si amplia talvolta in modo notevole, comprendendovi i 
servi, i coloni, gli scolari 4 ), i vagabondi, le persone infamate 5 ). 
In secondo luogo, anche un altro principio viene a giustificare in 
simili casi la impunità; cioè, che fra parenti si presume che manchi 
la intenzione dell'ingiuria, che sollecito sia il reciproco perdono, che 
non convenga, per cose non gravi, alla giustizia pubblica l'interporsi, 
con pericolo di danni maggiori. Quando nelle disposizioni legislative 
domina tal concetto, non soltanto rimane impunito per qualche eccesso 
il padre, ma il fratello, il figlio od altri dei componenti la casa 6 ). 



l ) Liutpr., 120, 121. 

*) Ivi: « Propter plagas et feritas... coraponat sicut od ictus contenit, et 
inundium eius amittat ». 

3 ) Pisa (1286), III, 6: Il percussore è punito « nisi fuerit persona percussa 
eius uxor vel fi lina seu nepos ex fi] io vel tìlia... et nisi predicta faceret prò.... 
corrigendo aliquos bona fide ». Casale, Leg. cit., I, 991; Ivrea, ivi. 1199: altri 
es. in Kohler, 217. 

4 ) Torino, Leg. cit., 713 : « Liceat cuicumque corrigere familiam suam, etiam 
verberando, sine poena, si non perousserit de gladio, ita quod vulnus faceret. 
Appellatione familiae uxor, nurus continetur et filii et bubuloi et soutiferi, eana- 
verii, pedissequa, bayula, et alii mercenarii, sorores et fratres ». Cfr. Ivrea, cit.; 
Cliianciano, e. 262: « Si quis oiicnderit, percusserit vel verberaverit aliquem 
puerum min ore in X annis, qui vel que rissaretur, causa tramezandi, sit impunis 
a tali percussione ». 

5 ) Vercelli (sec. XIII), ivi, II, 2, col. 1113, J 40: « Si aliquis homo aliquem 
de sua familia vel rusticum sonni... percusserit verberaverit, timo non solvat 
bannum. Idem intelligatur de magistris si aliquem ex discipulis suis castigando 
verberaverit sine gladio. De zuglariis autem et meretricibus.... ille qui verbera- 
verit solvat bannum sol. V, si reclamum inde fuerit potestati ». 

6 ) Pistoia (1296), III, 22: « In omnibus ofiensionibus et perda exceptantnr 



IL DANNO 211 

Come tal potestà si estendesse anche sugli scolari è spiegato con 
questa distinzione: ufficio di correzione non hanno sui propri disce- 
poli i maestri di leggi o di canoni ; ma sì quelli di arti meccaniche, 
per la ragione che il sistema corporativo, a cui tutti gli artieri ap- 
partenevano, faceva dell'alunnato un grado necessario per l'acquisto 
della capacità ad esercitare Parte, e gli alunni poneva sotto la giuris- 
dizione di coloro presso cui s'iscrivevano come apprendisti 1 ). 

Qualunque, però, ne fosse la causa, rimaneva fermo il principio 
che della potestà di correzione non si potesse abusare. Dagli Statuti 
si vieta che i castighi possano esser tali da produrre morte, che si 
usino le armi, che ne restino lesioni permanenti *). Similmente si 
suppone che la persona castigata sia realmente in condizione da 
permettere che altri eserciti su di lei la disciplina patema : fanciulli 
non oltrepassanti i 14 anni, donne, servi. Contro di questi si dà 
spesso facoltà al padrone anche di arrestarli se fuggitivi, anche di 
tenerli per qualche giorno imprigionati 3 ). 

Verso le donne la potestà del capo di casa si conserva energica, 
e in vari Statuti se ne mostrano ancora evidenti le tracce barba- 
riche. Alcuni dichiarano che lesione eccessiva, e quindi punibile, in 
danno della moglie si abbia sol quando ne segua frattura di ossa o 
ferita che chieda oltre dieci giorni di cura: sulla sorella si può, 
secondo altri, esercitare grande severità, purché ne siano avvertiti 
due de' prossimi parenti 4 ). Fuori delle regole stabilite si ha l'abuso; 
e l'abuso porta per conseguenza un aggravamento della colpa, essendo 
violazione degli speciali doveri tra il capo della casa e i dipendenti. 
Già così prescriveva il Diritto romano 5 ) ; così ripetono i giureconsulti, 
cercando di stabilire, anche con determinati mezzi di procedura, quando 
la severità paterna resti contenuta nei limiti della correzione, e quando 



beo persone a pena : si pater filio feoerit vel fiUus patri rei vir uxori vel e con- 
verso..., vel frater fratri vel sor ori, patruus vel avunoulus nepotibas vel e oon- 
verso ». Casale (seo. XIV), Leg. cit., 991 : « Statutum et ordinatimi est quod si 
fratres voi consanguinei vel mulieres simul manentes se se peroosserint et non fe- 
oerint Banguinem, bannnm non solvant ». 

*) A. de Arim. Addit. ad. A. Aretin., cit. Admenavit oontra, n. 2. 

*) Vercelli (1240), e. 40; Viterbo (1251), IV. 17; Parma (1255), III, 296; 
Novara (1277); Roma (1361), II, 77, (1580), II, 86; Vicenza (1425), III, 14, 133; 
Urbino (1556), IV, 32. 

3 ) Ferrara (1534), 133; 8iniffaglia (1537), III, 46. 

4 ) Montefeltro (1384), II, 38; Macerata (1553), ni, 64. 
6 ) L. un. Cod., IX, 15. 



212 DEL BEATO 

nel campo del reato 1 ). Ma l'arbitrio del giudice era anche qui so* 
vrano, secondo l'opinione dei più, sia per accertare la colpa, sia per 
proporzionarvi la pena *). Ne seguivano giudizi disparati, talvolta 
prevalendo il rigore, talvolta l'indulgenza: Olaro narra che il Senato 
di Milano, nel 1555, assolse un tale che aveva ucciso il figlio, giudi- 
cando che la morte ne fosse avvenuta in seguito ad atti di lecita 
correzione 8 ). 

Le signorie feudali resero impuniti i danni, qualunque ne fosse 
il motivo, che dai propri signori potevano soffrire i sudditi e spe- 
cialmente i servi della gleba. Le immunità da un lato, che allonta- 
navano da' feudi la giurisdizione de' tribunali ordinari, la debolezza 
dall'altro, che dinanzi ai feudatari aveva la potestà sovrana, cosi 
spesso bisognosa del l'oro aiuto, facevano che costoro avessero mano 
libera nell'opprimere i sottoposti. I magistrati dei Comuni, nel giu- 
rare di rendere giustizia a tutti, facevano eccezione per la gente 
feudale 4 ) : in appresso s'incominciò a togliere impunità per gli ec- 
cessi più gravi: in ultimo, con le affrancazioni dei rustici e con la 
sottomissione politica dei signori, la legge fu portata anche nell'in- 
terno dei loro rapporti; e più non consentì che si potesse, senza 
legittima ragione, fare altrui danno, sotto il pretesto del dominio 
feudale. 

Anche i vecchi e i malati, come gente inutile o d'imbarazzo, ve- 
nivano nelle popolazioni antiche esposti al pericolo di essere privati 
de' diritti degli uomini liberi od anche uccisi, senza che la legge 
ne prendesse difesa. Anche presso i Bomani si rintracciano indizi di 
questo costume, che è comune ai popoli che vivono nomadi e di guerra. 
La distruzione della parte gravosa della popolazione avveniva pur 
allora che mancava il modo di alimentarla per carestia: purché la 
nazione non perisse, si provvedeva ai robusti, e gli altri venivano 
venduti, se era possibile, od altrimenti uccisi, senza che di ciò si 
formasse reato. Per evitare la strage talvolta, come rioordano le 
vecchie leggende dei popoli settentrionali, una parte della popola- 
zione emigrava. Il cammino della civiltà purificò rapidamente i co- 
stumi da ogni avanzo di tanta barbarie; alcuni ricordi classici e gl'in- 
segnanti cristiani valsero, anzi, a far circondare di cure i vecchi, come 



4 ) Cf. Bartolo in A. Aretin., 1. o. 

•) Menochio, oit., Cas. CCCLXIV. 

8 ) Qu. LVI, n. 2. Cfr. Farinacio, Qu. CV, n. 138 e seg. 

*) Cf. Pistoia (1296) HI, 22; Vercelli (seo. XIII), $ 1: e Ego iiro... guidare 
et regere et custodire et gubernare.... salvo oapitulo dominorum et rustioorum », 
$ 231, 232, doo. 27, del 1243, Leg. oit., II, 1315. 



IL DANNO 213 

pure le donne ed i deboli in genere; non sì, però, che in certe in- 
feriori classi della società, e sopratatto nelle campagne, non sia re- 
stato Asso il concetto che i vecchi, cui è impossibile il lavoro, non 
siano da tenersi in conto al par de' gagliardi, e siano, perciò, giu- 
stificate verso di essi azioni che verso di altri si riterrebbero, se 
non criminose, almeno biasimevoli. Gosì in antico doveva essere di 
coloro che, per stanchezza di età o debolezza di persona, rimanevano 
in casa, con i fanciulli, le donne, i servi, lontani dalle cure delle 
armi: cambiate le circostanze, resta sempre a* sé stesso simile il co- 
stume, finché la civiltà non lo abbia profondamente ingentilito. Sono 
le invisibili fila della storia, che, al di sotto degli avvenimenti che 
mutano, restano tenaci, legando tempi lontanissimi, tra i quali l'ap- 
parenza direbbe che ogni relazione è spezzata. 

Esercizio di proprio diritto, e quindi non punibile ancorché ne 
derivi danno per altri, è la difesa della propria persona contro un 
pericolo ingiusto, grave, né altrimenti evitabile se non prontamente 
reagendo. Nei casi dianzi esposti il diritto che può esercitarsi, anche 
in modo altrui dannoso, riposa sopra una qualità permanente della 
persona, che per essa possiede potestà su di altre: quello, invece, 
della personale difesa non vien da altro che dalla legge naturale 
della propria conservazione ; e la necessità dell'usarne sorge in modo 
improvviso, disordinato, perché il fatto che la provoca e giustifica 
non è che una illecita violenza, della cui repressione la potestà 
pubblica è in quel momento incapace. 

Nelle consuetudini barbariche questa facoltà, propria di chiun- 
que si veda in pericolo, era praticamente resa più attiva per la ra- 
gione che lo Stato, non avendo ancora la possibilità di riparare ad 
ogni disordine nella società, lasciava che ciascuno provvedesse a 
sé anche in molti di quei casi che poi trasse sotto la sua esclusiva 
giurisdizione. 

Di ciò non mancano indizi nelle leggi longobarde. Quivi é detto 
che impedire con violenza l'ingresso nei campi, per difendere il frutto 
del proprio lavoro,è atto lecito, mentre vien punito quello simile del 
volere altrui impedire il passo per via, quando non se ne abbia 
motivo '). Se la invasione nel fondo altrui è tentata da più uomini 
insieme, l'assalito può opporsi con ogni mezzo che abbia; e se gli 
avviene di uccidere alcuno degl'invasori, non deve averne pena, 



') Kot., 39 : « Non Bit culpabilis siout ille qui ominem semplioiter viam am- 
bolantem antesteterit, eo quod laborem Buum vindioavit ». Cfr. ivi, 17. 



214 DEL BEATO 

perchè lo ha fatto per sua legittima difesa l ). Tanto più questo diritto 
si riconosceva per difendere la casa, che dai barbari era circondata 
di particolare rispetto. 

La casa era tenuta come luogo sacro: ha i suoi numi. Era un 
breve regno, cui nulla mancava 5 né il capo, né le leggi, né il patri- 
monio, né il popolo, né il territorio. Come dalle frontiere della pa- 
tria, così dalla soglia domestica é diritto, é dovere respingere con 
la forza chiunque voglia penetrarvi da nemico. Le consuetudini su 
ciò sono comuni ed infrangibili. * La legge le conserva accanto a sé, 
e solo in qualche caso particolare se le incorpora, tramutandole in 
propria disposizione; quando, cioè, lo richieda la gravità del fatto, 
o si abbia necessità di porle in corrispondenza con altri interessi, 
che già nella legge stessa abbiano f ovato accoglimento e tutela. 

^Notevole esempio ne è quello ciré taluno s'introduca, o tenti, in 
casa altrui per scopo di furto. Dovevano avvenirne eccessi di vio- 
lenza, che provocarono l'intervento del legislatore. Infatti, se. questi 
non tolse al padrone di casa il diritto di uccidere il ladro notturno, 
ne pose però a condizione il fatto che gli si opponesse resistenza 
o si cercasse la fuga: se il ladro si lascia far prigioniero, non gli 
si può dar morte, perchè il pericolo è cessato, e la pena può essere 
altra : è la multa di 80 soldi, che formano il prezzo del riscatto *). 
A questo freno non doveva mancare opposizione da parte del po- 
polo; e di più, la legge poteva facilmente essere elusa pel modo 
occulto onde si svolgevano i fatti: chi poteva smentire l'uccisore, 
quando egli affermasse che il ladro ve lo aveva costretto ! Si cerca- 
rono cautele: il cadavere dell'ucciso dev'essere posto alla veduta di 
tutti; gli si devono trovare addosso le cose che ha rubato; l'assa- 
lito deve ad alta voce chiedere aiuto ai vicini; deve, se richiesto 
dal magistrato o dalla famiglia del morto, provare col giuramento 
la verità della propria asserzione. Così dicono più leggi barbariche; 
la longobarda di ciò tace. La ragione può esserne che in sufficiente 
modo provvedevano le consuetudini : poiché, se per l'editto non basta 
l'affermazione del fatto, ma si vuole alcuna prova materiale quando 
si tratta della morte di un cavallo sequestrato dal proprietario del 
fondo, nel quale era entrato a far danno 3 ) ; non si può supporre 
che nessuna cautela s' imponesse quando tratta vasi di un uomo. 



1 ) Rot., 280: « Non requiratur; quia ilio, qui eura oocisit, se defendendum 
et ree suas vindicandum hoc egit ». 

2 ) Ivi, 32, 33. 

3 ) Ivi, 343. 



IL DANNO 215 

Anzi, più tardi, il Diritto longobardo crebbe di rigore: un capitolo 
beneventano, richiamando le anzidette disposizioni sulla uccisione 
del ladro, vi aggiunse che la necessità dell'averlo dovuto uccidere 
dovesse essere provata da tre testimoni, abitanti del luogo, degni 
di fede, conosciuti dai parenti del morto 1 ). Lo scopo era di vincere 
i costumi antichi, non potendoli in modo assoluto mutare, col porli 
fra condizioni di difficile esecuzione. In tutto si palesa grande 
analogia con quanto era prima accaduto nel Diritto romano. Le XII 
tavole dichiaravano legittima la uccisione del ladro di notte, e così 
pur di giorno se avesse fatto resistenza con le armi *). Poi si volle 
togliere di mezzo tanta severità; e, per opera del magistrato, si 
venne sostituendo alla pena antica una nuova in denaro. Non altri- 
menti accadde nella storia giuridica del medio evo ; e non soltanto 
per l'anzidetto caso, qualificato dalla violazione del domicilio altrui, 
ma pel reato di furto in genere, offrendo le disposizioni ad esso re- 
lative una singolare corrispondenza fra un tempo e l'altro. 

Al diritto di difesa domestica portò nuovi elementi il feudalismo. 
La casa, trasformata in castello, il suo capo, divenuto signore, riac- 
quistano piena quella franchigia, che si era andata perdendo dinanzi 
agli aumentati poteri dello Stato. Gli uomini d'arme, che ne respin- 
gono gli assalitori, non sono in condizione diversa da quella del- 
l'antico capo di famiglia, che, aiutato da' suoi, si opponeva con la forza 
a chiunque ne violasse la pace, se non in quanto i nuovi tempi 
hanno dato ai diritto domestico un nuovo fondamento ed una nuova 
estensione mediante le immunità, di cui il feudo era ricco. Per que- 
sta ragione, i concetti dei barbari intorno alla inviolabilità della 
casa poterono attraversare lunghi tempi senza affievolirsi, fino a che 
vennero ad incontrarsi con ravvivate massime affini del Diritto ro- 
mano e con gli studi de' giureconsulti, che li raccolsero ed ordina- 
rono. In generale questi ammettono che non debba esser punita la 
uccisione di chi penetri, occultamente o con violenza, nella casa 
altrui per scopo non lecito. Alberto da Gandino lo dichiara più 
volte, ripetendo la regola antica che di notte era lecito uccidere 
l'invasore, anche fuggente; di giorno soltanto se resistesse a mano 
armata. Egli però toglie, facendo con ciò manifesta la traccia del Diritto 
barbarico, la condizione che in quello romano si legge, cioè che impu- 



l ) Sicardi Paotum, e. 10: « Tres personae bemae de loco ubi factum fuerit, 
quales quaesierint parentee aut patron uà mortili, deut sacramentum : quia mortuu* 
ille in furtum inventus est, *t non dedit manum ad ligandum se ». 

*) Paul., Sent., V, 23, 9; Gaii, Inst., Ili, 189. 



216 DEL BEATO 

nemente possa darsi morte al ladro soltanto allora che il non farlo 
si volga in pericolo dell'aggredito l ). Ed ancor meglio la presenza del- 
l'elemento barbarico si mostra, quando lo stesso scrittore fa espressa- 
mente il richiamo della Lombarda, dicendo tuttora vigente la dispo- 
sizione dell' Editto, per la quale era immune da penale responsabilità 
la uccisione della persona sorpresa di notte nel recinto della casa e 
riluttante a farsi legare *). Fra le due tendenze, però, quella romana 
prevaleva continuamente; non solo pel motivo, tante volte qui detto, 
della diffusione ogni dì più vasta ed autorevole del Diritto classico; 
ma anche perchè i tempi portavano a nuove condizioni, le quali tol- 
sero alla casa o ne diminuirono quel carattere di luogo come sacro, 
che fin allora aveva avuto. Nelle città le case si ammassavano : non 
furono più sede ereditaria delle famiglie: vi entrò, vi si sovrappose 
gente avventizia, per diritto di locazione, senza stabilità: la cerchia, 
nella quale furono strette dalle mura pubbliche, le accomunò tutte 
nel maggior concetto della città, trasferendo in questa non poca parte 
dei sentimenti che erano cresciuti intorno alla casa e vi si erano at- 
taccati. La idea della patria fu, sotto molti aspetti, un'amplificazione 
di quella della casa. I barbari non avevano avuto la idea della città 
preponderante su quella domestica, in mòdo da esserne questa at- 
tratta e sottomessa. Le loro abitazioni erano isolate, con terre intorno 
e recinti, ond'anche visibilmente rappresentavano la indipendenza 
che ivi dentro la famiglia godeva. Ora, invece, va questa sciogliendo 
o rallentando i vincoli che l'avevano fatta forte; contro la potestà 
del padre si alza sempre più operosa quella dello Stato; contro la 
tradizionale conservazione del patrimonio sorgono nuovi interessi, 
che ne rendono utile o necessaria la divisione; contro la patriarcale 
unione avviene la rapida emancipazione de' figli e la reciproca loro 
separazione, cui ragioni politiche ed economiche favoriscono. Quindi 
fu cosa naturale che dovesse affievolirsi la idea della inviolabilità 
della casa, e in conseguenza anche quella dell'essere la sua difesa 
ragione sufficiente per uccidere chiunque, con violenza e con frode, 
le facesse danno; e che si dovesse d'altrettanto fortificare la idea 
romana, la quale era che con la difesa della casa fosse congiunta 
pur quella della persona, e che per la impunità dell'uccisore doves- 
sero perciò richiedersi più severe condizioni di quanto non faces- 



*) De defens. a reo fao., n. 11; cf. Bonif. de Vitalin., $ Quis alium possit, n. 1. 
*) De poenis reorum, n. 60: « non fit punitio prò li ornine oeciso invento in 
carte aliena in nocte, qui non dat marma ad ligandum, ut in Lombarda ». 



IL DANNO 217 

aero le leggi barbariche 1 ). Il Diritto canonico era in questo medesimo 
ordine d'idee. Interpretandosi, nelle decretali, la legge biblica, simile 
in tatto alla romana *), vi si dice che la ragione che toglie colpa 
alla uccisione del ladro in tempo di notte, mentre se avviene di 
giorno è punita, è che non si può conoscere, come può farsi alla 
luce, con quale intenzione quegli sia venuto; se si tratti semplice- 
mente di un ladro, ovvero anche di un assassino: il che significa 
che la necessità dell'ucciderlo dipende dal diritto non di difendere 
a qualunque costo la casa, ma la propria esistenza 3 ). Ecco la origine 
della opinione, che poi trovò seguaci, che la difesa dei propri beni 
non sia motivo sufficiente per giustificare la morte dell'aggressore. 

Sotto questa duplice concorde influenza doveva piegarsi tanto 
la mente dei giureconsulti, come la legislazione. Negli Statuti non 
manca traccia del Diritto longobardo: si può riconoscerla ogni volta 
che la dichiarazione della impunità per la uccisione del notturno ag- 
gressore della casa vi è fatta senz'aldina riserva 4 ); mentre, dove è 
penetrata la idea romana, si vede posta la condizione che il ladro 
deve essere armato e deve con le armi resistere, in modo che il non 
ucciderlo esponga a grave pericolo la persona assalita 5 ). Anzi, in 
taluni Statuti la cautela si aumenta, che del ladro notturno non 
si permette mai la morte, ma che soltanto sia ridotto alla impo- 
tenza del nuocere 6 ). È questo uno de' molti casi pe' quali era giu- 
ridicamente importante il suono della campana del Comune, che annun- 
ciava, per gli effetti legali, il principio della notte 7 ). In modo 
espresso le regole del Diritto romano sono confermate da Fede- 
rico II, quando viene anch'egli a stabilire le condizioni necessarie per 



*) Fr. 9, Dig. XLVIII, 8; « fnrem nooturnum si quia ocoiderit, ita demani 
impune feret, si parcere sino perioulo suo non potuit ». Cfr. Theodor., Edict., 
o. XVI; Lex rom. our., IX, II, 2. 

') Mos. et rom. legum coli., VII, 1: cfr. Esodo, XXII, 2, 3. 

3) o. 3, X, de homic. (V. 12): « Si autem oriatur sol super eum, reus erit.... 
quia poterit discernere quod ad furandum non ad. occidendum venisset, et ideo 
non debet oocidi ». 

A ) Novara (1277) o. 97: « Qui nooturno tempore aliquem interfecerit rea suas 
male traotando in domo sua.... prò ipso homicidio non teneatur »; Chianoiano 
(1287), o. 245. 

5 ) Pistoia (1296), IH, 67: cf. ivi, 48. 

•) Civitavecchia (1451), H, 85; Treviso (1574) IH, 3, 2. 

7 ) Reggio (1500), III, 41: permessa la uccisione del ladro « post secondano 
horam noctis ». Casale (sec. XIII), Leg., oit., I, 992: « post campanam guardia- 
rum, que pulsatur de nocte ». 



218 DEJL BEATO 

legittimare l'omicidio sulla persona del ladro *). Tanto più ciò fanno 
gli scrittori di Diritto penale. Se il Grandino, come si disse, non si 
sottrae ad ogni influenza barbarica, vien poi in altra occasione a spie- 
gar meglio il proprio concetto; il quale, secondo la legge romana 
ch'egli cita *), è che pur di notte sia necessario, per giustificarne 1% 
uccisione, che il ladro opponga resistenza; salvo che non occorre, a 
differenza del giorno, che ciò sia fatto con le armi alla mano z ). La 
ragione è già detta: di notte il pericolo è maggiore, meno facile il 
soccorso, quantunque l'aggredito debba sempre con le grida invo- 
carlo dai vicini o dai passanti: la legge è perciò meno severa nel 
porre le condizioni della impunità. La prova che i fatti si siano real- 
mente svolti in modo da costringere l'aggredito alla reazione violenta, 
è ciò che sempre occupa di più la mente degli scrittori 4 ). E sempre 
più le condizioni si fanno gravi e molteplici: lo si può vedere, come 
in un Anale riassunto, in Glaro, dove il diritto di dar morte al ladro 
è talmente circondato da cautele, che in sostanza esso non si riduce 
ad essere altro che il diritto della propria necessaria difesa 5 ). 

Il quale è da notarsi che nelle leggi barbariche non produceva 
impunità per sé solo; quando, cioè, Fesercizio non ne era accompa- 
gnato da qualche circostanza, in considerazione della quale potesse 
deviarsi dalle norme ordinarie. Secondo queste, che non erano altro 
che le vecchie consuetudini, l'omicidio commesso per propria difesa, 
come quello provocato da qualunque altra causa, produceva la faida, 
o stato di guerra, e quindi la vendetta da parte della famiglia del- 
l'ucciso; sia pel dovere che questa aveva di non lasciare invendicato 
alcuno de' suoi, sia perchè difficilmente si sarebbe potuto dimostrare 
privo di ogni colpa, precedente od attuale, colui che diede, sia pure 
per non riceverla, la morte all'avversario. Nell'Editto questi concetti 
appaiono ancora. Nelle leggi di Botari, eccettuati alcuni casi nei quali 
intervengono altre ragioni, non si ha cenno che l'omicidio avvenuto 
per la necessità del difendersi sia esente dalla pena ordinaria del 
dover pagare il prezzo del morto agli eredi. Infatti, quando Liut- 
prando aggravò la pena di questo reato, espressamente dichiarò che 
in quanto alla uccisione dell'ingiusto aggressore rimaneva ferma Pan- 



*) C ori8 1. Sic, I. o. 14: « iuxta divorum parentum nostrorum statata.... nul- 
lam calnmniam sustinere debebit ». 
*) fr. 4, $ 1, Dig., IX, 2. 
8 ) De defens. a reo faoienda, n. 11. 
*) Cf. Mknoch., oit., Cas. CIV, n. 8. 
5 ) $ Homicidium, n. 47. 



t 



IL DANNO 219 

tica del pagarne alla famiglia il compenso 1 ). Altrettanto ripeteva 
più tardi il beneventano Arechi, a proposito di un fratricidio avve- 
nuto in simili condizioni f ). 2^è i Carolingi mutarono. Nei capitolari 
italici di Lodovico il Pio si legge che se taluno, assalito entro una 
chiesa, difendendosi uccide Fawersario, deve provare, nei modi le- 
gali, che questa è la verità, e con ciò si salva dalle gravi pene che 
altrimenti subirebbe: non resta però senza pena alcuna; che deve, 
oltre a soddisfare la penitenza canonica, pagare una multa al luogo 
sacro profanato ed un'altra al principe, che se ne fa tutore 3 ). E 
tanto era fermo nel popolo il costume che anche gli omicidi per 
necessaria difesa portassero l'obbligo di comprare, col guidrigildo, 
la pace dagli eredi del morto, se si volesse evitarne la guerra; 
che Ludovico stesso, provvedendo alla comune tranquillità, diede 
ordine ai magistrati di affrettarsi, in tali casi, a far pagare e far 
accettare la composizione: chi vi si rifiutasse, doveva essere in- 
viato a lui, che avrebbe pensato a fargli deporre la volontà del 
mostrarsi ribelle 4 ). È vero, come si è accennato, che talvolta è con- 
cessa piena impunità: ma ciò dipende da talune circostanze, la rapina, 
il tumulto pubblico ed altre simili, le quali, aggravando la colpa 
dell'assalitore, fanno che, per sua punizione, ne resti invendicata la 
morte 5 ). Si tratta di una eccezione, espressamente dichiarata dai 
commentatori 6 ). La tendenza, però, era d'invertire le parti, facendo 
della eccezione la regola e di questa la eccezione. Per esempio, un 
capitolare di Lodovico il Pio, tornando ad occuparsi dell'omicidio 
avvenuto per necessità di difesa in luogo sacro, mitiga la disposi- 
zione precedente, in quanto che esonera l'uccisore da qualunque pena, 
tranne quella canonica, qualora si dimostri ch'egli non ebbe colpa nei 
fatti che provocarono l'aggressione 7 ). In seguito a ciò, le formolo 



1 ) Liutpr. 20: « Si quia liber homo se defondendo libertini hominem oooiderit 
et si provatimi fuerit qnod se defendendo ipsnm hominem oooisisset, sio enm 
oomponat sicut in anteriore edicto oontenit ». Cf. id., 62. 

2 ) Arkch. 2: « Si germanus.... alterum germannm.... se defendendo.... ocoi- 
derit, hoc itaque oensimas ut, iuxta personae interfecti quali tatem talem fratri- 
eidium componatur ». 

3 ) Capit. legib. oda. 818, 819, o. 1. Boret. I., 281: of. ivi, II., 18, e. 1, 

4 ) Ivi, o. 13: I., 284. 

5 ) Rot. 22, 280; Liutr., 141. 

6 ) Aripraxdi Comm., oit., I, 9: « Sed hoc (Rot. 280, Lictpr. 141) communi 
eontradicit sententiae, quam si quis imitatur leges superiores oausales dicat, et 
Ulani generalem Si quia liber homo (Liutpr. 20) ». 

7 ) Capii prò lege habend. Wormat. 829: Boret. II, 18, o, 1 : « Si antera non 
ille qui alterum interfecit, sed is qui interfeotus est eandem rixam oommovit, 
absque oompositione iaceat; et is, qui eum interfecit, secundum indici um canoni- 
oum pubblicani agat poenitentiam ». 



220 DSL BEATO 

processuali danno minate istruzioni intorno alla prova che si richiede 
affinchè si conosca a chi debba imputarsi la contesa sanguinosamente 
Anita: ed i commentatori, senza limitarsi al caso che la legge anzi- 
detta particolarmente osservò, ma estendendone la disposizione ad 
ogni omicidio che sia stato commesso per necessità, dichiarano che 
chi vi fu tratto per propria difesa non incorre in personale respon- 
sabilità, quando non sia stato egli l'autore dei fatti che a ciò con- 
dussero *). Cosi l'antico principio barbarico della punibilità anche di 
tale omicidio si abbandonava; e come al suo posto venisse sosti- 
tuendosi quello del Diritto romano lo mostrano i commentatori stessi, 
quando pongono in rilievo la differenza fra l'uno e l'altro *). Il Di- 
ritto romano dava importanza alla ragione naturale della facoltà in 
ciascuno di difendersi, e quindi traeva la conseguenza della piena 
impunità pel danno che altrui si fosse con ciò arrecato 3 ). Ne fosse 
pur venuta la morte dell'ingiusto aggressore, il fatto era legittimo; 
era non già meritevole di scusa, ma non costituente reato 4 ). Nò ciò 
soltanto si ammetteva in quei casi nei quali la vita fosse messa in 
pericolo; ma anche a tutela della personale incolumità, dell'onore, 
dei parenti, perfino dei beni 5 ). D' altra parte erano poste regole 
perchè di tanta facoltà non seguisse abuso: esse rivissero tutte nei 
giureconsulti della rinascenza, e furono quelle che, formate su prin- 
cipi generali, sostituiti alle particolari formalità del Diritto barbarico, 
servirono a determinare, per ogni tempo in appresso, la legittimità 
della difesa. 

Il Diritto canonico proclamava massime simili: ma è pur da no- 
tarsi la sua parte caratteristica. Come in altra occasione fu già os- 
servato, anche nei canoni si riconosce che la necessità non ha legge *), 



*) Alberti Comm. oit., I, 9: « Sed si semplioiter stana et se defendendo 
hoo feoerit, abeque compositione (l'ucciso) jaceat ». 

*) Liutp. 20, Exposit. § 6. In eo quod lez ista hominem defendendo oocisum 
componi precipit, dissidet a Cod. IX libri capitalo qnod est: Is qui percussorem 
ad se venientom telo repulerit non habetur homicida, quia defensor propriae salutis 
in nullo peccasse videtur ». 

3 ) fr. 3, Dig. I., 1: « iure hoc evenit ut quod quisque ob tutelam sui oorporis 
feoerit, iure feoisse existimetur »; Ivi, fr. 4 pr. IX, 2: « Adversus perioulum natu- 
ralis ratio permittit se defendere »; Ivi, fr. 45, $ 4: « Vim vi defendere omnes 
leges omniaque iura permittunt ». 

4 ) Cod. 1. 8, IX, 16: « defensor propriae salutis in nullo peocasse videtur ». 
*) Paul. Sent., V, 23, $ 8; Dig., fr. 1, $ 4, XLVII, 8. 

*) e. 11, 27, D. 1, de oonseerat. 



IL DANNO 221 

e che per essa si fa lecito ciò che altrimenti costituirebbe reato 1 ). 
Anzi, con le stesse parole dei testi romani i canoni ripetono esser 
diritto di natura respingere con la violenza la violenza ingiusta *), e 
non solo per salvare la vita, ma anche l'onore; non solo per sé, ma 
anche per i parenti e per il prossimo 3 ). Tuttavia accanto a questi 
hanno le leggi ecclesiastiche altri principi, d'indole più morale o 
religiosa che giuridica, ma pure praticamente efficaci, per i quali 
non era considerato come del tutto non biasimevole il fatto dell'aver 
tolto, quantunque per necessità, la vita al proprio simile. Si osserva 
che nella persona dell'uomo è rappresentata la immagine di Dio; lo 
sfigurarla e più il distruggerla è sempre un male, sia pur neces- 
sario. Al contrario, subire in pace la violenza, sopportare il danno 
anziché reagire con la conseguenza probabilmente del perder l'anima 
dell'avversario, non era un consiglio di evangelica perfezione! Chi 
ha sparso il sangue di altr'uomo, avrà scusa nella necessità, ma di 
qualche macchia pur si copre, e qualche pena dovrà pure essergli 
imposta. È la penitenza canonica. Un sacerdote, cui ciò accada, do- 
vrà essere penitente tutta la vita; ad un laico si dice che digiuni 
e faccia elemosine 4 ). Ad un vescovo che sentiva rimorso di avere 
ucciso alcuni Saracini per fuggire dalla prigionia in cui lo tenevano, 
si rispose lodando questo suo sentimento, e insieme assicurandolo 
che non dovesse ritenersi colpevole: ma si trattava di nemici della 
fede 5 ); e Graziano, annotando, esprime in generale la idea che in 
simili casi è bene che la penitenza purifichi l'uccisore, innanzi che 
sia rimesso in piena comunione con i fedeli e ). Ad un capitano che, 
per difendere un castello della Chiesa, aveva recato agli assalitori 
maggior male di quanto sarebbe stato stettamente necessario, si dà 



*) 0. 4, X, de reg. iurte (V. 41): quod non est lioitum in lege necessita* 
facit lioitum ». 

*) 0. 7, D. 1: « Ius naturale est.... violentine per vim repulsio »; e. 3, X, 
de $ent. exeom. (V. 39): « vim vi repellere omnes leges omniaque iura permittunt ». 
Cf. 0. 12, X, de reetit. spol. (II, 13): 0. 6, VI, de sent exoom. (V. II). 

3 ) 0. 7, qu. 3, C. 23; 0. 15, X, de iureiur. (II, 24). 

4 ) Cf. e. 2, X, de homic. (V, 12): « Si autem sino odii meditatione te tuaque 
liberando huiusmondi diaboli membra interfeoisti, seoundum indnlgentiam dico, 
propter imaginem Dei, si aliqnid jeianare volaeris bonam est tibi, et eleemo- 
synam fac largì ter. Si presbiter eadom fecerit, non deponatur, tamen, quamdiu 
vivit, poenitentiam agat ». Cf. o. 10, ivi. 

5 ) 0. 88, D. L. 

*) o. 35, ivi: « Ceterum, oum necessitate angustati effugere non possunt, si 
lune honfiiedium admiserint purgati per penitenciam et offitio, comunioni reddentur ». 



222 DEL BEATO 

penitenza; e se viene data con mitezza, la ragione ne è tutta di pra- 
tica convenienza; affinchè, ripetendosi il fatto, non debba in alcuno, 
per timore dell'eccedere con proprio danno, affievolirsi lo zelo e il 
coraggio ! ). 

Considerato sotto questo aspetto, nel quale si manifesta la sua vera 
natura meglio che nella parte strettamente giuridica, per lo più di de- 
rivazione romana, il Diritto canonico si avvicina in qualche modo alle 
consuetudini barbariche, per le quali si disse che non rimaneva del 
tutto impunito l'omicidio dovuto a necessità di difesa. Si avevano, 
così, due tendenze, che, mosse da assai diversa cagione, venivano a 
conseguenze somiglianti, e che perciò, incontrandosi, dovettero forti- 
ficarsi a vicenda. Infatti, si è già detto che le leggi barbariche 
conservarono l'obbligo della penitenza ecclesiastica, anche dopo che 
furono giunte a dichiarare immune da pena chi uccide per propria 
salvezza. E da sua parte, il concetto dei canoni non dovette essere 
estraneo a dar forza di resistenza alle consuetudini barbariche; le 
quali così può intendersi come non venissero sopraffatte del tutto 
dal romanizzarsf della nuova legislazione imperiale, e potessero quindi 
ricomparire negli Statuti, massime in quelli di data più antica. 

In Pisa, per esempio, chi commette omicidio per necessità di 
difesa è punito con una multa *), a meno che non vi sia tratto per 
salvare la casa propria contro gli assalitori *): regola ed eccezione 
rivelano la tradizione barbarica. Altrove non si determina pena per 
legge, ma si vuole che il magistrato si regoli secondo le circostanze 
* del fatto 4 ). Ovvero, viene concessa la impunità, ma a patto che 

non si giunga sino a dar morte all' assalitore *). Tuttavia, se in 
questi esempi, come in altri, le tracce barbariche possono ravvisarsi, 
non sono esse che diano il carattere prevalente alla legislazione statu- 
taria : ciò appartiene, come sempre, al Diritto romano, la cui azione, su 
questo punto, può riconoscersi principalmente a due segni. L'uno 
è che la impunità per i danni recati, foss'anche la morte, al proprio 



*) e. 3, X, de poenit. (V, 38). 

') Brere, oit. Ili, 8. « Si aliqnis.... ocoiderit.... aliquem ad sili defensionem, 
oondempnabimus et pnniemus eum usque in sol. centrini, nostro arbitrio, inspeota 
qnalitate offensionis et personae: si defensio eins fuerit inmoderata vel inculpata, 
pnniemns eum nsqne in libr. XXV denar ». 

3) Ivi, 22: « Si aliqnis ad eius doranm receperit insultimi, tum contra insul- 
timi facientem lapidea et alia proicere possit sine aliqua pena ». 

*) Ravenna (seo. XIII), o. 142, 149; Bologna (1525), o. 236; Faenza (1527), IV, 4. 

5 ) Casale, 1. cit., 991: « Si aliqnis aggressus vel percussus fuerit oum gladio 
so deffendere possit absque pena eum gladio, dum non sequatur mors ». 



IL DANNO 223 

aggressore è stabilita in modo generale, come nn principio di gin 
stizia che non deve soffrire costringimenti, e che deve applicare 
anche ove sian posti in grave pericolo altri diritti che non sia escln 
sivamente quello della propria vita 1 ). L'altro carattere romano si 
mostra nelle cautele che si richiedono per impedire Pabuso del di 
fendersi; cioè, in tutto quell'insieme di condizioni che tecnicamente 
è restato determinato nella frase, anche dagli statuti ripetuta '), del 
« moderamen inculpatae tutelae », quantunque gli Statuti stessi ne 
facciano talvolta una più estesa applicazione 3 ). Il principio fonda- 
mentale è che l'aggredito debba essersi trovato in tale necessità di 
fare all'avversario quel male di cui egli era minacciato, che diver- 
samente non avrebbe potuto in alcun modo salvarsi. Così dicono 
anche i canoni *): ed in conseguenza, di ambedue i Diritti, su ciò 
concordi, fanno richiamo i giureconsulti, quando vengono a stabilire 
particolarmente i fatti dai quali è costituita questa moderazione, che 
è necessaria per la legittimità della propria difesa. 

Da Gandino a Glaro e a Farinacio si espongono su tal materia 
le medesime idee, si forma una teoria da tutti accettata, poiché tutti 
si fondano sul Diritto comune 5 ) Per riassumerla può dirsi che, av- 
venendo l'aggressione ingiusta e non provocata, e il danno da te- 



') Bergamo (soc. XIII), IX, 4; 1. e, 1934: « Quod supradictum est.... sit fir- 
mimi, ni8i aliquis hoc feoerit se vel faniiliam suam defendendo.... et defendendo 
se vel ree suas a latrone vel fure.... Si aliquis assalitila fuerit alibi et casa inve- 
nerit aliquod suprascriptorum armorum...., liceat ei accipere et se defendere ». 
Pistoia (1296), III, 4: « quicquid in defendendo se factum fuerit a parte assaliti, 
sit sine pena »; Lucca (1308), III, 38; Chianoiano (1287), o. 230; Monealieri (seo. 
XIV), 1. e, 1402; Chieri (1311) o. 31; Ivrea (1327), 1. e., 1201; Modena (1327) 
IV, 19; Viterbo (1251), IV, 20; Mantova (1303), I, 26; Roma (1363), IV, 19; Ferrara 
(1504), III, 132; Genova (1556), II, 8; Camerino (1560), III, 63; Treviso (1574) in, 3. 

*) Padova (sec. XIII), 754: « Si quis vulneraverit se defendendo oum modera- 
mine inculpatae tutelae, absolvatnr »; Torino (1360), 1. e, 706: « si fiat defensio 
•nm moderammo inculpatae tutelae »: Bergamo, 1. o. XI, 4; Roma (1363), II, 76; 
Montefeltro (1384), II, 4; Vicenza (1415), III, 16; Todi (1551), III, 43; Fermo 
(1586), IV, 58. 

3 ) Per es: Chianciano, cit. 232: « Quilibet possit gastigare puerum minorem 
XIV annis et peroutere cum moderatione inoulpate tutele ». 

4 ) o. un., CLem., de homic. volunt. (V. 5): « Idem (impunità) de ilio oensemus 
qui mortem aliter vitare non valens, snum occidit vel mutilat offensorem ». Cf. 
f. 45, $ 4, Dig. IX, 2. 

6 ) A. dk Gandixo, De defens a reo fac., § 8; Bonif. db Vitalin., Quis alium 
possit off end., § 2; A. Arktin., Et diotue Titius se defendendo; MenochIo, Cas* 
CCLXXVII-LXXIX; Cuoio, Homieidiwm, n. 24 e seg.; Farinacio, Qu. CXXV, 
n. 41 e seg. 



t 



224 DEL BEATO 

mersene essendo grave, poiché diritto di morte non può darsi contro 
sia pure un reo, quando la ragione è di poco interesse; la modera- 
zione nella propria difesa deve essere considerata sotto tre aspetti, 
in quanto, cioè, al tempo ed al luogo in cui il fatto si svolge, ed in 
quanto ai mezzi di cui si fa uso. 

Per il tempo, si vuole che la reazione sia contemporanea alla 
offesa. Non si deve andare contro l'assalitore, quand'egli abbia desi- 
stito dal suo proposito e voglia allontanarsi. La contemporaneità dei 
due fatti è la prova della necessità in cui l'aggredito fu posto di 
usar violenza per salvarsi. Altrimenti, la offesa contro l'aggressore 
non sarebbe più conseguenza del diritto che ognuno ha di difendersi, 
ma del sentimento di vendetta, del volersi fare da sé stesso giustizia, 
e non avrebbe quindi legittimità. Giudice di questi fatti, con le solite 
ampie facoltà, è il magistrato. 

In quanto al luogo, la opinione comune era che, se fosse stato 
tale da permettere all'aggredito la fuga, questa si sarebbe dovuta 
anteporre alla resistenza. Potendosi evitare lo scontro, non si ha più 
la condizione della necessitò per la giustizia del reagire, poiché 
questa suppone che in nessun altro modo siasi potuto scampare al 
pericolo. Non mancavano, però, eccezioni. Non s'imponeva la fuga a 
chi, per la propria condizione o per altri giusti motivi, ne avrebbe 
avuto disonore '); né se fuggendo si sarebbero lasciate in balìa del- 
l'assalitore le persone o le cose da difendersi, e nemmeno se si fosse 
poi trovato altro pericolo di fronte. Eccezioni, che troppo indeboli- 
vano la regola ; la quale perciò era da alcuni negata *), e da tutti 
interpretata a tal modo che non si dovesse mai a chi, potendo fug- 
girne, feriva ciò non ostante od uccideva l'aggressore, infliggere la 
pena ordinaria, ma sempre altra più mite, secondo il prudente giu- 
dizio del magistrato. 

Finalmente, si tenea conto del modo col quale si rispondeva alla 
ingiusta violenza. I mezzi dovevano essere quali strettamente oc- 
correvano, escluso ogni eccesso. Se era possibile arrestare l'aggres- 
sore, non se ne lasciava impunita la uccisione; non era lecito usare 
armi, quando quegli fosse disarmato; né senza colpa era il fargli 



4 ) A Bartolo si attribuisce il consiglio « quod si esset unus Pisanns vel Pe- 
rusinus, qui sunt bellicosi, et verecundia esset anfugere, quod non debet fugere, 
secus si esset alterine patriae, ubi homines non sunt ita bellicosi ». A. Austin, 
Et dictus Titius, n. 21. 

*) Clako, ivi, n. 32: » Etiam si insultatila posset se fugiendo salvare, potest 
nichilominus insultautem impune interficere ». Cf. Fahinacio, 1. e, 4, 47, 121. 



IL DANNO 225 

danno oltre quanto bastasse per renderlo non più pericoloso. Però 
i pratici sapean trovare anche su ciò eccezioni molteplici, che met- 
tevano in pericolo la massima generale. Quando, essi dicevano, la 
persona assalita non avesse avuto il modo di scegliere il più adatto 
arnese per difendersi, poteva dar di piglio a qualunque trovasse, 
foss'anche arma proibita: similmente, se si fosse essa trovata in 
evidente inferiorità di forze, non poteva esserle imputato a reato il 
cercare equilibrio in mezzi di offesa più validi che quelli dell'aggres- 
sore 1 ). Del quale, così, era sempre possibile giustificare la uccisione, 
traendo dalle circostanze dei fatti gli elementi per far sorgere la 
eccezione contro quelle che tutti, teoricamente, dichiaravano condi- 
zioni necessarie per la legittima tutela della propria persona. 

Tutte queste idee passano nelle leggi, sia per opera dei giure- 
consulti, che spesso hanno ufficio di legislatori e magistrati, sia per 
ragione della fonte comune, i Diritti romano e canonico: quello guida 
le leggi; questo vi tempera gli antichi principi e li adatta. 

Negli Statuti, che fanno proprio, come si disse, il concetto romano 
della moderata tutela, questa viene determinata precisamente nei 
modi che i giureconsulti insegnavano, e che nelle disposizioni legis- 
lative prendevano poi figura concreta. Per esempio, in quanto al luogo, 
si giunge fino ad assegnare metricamente lo spazio entro cui i fatti 
debbono svolgersi, affinchè possa dirsi che la difesa sia stata legit- 
tima 2 ). Per la condizione della parità dei mezzi di offesa, si vede 
similmente stabilita una graduazione, spada contro spada, bastone 
contro bastone, mano contro mano: ciò non osservando, rende vasi pur 
soggetta ad alcuna pena la resistenza. Chi sta per essere ferito può 
ferire; chi non corre pericolo, non deve trar sangue dall'avversario; 
chi da questo non riceve che ingiurie, non può andare al di là del 
ricambiarlo a parole: altrimenti la moderazione manca e la pena so- 
pravviene *). Aggiungasi che di tale moderazione talvolta si giudica 
in modo assoluto, e non relativamente alla offesa che si riceve ed 
al pericolo che ne segue : cioè, la giusta difesa si determina non col 
criterio di dover fare sol quanto la imminenza del danno richiede, 
ma con quello del non dover recare danno irreparabile alPav ver- 
sano, e sopra tutto del non doverlo uccidere 4 ) 



*) Bonif. dk Vitaxin., De insult. percus8. eto. n. 10. 

*) Pergola (1510), III, 56: « per spatium et longitudinem XII pertioarum ». 

*) Faenza (1527), IV, 12; Casale (sec. XIX), e. 991; Maoerata (1553), III, 99. 

4 ) Ancona (1516), III, 36; Monterubbiano (1574), V, 5, 81: « 8à tamen moduni 
non excesserit », cioè non fino « ad mortem », né « vulnera inferendo aut caput 
frangendo ». Cf. sopra, pag. 222, n. 5. 

Pessina, Dir. pen. — Voi. II. — 15. 



226 DEL BEATO 

Le Costituzioni imperiali non si allontanano dalle medesime norme. 
In quella, già citata, di Federico I per la pace, l'omicidio è punito 
di morte, eccetto che non si provi che fu necessità il farlo per non 
perire *). Federico II dispone in modo simile *), dichiarando che 
a ciascuno è consentito con la forza respingere la forza, per difesa 
della propria persona e delle proprie sostanze, purché la reazione 
sia immediata, contemporanea, e non si ecceda nel modo 3 ) : a nes- 
suno può imputarsi a colpa Pavere ucciso il nemico, qualora non 
gli sia stato possibile il ridurlo con altri mezzi alla impotenza del 
male 4 ). Così ripetesi nelle leggi dello Stato ecclesiastico 5 ), nella 
Carolina c ), e così poi sempre, fino nelle legislazioni vigenti. 

Di supremo interesse per la giustizia era, dunque, l'aver prova 
sicura della necessità in cui erasi trovato l'uccisore: prova non facile, 
in quanto che si trattava di fatti violentemente svoltisi, cui difficil- 
mente assistevano testimoni, e sui quali non era possibile udire le 
due parti nel caso più grave, quando, cioè, finivano con la morte di 
uno dei rivali. Conveniva aver fede nell'autore stesso del fatto, in- 
teressato a sfuggire la pena. In antico si è detto che si stabili- 
vano certe prove del tutto formali. Nel Diritto barbarico si accolse 
anche la prova del giuramento, cui non faceva contrasto la legge della 
Chiesa. Il contrasto, e quindi l'abbandono ne venne piuttosto dal- 
l'abuso che se ne faceva e dai costumi feudali. Indulgendo a questi, 
Federico I, con la stessa Costituzione per la pace, richiese la prova del 
duello per accertare la necessità dell'omicidio in propria difesa 7 ): 
altri lo imitarono. Ma i giureconsulti si dichiaravano contrari sì a 
questi sistemi di prove, che tenevan sempre del barbarico, quanto 
in generale alla necessità di una prova rigorosa; poiché, dice- 



') Canstitutio de pace tenenda, 1152, $ 1 e 3; Weiland, I, 195. 

2 ) Constitutio paci8, 1235, Wkiland, II, 243 $ 5: « nisi in continenti ad tutelam 
corporis vel honorum suorum vini vi repellat, quod dioitur nothwere ». 

3) Consta. Sto, I. 8: « Si contigerit ali cui, violentis injuriis provocato, ob tute- 
lam sui corporis seu rerum suarum defensionem necessario adhibere, ipsam eidem in 
continenti, prius scilicet quam divertat ad alios actus cel extraneos, non vetanius, 
cura moderatione tamen inculpatae tutelae; ita videlioet, ut similibus et equalibus 
armis se defendere valeat, quibus et qualibus extitit impugnatus ». 

4 ) Ivi, I, 14 : « Qui aggressorem vel latroneiu, in dubio vitae discrimine 
constitutus,.... occiderit,.... nullam calumniam sustinere debebit ». 

5 ) Constit. Aegid., IV, o. 54. 
«) Art. 139, 140, 150. 

1 ) « Nisi per duellum hoc probare possit quod vitam suam defendendo illum 
occiderit ». 



IL DANNO 227 

vano, se si volesse dimostrare pienamente la gravità del pericolo contro 
cui si è reagito, si dovrebbe prima lasciare che l'aggressore compisse 
il suo criminoso disegno 1 ). Si cercavano, quindi, altre vie. Alcuni, in- 
vocando testi romani *), dicevano che il fatto dell'essere assalito do- 
vesse, finché il contrario non fosse dimostrato, far considerare le* 
cita la reazione, perchè provocata dalla necessità di difendersi : così 
Giacomo di Arena. Odofredo, invece, seguiva la opinione che la uc- 
cisione del nemico dovesse presumersi atto di vendetta, se non si 
fosse data la prova dei non esserlo: altri testi romani, opportu- 
namente cercati, sostenevano questa conclusione 3 ). Fra le due vie, 
i più si tenevano nel mezzo, dicendo che solo dalle circostanze dei 
fatti poteva aversi lume, e che perciò il dichiarare legittimo quanto 
erasi operato per la propria difesa era una questione che doveva, 
caso per caso, risolversi dal magistrato 4 ). 

Il quale avrà frequentemente dovuto riconoscere quanta verità si 
contenesse in quel detto di Federico II, che, pur avendo tutti il diritto 
di difendersi, non tutti vi riescono, perchè sopraffatti dalla forza 
maggiore dell'avversario 5 ). Per questa ragione, com'anche per impe- 
dire sanguinosi conflitti, e per avere in ogni caso una prova certa 
della violenza compiuta, da alcune legislazioni si ricorse ad un espe- 
diente, che fu di efficacia e durata notevoli. 

Tale fu la così detta defensa. Chi si vedeva ridotto in pericolo 
doveva contro l'aggressore invocare il nome del sovrano, e con ciò 
intimargli di desistere: se l'altro, tuttavia, avesse continuato, avrebbe 
offeso la persona del principe e in essa la sovranità dello Stato, e 
perciò sarebbe incorso, se sopravvissuto, in pene aggravate, ovvero, 
se morto, sarebbe restato del tutto invendicato. Un antico esempio 
della defensa si ha negli Ordinamenti marittimi di Trani % Di altri 



l ) Claro, 1. o., n. 33, 8ed quomodo. 
*) fr. 3, Dig., I, 1; Cod., 1. IH, 27. 

3 ) fr. 52, Big,, $ 1, IX, 2. 

4 ) A. da Gandino, De defmrtonib. eto., n. 5. 

5 ) Consta, Sto., I, 16: « Iuris gentium induxit auotoritas et naturalis heo ratio 
non abhorret, ut tutela cui Tibet sui oorporis permittatnr. Quia tamen sepe contingit 
aggressoris in tantum supereminere potentiam, ut etsi oppresso de iure se defen- 
dere lioeat, tamen de facto se defendere non possi t... ». 

6 ) Cap. XXXIII: « Propone et difflnisce li dioti oonsuli de mare ohe nixuno 
patrone non possa battere nisuno marinaro ; ma lo marino deve sqampare et gire 
de prode, denanse ala catena del remiggio, et deve dire « Da la parte de la mia 
signoria non me toccare » tre volte. Et se lo patrone pasasse la catena per bac- 
iarlo, lo marinaro se dove defendere; et se lo marinaro ocoidesse el patrono, 
non sia tenuto ad banno ». 



228 DEL REATO 

non è difficile aver traccia nei documenti dal secolo XI in poi. Ma 
principalmente Federico II regolò questa materia, dando a tutti la 
facoltà di farsi scudo del nome di lui contro qualunque ingiusto 
offensore; né soltanto per difesa della vita, ma ancora dei beni, si 
stabili che mobili; né per sé solamente, ma per quei parenti che sono 
più vicini e verso i quali si hanno maggiori doveri 1 ). La imposizione 
della defensa, ossia del divieto di nuocere, mediante la invocazione del 
regio nome, poteva essere fatta da qualunque persona che si sentisse 
in pericolo e volesse con tal mezzo evitarlo. Affinchè avesse efficacia, 
e d'altra parte non se ne facesse abuso col ricorrervi per lievi ra- 
gioni, né si potesse, dopo il fatto, simularne la esistenza, Federico 
die regole per la procedura, la competenza di giudicarne, le prove, 
le conseguenze *). Di più egli volle che il nome, col quale poteva 
imporsi a chi stava per commetter violenza un divieto, la cui tras- 
gressione avrebbe portato responsabilità penali, non fosse d'altri che 
del Sovrano, esclusi i signori feudali; poiché solo il Sovrano era custode 
della pace di tutti, e rappresentava nella sua persona l'autorità della 
legge comune 8 ). Si è mosso il dubbio se sia stato Federico l'autore 
di questa istituzione. Se si guarda la forma determinata che la defensa 
ha preso nelle Costituzioni di lui, la risposta che afferma non può 
essere contestata. Ma se ricercasi la ragione del provvedimento e il 
suo essenziale contenuto, se ne possono, più o men prossime o chiare, 
vedere le origini in notevole numero di latti diversi. Dalla invocazione 
del nome imperiale a quella dei Santi; dalla protezione del re bar- 
barico o del signore feudale alla tregua di Dio; molti furono sempre 
i rimedi contro la violenza ed il pericolo, consistenti nell'invocato 
intervento di una potestà superiore, a cui mancar di obbedienza 
importava reato di sacrilegio o ribellione. Nei tempi disordinati che 
seguirono alle invasioni dei barbari e in quelli poi del feudo, la 
persona, il cui nome poteva, con l'autorità e col timore, metter freno 
ai male intenzionati era il vicino potente, il ricco del luogo, il si- 
gnore, ecclesiastico o laico; a cui perciò, dando beni e promessa di 



] ) L. o.: « Cuilibet lice n tiara impartimur ut ad versus aggressorem suum per 
invocationem nostri nominis se defendat, eidemque ex parti imperiali prohibeat, 
ut ipsum offendere de oaetero non praesumat. Quod non tantum in pra escripto 
oasu locum habere deoernimus, eum is, qui predictam defensam imponit, offendi 
forsan metnit in persona; veruni etiam oum rebus quas possidet mobilibus aut 
immobilibus.... Praesentis noe trae constitutionis lioentiam ad eos etiam prorogamus 
qui in personis aut rebus parentum.... vim vel iniuriam pati metuerint ». 

*) Coatit. cit., I, 17-19. 

3) Ivi, III, 7. 



IL DANNO 229 

servigi, ricorrevano quanti avevano bisogno di riceverne in cambio 
assistenza e protezione. Quando lo Stato si ricompose nei diritti suoi, 
si fecero cadere le protezioni particolari, o almeno si subordinarono 
tutte a quella del Sovrano, unica veramente efficace. Federico II 
fa tra i principi che più vi contribuirono; onde la legge sua in- 
torno alla defensa può dirsi, cosi considerata, che debba averlo per 
proprio autore originalmente: considerata, invece, non altrimenti 
che, come mezzo per opporsi alla violenza, deve dirsi che né a lui 
soltanto appartiene né al suo tempo. Già si è detto che Fuso ne è 
conosciuto dai vecchi statuti di Trani. Anche le Costituzioni Egidiane, 
ripetendo, con lievi mutamenti di frasi, le ragioni esposte da Fede- 
rico II, concedono agli abitanti del territorio ecclesiastico la defensa 
contro improvvisi aggressori, permettendo che contro questi s'invochi 
il nome del papa, del legato o del rettore della provincia, ed ag- 
gravando per chi non lo rispetti le pene ordinarie *). Però, quan- 
tunque non ne manchino indizi altrove, il luogo ove più lunghe e 
più visibili si conservarono le tracce della defensa, fu l'Italia meri- 
dionale: qui la baronia profondamente allignata, le vicende del po- 
tere sovrano, le condizioni intellettuali e materiali del paese, fecero 
sì che non solo la ragione di quel provvedimento si mantenesse, ma che 
se ne ampliasse l'uso, essendo tornati a porlo sotto il proprio nome 
i signori feudali. Quando il principe ne aveva modo, richiamava a 
sé i caduti diritti, e specialmente con norme procedurali cercava di 
ristabilire ed assicurare la efficacia della defensa regia. Tale è lo scopo 
delle varie leggi che, di tempo in tempo, si ebbero, su questa ma- 
teria, sì da parte dei re di Napoli *), sì da quelli di Sicilia 8 ). 
"Sei linguaggio forense la defensa era chiamata ingiunzione, proibi- 



] ) Lib. IV, o. 63: « Lioentiam impartiumr ouique aggresso seu tira enti offensam 
ftut violentiam forsitan in persona vel rebus.... ut per invooationem papae vel sai 
legati aut reotoris provinoiae se defendat, et illi si ve illis, qnos vetuit ex parte 
dui papae vel sui legati aut rectoris provinoiae, prohibeatur ut ipsum offendere 
non praesumat de caetero.... Si quia oontempserit iniuste prohibitionem et defen- 
sionem huiusmodi iuste factam.... ultra poenam per oonstitutiones alias in ilio 
exoessu etatutam, si illa pecuniaria fuerit duplum illius poenae solvere teneatur; 
et si poena prò ilio exoessu aliter ordinata fuerit, in duriorem poenam rectoris 
seu iudiois malenoiorum arbitrio valcat commutari ». 

*) Caroli I Capti., De Terreriis, 1282 ; Caroli II Cap., De defensa; Roberti 
Capti., Contra exceptionem etc, Tenor secundae constitutionis, 1316, ed. cit., p. 331, 
348, 366. 

3 ) Giac. I, cap. LVI, de procuratore ouriae advocando; Federico, cap. IX, de 
deferentibus defensis; Martino, cap. LI, de sacramento iustitiariis, etc. Cf. Al- 
fonso, cap. CDVIII, de generali remissione delictorum, ed. cit., I, 33, 52, 164, 360. 



230 DEL BEATO 

«ione penale, pena fiscale ; e Paso se ne mantenne cosi a lungo, che 
se ne ritrova ancora chiaramente il ricordo nelle disposizioni di 
qualche legge fin dentro il secolo XVIII 1 ). 

Come per la propria persona, così era comune opinione che la 
difesa, pur condotta all'estremo di uccidere l'avversario, fosse legit* 
tima anche se sostenuta in favore di altre persone. Qui si faceva di- 
stinzione fra parenti ed estranei. Per i primi nessuno dubitava che si 
potesse anche uccidere, per salvarli, l'aggressore: allegando testi ro- 
mani e canonici così affermano gli scrittori, e così ripetono le leggi, 
che applicano anche a tal caso la sovrana defensa *). Per gli estranei, 
non mancano dubbi e incertezze, quantunque la opinione comune 
fosse per la legittimità della difesa 3 ).. La differenza fra questi e i 
parenti è tenuta già in conto dai canoni, che per gli uni permettono 
ciò che negano per gli altri 4 ). La ragione è che nella difesa dei 
parenti si ha un personale interesse, che tramuta quella in difesa 
di sé stessi. Ciò non accade per gli estranei. Ma poiché non si po- 
teva ammettere che la legge punisse, anzi non approvasse chi, ve- 
dendo un suo simile in pericolo, corresse a salvarlo, pur uccidendo, 
se fosse stato necessario, chi lo minacciava; si cercò un fondamento 
giuridico a questo atto, per poterne dichiarare la legittimità. E si 
disse tale essere il mandato ; cioè la chiamata di soccorso venuta dal 
pericolante, alla quale accorrendo chi l'avesse udita, aveva in questo 
invito od incarico la ragione del volgersi contro l'ingiusto autore della 
violenza 6 ). Opinione attribuita a Bartolo; ma, ciò non ostante, nò 
giuridicamente esatta, né politicamente utile : in quanto che un atto 



1 ) Pecchia, Star. civ. e poh del E., di Nap. t I, 390: « Il mandato di non 
offendere sotto pena fiscale anche oggidì si spedisce ad istanza di chiunque voglia 
assicurarsi dall'altrui violenza. E quando si tratti tra baroni ed uomini del feudo, 
massime se siano in lite, vi si aggiunge sub verbo regis, ohe è appunto la difesa 
prescritta da Federico, con obbligarsi il barone a dar malleverìa per la pena 
spretai defensae ». 

Per la Sicilia cf. Istruz. per Vamm. della giustizia nelle occorrenze delle cause 
e materie criminali del 1787, art. XVI. 

2 ) Cf. pag. 228, n. 1; Constit. Aegid., 1. e: « et similiter prohibere valeat ne 
offendat patrem, avum, asoendentes suos aut descendentes ant alios qui in sua 
familia commorantur ». 

3 ) Cf. Clajro. Homicid., n. 28 e seg. 

4 ) e. 3, X, de seni, exeom. (V, 39). 

5 ) A. Aret., Et dictus Titius, n. 1, 2: « Cuilibet de populo licet defendere of- 
fensnm.... Sed advertas ad tollendas onmes opiniones Bartholus consuluit. . . . quod 
ille tertius defendens faoiat sibi mandari ab iniuriara passo quod ipsum defendat, 
se etiam acclamando et dicendo: Acourrite, accurrite.... ». 



IL DANNO 231 

di pubblico interesse e la norma ad esso relativa della pubblica 
giustizia verrebbero sottoposti ad un'eventualità o ad un criterio 
meramente di Diritto privato, quale è il mandato. Meglio il con- 
cetto della legittimità della difesa in favore di estranei è accen- 
nato, ma non ancora ben chiarito, ne' canoni: quivi è detto che 
colui che, potendo soccorrere chi è in pericolo per altrui violenza, 
si astiene dal farlo, mostra in certo modo di favorire il colpevole, 
e se ne rende complice *). In queste parole il vero concetto è adom- 
brato. Dell'aggressione ingiusta, come della lesione di qualsiasi di- 
ritto, dev'essere riparatrice la società, mediante l'opera dei suoi 
poteri a tal uopo stabiliti. Quando tale opera, per la forza delle 
circostanze, è inefficace, viene sostituita da quella privata o parti- 
colare, che si fa rappresentante della giustizia sociale. Innanzi tutto, 
le persone poste nel pericolo difendono legittimamente sé stesse; 
ma possono anche difendere altri in simile condizione, per quel dovere 
di assistenza che nei casi ordinari è adempiuto da chi ne ha spe- 
cificamente l'ufficio, negli straordinari da tutti che ne abbiano occa- 
sione e possibilità. Onde si vede che, non trattandosi in sostanza 
che di compiere un dovere ; il dovere sociale, che la imminenza e la 
gravità del pericolo pongono nelle mani di singole persone ; la legit- 
timità di ogni atto che ne segue, fosse pure la uccisione di un uomo, 
non è data dalla sovrapposizione di un diritto, quanto da un pub- 
blico interesse, cui deve ogni altro rimanere sottoposto. 

§ 3. — Esecuzione della legge. 

Questo interesse pubblico è che l'ordine sociale trovi sempre 
qualcuno che ne prenda la difesa. La violenza commessa per tal 
motivo non è mai reato, imperocché essa è giusta. Ora, fra quante 
ragioni possano addursi per dimostrare la esistenza di tal qualità 
nel danno che siasi recato ad altri, prima ed efficacissima dev'esser 
quella che ciò siasi fatto per dare esecuzione alla legge. Il magistrato 
che condanna, l'esecutore della sentenza penale, chi uccide in guerra 
non sono certamente rei pel danno che in tale ufficio recano ad altri: 
ufficio pubblico, in rappresentanza dello Stato, largamente nei tempi 
antichi attribuito ai singoli cittadini. Da un lato non si erano ancora 



') o. 6, in VI, de sent. excom. (v. 11): « Qunm licoat cuilibet suo vicino vel 
proximo prò repellenda ipsius ininria sunm importili auxillium; irarao, si potest 
et negligit, videatur iniuriantem fovere, ao esse particeps eius culpae.... ». 



232 DSL BEATO 

ben specificati gli uffici che a sé doveva trarre lo Stato, per il con- 
seguimento della propria missione: dall'altro la difesa che famiglie 
ed individui facevano delle facoltà per Paddietro possedute doveva 
più facilmente vincersi lasciando che le continuassero, almeno in 
parte e per alcun tempo, ad esercitare, non più in nome proprio, ma 
per autorizzazione e quasi per delegazione datane dalla legge. 

Un esempio evidente se ne ha nel diritto di vendetta. A suo 
luogo sarà detto come questo fosse antico diritto familiare, e come 
a grado a grado lo Stato ne restringesse l'esercizio, sino a giungere 
al suo assoluto divieto. Nei casi in cui frattanto la vendetta rimase 
autorizzata, la legge, determinandoli, pose anche le condizioni per 
la legittimità degli atti che si sarebbero compiuti; dando, con ciò, 
a colui che li compiva il carattere di un incaricato ad eseguire la 
giustizia; a punire, cioè, quel fatto, che, se fu a lui personalmente 
ingiurioso, offese anche l'interesse comune, e dalla potestà pubblica 
perciò non si voleva che restasse impunito: infatti, questa subentra 
con l'opera propria, se la vendetta manca. Altri casi poi si hanno, nei 
quali si mostra come ogni cittadino debba ritenersi, in talune circo- 
stanze, qual rappresentante della legge, e sia investito della potestà 
anche di far danno al reo, se altrimenti non possa ottenersi ciò che 
da lui si chiede: questo danno non sarà mai giuridicamente ingiusto 1 ). 
Esempio di ciò si è veduto quando dicevasi che favoreggiatore di 
rei poteva essere considerato qualunque cittadino, pel solo fatto del 
non averli arrestati o svelati. Ma l'esempio più noto e più a lungo 
conservatosi è quello de' banditi. 

Anche del bando si dirà altrove. Per esso la persona punita 
veniva posta fuori della legge, e perdeva la capacità di qualsiasi 
diritto ; di modo che ogni danno che contro di lei si facesse 
doveva rimanere impunito, poiché non v'era chi potesse legitti- 
mamente sostenerne la difesa. In tutti i tempi, dai barbarici fino 
a quelli immediatamente precedenti alle riforme del Diritto penale, 
si è pensato ed agito così. Le differenze stanno nell'applicazione di 
questo principio, il quale fu certamente regolato con condizioni di- 
verse in corrispondenza del mancare o dell' attenuarsi delle ragioni, 
che al bando avevano dato origine ed efficacia. 

Ciò si vede ampiamente negli Statuti. In questi può dirsi essere 
di diritto comune la impunità per la uccisione del bandito 2 ) : però 



J ) Lucca (1308), III, 45; cf. A. da Gandixo, De poenis reor., 48. 
2 ) Torino, id., 712 : « De nulla iniuria bampnito de maleficio illata rationem 
habeat bampnitus ». 



IL DANNO 233 

occorrono alcune condizioni. Generale è quella che causa del bando 
aia stata un reato che meriti pena grave. Alcuni Statuti esigono 
espressamente la condanna a pena capitale 1 ). Altrettanto vale la 
enumerazione, che altri Statuti fanno, de' reati pei quali è lecito an- 
che uccidere l'autore, che sia stato posto in bando: sono i reati mag- 
giori, omicidio, tradimento, rapina sulle pubbliche strade, violazione 
delle tregue, ribellione, magia ed altri simili, cui le leggi risponde- 
vano o con la condanna a morte o con altra pur grave *) La iscrizione 
nel registro dei banditi, la pubblicazione dei loro nomi nel consiglio 
generale o nell'assemblea sono altri metodi che pur equivalgono alle 
cose anzidette 3 ) Il pubblico interesse faceva che talora si fosse meno 
severi nel legittimare la uccisione del bandito. V è esempio che essa 
fosse lecita contro gli omicidi banditi in contumacia, ancorché non 
ancora pienamente provato il delitto 4 ) ; ovvero non s' insisteva 
sulla gravità di questo, autorizzandosi la persecuzione contro i meri- 
tevoli di pene minori, od anche soltanto di multa 5 ), purché non infe- 
riore, secondo la comune opinione, a lire cinquanta 7 ) od a cento 7 ). 
Talvolta si tolse ogni limite, lasciandosi esposto alla vendetta pubblica 

l ) Ivrea, 1. o., 1209: « Si quia autem aliquem de predictis bannitis,.... qui 
tamen esset puniendus ad mortem si oaperetur, offen deret modo aliquo in persona 
sed eciam ipsnm ociderit, non possit inde in aliquo oondempnari neo aliqnam 
penam pati.... ». Belluno, III, 176: « Forbannitus occasione delioti quod ingerat 
ultimimi supplioium, possit impune interfioi a quooumque »; Roma (1580), II, 16 : 
« Diffidati de crimine capitali ad mortem impune offendi possint »; Verona (1450), 
III, 62: of Kohler, 59, 60. 

*) Casale, 1. e, 1003: « Bannitum de malefitio,.... videlicet de homicidio, 
de proditione terre Casallis, de robaria strato publioe, de incisione vinearum, de 
igni» imposi tione, de eo quod ivisset oum inimiois.... »; Novara, 1. e, CXXI: 
« per homicidium, stratarupta, malexartia»; Chianoiano, oit., o. 230; Firenze (1415) 
III, 35, 39; Perugia (1526) III, 15; Lucca (1539) IV, 119; Cesena (1588), 153. 

3 ) Pistoia (1296), IV, 144: « Et intelligimus exbannitos et condempnatos... qui 
soripti sunt in libro exbannitorum vel oondempnatorum maleficiorum apud came- 
rarium comunis Pistoni et qui leoti sunt publioe in Consilio »; Firenze (1415), 
III, 162: « Quilibet possit impune offendere, etiam usque ad mortem et etiam 
per assa98Ìno8, quemlibet exbannitum com. Fiorenti e prò maleficio, qui scriptus 
reperiretur in libre male habbiatorum ». 

4 ) Padova (1276), e. 534: « Quilibet possit impune interficere quemlibet forba- 
nitum.... prò contumacia aliouius homicidii non probati, sine aliqua poena ». 

5 ) Padova (1276), o. 535; Salò (1386) e. 144; Arezzo (1580), III, 93. 

6 ) Pistoia, 1. e, IV, 144: «de quo exbannitus sit.... in lib. L vel abinde supra ». 
Cf. Bonif. de Vital., cit., Forma libelli, 77: » Pone quod aliquis vulneravit vel 
ocoidit exbannitum,... propter statutum diotans quod licitum est offendere exban- 
nitum a quinquag. libr. supra.... ». 

7 ) Lucca, (1308), III, 88: « Volumus etiam quod quioumque fuerit imbampnitus 
possit a quolibet impune offendi;.... dum tamen qui est vel fuerit imbampnitus 



234 DEL BEATO 

qualunque bandito l ) : i limiti, però, erano sottintesi, in quanto che 
il bando non doveva essere stato pronunziato per causa civile, cioè 
per debiti *); e di più, per cosa lieve non solendosi esso dare, era esso 
stesso la prova della gravità del reato. La parte che in ciò può pren- 
dere ogni persona è quella, come si è osservato, di far le veci della 
legge, ed in conseguenza non può allontanarsi troppo da quanto, in 
casi normali, la legge stessa avrebbe fatto. Il punitore del bandito è 
un esecutore della sentenza contro di questo emanata : e ciò fa che, 
mentre spesso egli ha un premio per l'opera che ha prestato alla giu- 
stizia 3 ), è anche punito se ecceda, tanto se egli faccia danno a un 
bandito che non lo meriti, quanto se gliene faccia più di quanto meriti ; 
poiché la legge vuol sempre conservata una certa proporzione fra il reato 
e la pena, ancorché questa sia per necessità data da chi non ne ha 
l'ufficio ordinario 4 ). Questo principio, morale e giuridico insieme, si 
diceva dai giureconsulti che nemmeno per espressa dichiarazione 
degli Statuti si sarebbe potuto contradire: la disposizione da esso 
discorde non avrebbe dovuto avere alcuna efficacia 5 ). Anzi, non man- 
cava chi portasse tal questione su più vasto campo, discutendo se 
dovesse ormai darsi più valore agli Statuti che permettevano a cia- 
scuno di far danno ai banditi : imperocché dicevano esser ciò contrario 



in sol. C. vel minori summa non possit impune occidi ». Lo stat. del 1539, IV, 
22, alza la somma a s. 200. 

') Brescia (1277), 1. o., II, 1584(131): « Quicumque fnerit bannitus prò male- 
ntio possit a quocunque offendi in persona et rebus »; Pisa (1286), III, 32: « Si 
quis exbannitus est, fuit vel erit occasione alicuius malefioii, possit offendi impune 
a quolibct, tam in avere quam in persona »; Moncalieri (1309), 1. e, 1403: « Ma- 
lencium in persona banniti propter raaleficium commisura maneat impunitum ». 

2 ) Verona, cit.: « Si aliquis fuerit bannitus propter dobitnm et offendatur ei 
in persona, fiat inde ratio ao si esset in trewa »; Padova (1236) o. 534: « For- 
bannitus prò aliquo debito. non oooidatur nec vulneretur »; Parma (1255), p. 314; 
Padova (1278), o. 736; Pisa (1286), III, 8: « ita tamen quod ex quasi malefìcio 
exbannitus per hoo non intelligatur quod impune possit offendi ». 

3 ) Novara, 1. e, 611. o. CXXI; Belluno, III, 168; Bergamo, 1. e. II, 1949, o. 
XLIII; Chianciano, cit., e. 187, 267; Genova (1556) II, 74; Lucca (1539), IV. 22. 

4 ) Roma (1363), I, 12; Lodi (1390), 637; Verona (1450), III, 62; Casalmag- 
giore (1464) p. 61, 68; Pergola (1510) UI, 106; Faenza (1527) IV, 21; Todi (1551) 
HI, 178; Ancona (1566), III, 23; Ferrara (1566), HI, 29; Fermo (1586), IV, 74: 
Kohlbr, cit. 59, 60. 

5 ) Cla.ro, $ Homicid. n. 53: « Si ex levi oausa banniti essent, eo casu non 
valeret statutum permittens eos impune offendi: et ideo statntum disponens quod 
banniti prò debito pecuniario posset impune offendi non valeret ». Cf. Menoch., 
cit., lib. I, qu. 90, n. 37. 



IL DANNO 235 

al Diritto divino e di natura, come pure all'ufficio dello Stato, che 
deve essere unico esecutore di giustizia 1 ). Ma, dinanzi al fatto, non 
disgiunto, nelle condizioni di allora, da pubblico interesse, le consi- 
derazioni teoriche dovevano essere sottomesse, salvo a portarne 
nella pratica quel maggior numero di conseguenze che fosse possi- 
bile *). Posto, infatti, per massima che la facoltà di far danno ai 
banditi non può presumersi, ma dev'essere, luogo per luogo, espres- 
samente stabilita dalla legge, se ne circonda poi l'uso con limita- 
zioni o condizioni, che valgano almeno ad impedirne ogni eccesso. 
Fra queste, innanzi tutto, richiedesi che il bando sia legittimamente 
dato e pubblicato, e che la sentenza sia giunta nel suo periodo di 
legittima esecuzione: se il giudice fosse stato incompetente, se fosse 
ancora in pendenza l'appello, se si fosse trascurata alcuna formalità 
essenziale, se la contumacia non fosse imputabile all'accusato, se 
questi si dichiarasse pronto a soddisfare la giustizia; in tutti questi 
casi, come in altri somiglianti, che gli scrittori dichiarano di racco- 
gliere dalla pratica forense, non era lecito offendere, almeno in modo 
grave, il bandito 8 ). In contrario, però, si osservava che non era pos- 
sibile che tutti conoscessero la intrinseca giustizia del bando, quando 
fosse stato legalmente pubblicato, e che perciò non doveva punirsi 
chi ne avesse fatto uso, a meno che non se ne potesse provare la 
mala fede 4 ): sono le solite eccezioni e contro eccezioni, con le quali 



l ) A. da Gand. cit. De bannit. prò male/., 2: « Sed pone continoli statuto 
oivitatis qnod banniti prò malefioio impane possint offendi, et speciali ter quod 
possunt ocoidi: quaeritur au valeat tale statatimi. Et primo videtur qnod non, 
tamquam factum contra ius divinum.... Praeterea tale stata tum est oontra ius 
gentium;.... et ius civile, quod est mutabile, mutare vel tollero non pò test ius 
naturale vel gentium qnod est immutabile ». Cf. Bonif. de Vitalik., cit., Forma 
libelli, $ 76. 

*) A. da Gaxd. ivi: « E oontra videtur quod statutum tale valeat et teneat 
de iure, eto. ». Cf. Bonif. db Vital. cit.; Claro, cit., 52: secondo il diritto co- 
mune « bannitus non potest impune offendi ». Però « quia commuuiter per Ita- 
liani extant statuta quod banniti possint impune offendi, utique stante huiusmodi 
statutorum dispositione occidens bannitum erit a poena bomioidii liber »; 53: « Vi- 
dentur enim talia statuta introducta prò quiete communi ». Si citano del diritto 
romano: Big., fr. 3, $ 6, de leg. Coni. (XLVIII, 8) ove è autorizzata la ucci- 
sione dei disertori; Cod. 1. 1 e 2, quando liceat uniouique (III, 27), ohe autoriz- 
zano la uccisione dei ladri notturni e di altri simili malfattori « prò quiete com- 
muni »; Cod. 1. un., de rapì. virg. (IX, 13), per la quale i parenti della rapita 
hanno facoltà, per difesa o liberazione di questa, di uccidere i rei. 

3 ) A. da Gand., De banniti* , cit. $ 4, 5, 6, 10, 12, 17; B. de Vitamn., 1. c, 
$ 74; A. Aret., cit., Qui dominus index, 59. 

4 ) Menoch. cit., I., qu. 90, 7 e seg. 



236 DEL BEATO 

in pratica si riusciva ad aver sempre libera mano dalla gente del 
foro. In secondo luogo, erari tutt'un grappo di fatti, di natura non 
più giuridica che morale, i quali, per talune persone o in certe cir- 
costanze, formavano impedimento a far offesa a chi fosse stato, sia 
pur legalmente, messo al bando: i giureconsulti ricordano il dovere 
della parentela, che non dev'essere violato mai, tanto che la legge 
stessa non punisce il rifugio concesso al bandito dalla propria fa- 
miglia *); la fede data, che similmente non dev'esser rotta, e per la 
quale non sarebbe scusabile chi uccidesse il bandito in tempo di 
tregua o munito di salvacondotto; il divieto della vendetta, che 
toglie legittimità all'offesa quando si provi che il suo autore vi fu 
spinto non dall'ossequio verso la giustizia, ma per suo privato ran- 
core *). Però, anche in questi casi la eccezione sorgeva, e l'arbitrio 
imperava: imperocché, si diceva, quando la causa del bando fosse 
stato un reato di lesa maestà, tutto doveva essere lecito contro il 
bandito, senza eccezione qualsiasi; e quale, può tornarsi a chiedere 
era il reato, a cui, quando si volesse, non era possibile dare il ca- 
rattere di offesa al principe f Finalmente, la violenza dei privati 
contro i banditi si subordinava alla condizione che se ne avesse real- 
mente bisogno nell'interesse della pace e della giustizia comune. Se 
il reo fosse in qualsiasi modo assicurato alla pubblica potestà, a 
nessuno sarebbe stato più consentito il fargli danno 3 ). La facoltà 
individuale era una necessaria sostituzione a ciò che avrebbe dovuto 
fare il magistrato: se questi poteva agire, tutti gli altri dovevano 
astenersi; se non avesse avuto diritto di agire, in nulla gli altri 
avrebbero potuto sostituirlo, e nulla quindi avrebbero potuto fare. 
I giureconsulti approfittano di questa conseguenza, dichiarando che 
la persecuzione delle persone private contro i banditi non dovesse 
estendersi oltre il territorio sul quale aveva giurisdizione il magistrato 
da cui il bando era stato pronunciato. 

Era quindi un' importante quistione il conoscere da chi, od in 
nome di chi, il bando fosse stato dato: tanto esso valeva quanto il 
suo autore. Quello dell' impero aveva efficacia universale, essendo 
tale l'Autorità da cui emanava; era simile alla scomunica, della 
quale, in molti casi, era conseguenza; perchè, come V una metteva 
i condannati fuori della comunione religiosa, l'altro così faceva per la 
società civile o politica, che nell'imperatore aveva il rappresentante 



1 ) Novara, 1. o., II, 596, o. 97. 

2 ) Ivi, 43, 48, 50; Claro, $ Homic., n. 59, 60, 64, 66 eto. 

3 ) A. Da Gand., 1. e, $ 16; B. db Vital., 1. e, $ 73; Mknoch., 1. o., 54. 



IL DANNO 237 

sapremo. Erano gli eretici, i ribelli, i rei di gravissimi delitti coloro 
che eran messi al bando dall'impero ; sia direttamente, sia mutandosi 
in imperiale quello del conte o del vescovo, mediante la conferma 
che il sovrano ne faceva *). Tali banditi non avean pace in alcun 
luogo della terra, non avevano amico in uomo alcuno: tutti contro di 
essi erano esecutori della condanna che li aveva colpiti. Federico II, 
proclamando il bando imperiale contro i Lombardi, dichiarava impunita 
qualunque offesa che contro quelli si facesse, nelle persone o nelle 
cose *). Così ripeteva nelle Costituzioni pel regno di Sicilia, ag- 
giungendo esser degno di premio il punitore dei banditi 8 ). Arrigo YII 
faceva simile dichiarazione contro le città lombarde e toscane sue 
nemiche, i cui cittadini permetteva che fossero presi e danneggiati 
fino alla morte, in qualsiasi luogo dell'Impero *). M"è sostanzialmente 
diverse erano le disposizioni delle altre legislazioni che si ebbero 
nei vari Stati d'Italia 5 ); salvo che è notevole il fatto che la mitiga- 
zione, quale si era incominciata ad avere per merito principalmente 
dei giuristi, fu poi abbandonata, quando i banditi, gettandosi nel bri- 
gantaggio, costituirono un permanente pericolo per la società, contro il 
quale si volle reagire con qualsiasi mezzo. Il Parlamento siciliano, 
invocando l'antica tradizione del Regno, chiede a Ferdinando il Cat- 
tolico ed ottiene che il bandito, il quale uccida o faccia cadere un 
suo simile nelle mani del magistrato, sia per premio assolto da 
qualunque sua colpa e condanna 6 ). Negli Stati della Chiesa questo 
ritorno a provvedimenti gravi è anche più evidente: una Costi- 
tuzione aveva vietato che la offesa ai banditi giungesse a produrne 
la morte o il permanente impedimento di membra; ma più tardi 
un' altra Costituzione tolse ogni limitazione, portandone per ragione 
il fatto che al paese mancava tranquillità, perchè turbato da gente 



*) Wbiland, II, 35, 

2 ) Ivi, II, 139: « Statuimus insuper ut quicumque bannitos et hostes nostros et 
romani imperii offenderit in personis et rebus indempnis transeat et impunis et 
nullo umqnam tempore possit exinde ab aliquo oonveniri ». 

3 ) Const. Sic, II, 3: (Foriudicatus) ab omnibus offendatur impune. Adeo 
ut si ipsum oeciderit aliquis nullam proinde calumniam vereatur, sed premium a 
gratia serenitatis nostrae expectet ». 

4 ) Pkrt., II, 521, 524, 537. 

5 ) Deor. del Monferrato, 1564, Saleta, oit. Ili, 47; Deor. dei duchi di Mantova, 
1633. ivi, III, 51; per la Toscana, Cantini I. 109, 162; II, 58, 78; Milano, Grida 
12 decembre 1582: Pertujb, V, 326 (42). Cf. anche ivi, 325 (40). 

fl ) Capit. r. Sic. cit., I, 520, cap. IX. 



238 DEL BEATO 

che invano era stata colpita dal rigore delle leggi 1 ). Ciò principal- 
mente accadeva nel regno di Napoli, dove il governo non riusciva 
a sottomettere i banditi, quantunque mandasse eserciti contro di 
essi ed armasse la mano di tutti *). In queste condizioni si com- 
prende come si togliesse quanto poteva essere impedimento alla 
estirpazione, non mai però ottenuta, della gente posta al bando 
della società civile. I giureconsulti precedenti avean cercato di 
ridurre a stretti limiti quella facoltà per cui gli uomini potevano, 
in nome di una impotente giustizia, incrudelire gli uni contro gli 
altri, e ne avevan trovate le ragioni in concetti morali e giuridici. 
Ora l'interesse politico prevale; e gli stessi giureconsulti, favorevoli 
ai governi o spinti dalla necessità, abbandonano gli espedienti ed i 
consigli di mitezza, e riconducono la persecuzione contro i banditi 
quasi alla condizione che aveva avuto nei tempi della barbarie, non solo 
dichiarando non punibile chi li ferisca, li imprigioni, li uccida, ma 
distruggendo quasi tutte le garanzie che quelli avrebbero pur potuto 
chiedere a proprio favore. Per esempio, Farinacio divulga la opinione, 
già presentata da Paolo di Castro, che, per gli effetti della impunità 
di chi lo offenda, sia da considerarsi bandito non solo chi ne abbia 
già avuto condanna, ma ancora chi sia vicino ad averla, e che la con- 
cessione ad esso del salvacondotto non sia motivo d'illegalità nella 
offesa, quando non sia pubblicamente conosciuto 3 ). In generale, la 
nuova opinione era che la potestà data contro i banditi dovesse 
sempre interpretarsi ed applicarsi ampiamente, per estensione, giac- 
ché, dicevasi, era stato questo un provvedimento suggerito per 
pubblico bene 4 ). Gli effetti però erano del tutto contrari alle spe- 



l ) Consist. Jegid., IV, e. 29: « Cuilibet liceat diotos exbannitoe.... offendere in 
persona et rebus quacumque offensione, oitra mortem et membri amputationera.... ». 
Ivi, 32: « Cum... intellexerimus esse nonnullos iniquitatisfilios.... in banno positos, 
qui.... in tantam impurissimae ao sceleratissimae vitae licentiam devenercmt, ut 
reperiamus provinoiam ipsam latrooiniis, interceptionibus negociantum et huiusmodi 
malia pene infectam.... Ideo.... commi tentes con tra eoe et quemlibet eorum om- 
nem tam realem quam personalem executionem eto. ». Ivi, 35: « ...liceat bannitos 
et ad mortem naturalem legitime oondemnatos in provincia existentes impune 
offendere; ao etiam non legittime exbannitum, vel nulliter, si nullitas non erat 
patens... ». 

*) Claro, Qu. XCIV, Addit. n. 10 

3 ) Qu, XXXIV, n. 35: « Proximus banniendus babetur prò bannito »; n. 74: 
« occidens bannitum habentem salvum conduotum non pubblicatimi, minime pnniri 
potost ». 

4 ) Zileti, Con*, crim., I, 68: « Statutum permittens bannitos impune offendi 
censetur valde favorabile et oousequenter extendendum, et sic non debet stricte 
intelligi, imo late interpretari, quia est introduotum prò comuni quiete et ad pu- 
blicani utilitatem ». 



ix danno 239 

ranze; né valevano legislatori o giuristi a migliorarli, poiché la 
causa doveva cercarsene nella oramai mancata corrispondenza fra la 
istituzione del bando e le condizioni della società. Il bando fu ne- 
cessario e perciò utile rimedio alla non ancora compiuta costitu- 
zione dello Stato, come si disse: questo, al contrario, aveva ora 
tratto a sé ogni ufficio, ogni interesse; e ciò non ostante ai cittadini, 
cui aveva tolto le armi per difendere la patria, consegnava il pu- 
gnale per liberarsi da quanti considerava ribelli. Coloro che a ciò 
si prestavano, si dice nelle aggiunte ai libri di Glaro, erano peggiori 
di coloro sulle cui orme erano spinti, e degli uni e degli altri la 
pace pubblica e la dignità dello Stato soffrivano. !STon poteva, quindi, 
mancare contro tal sistema la reazione, quando si fu vicini ai grandi 
mutamenti del secolo XVIII. Le legislazioni ne conservano traccia 
tuttora l ): ma la nuova scuola de' criminalisti, capo Beccaria, insorge 
contraria; la opinione delle classi dirigenti la seconda; le riforme 
politiche vi si associano; e il bando medievale, principalmente nella 
sua conseguenza di mettere un uomo nella condizione di poter es- 
sere ucciso dal primo che lo incontri, esulò dalle leggi, non rima- 
nendovi che qualche sua ammodernata traccia, della quale sarà fatto 
cenno a suo luogo. 

Cenno qui è da farsi, invece, ancora di un altro caso in cui l'arrecar 
danno non dà vita a reato, perchè ne è causa il compimento del 
proprio dovere. È il caso della esecuzione di un comando dato legit- 
timamente dall'Autorità superiore. 

Quando i re longobardi incominciarono, fin da Eotari, ad appli- 
care a sé stessi la massima biblica che il cuore de' re è nelle mani 
di Dio, la conseguenza che subito ne trassero fu che chiunque com- 
pisse per comando regio un'azione che ordinariamente costituisce 
reato, non dovesse riguardarsi come reo, né portarne responsabi- 
lità 2 ). E quando, nel corso dello stesso Diritto longobardo, si ven- 
gono determinando nuovi fatti che passano nel campo penale, sempre 
si pone la eccezione che non siano avvenuti per comando del re 3 ). Anche 



*) Cf. Costit. moden. oit., V, 18. 

*) Rot. 2: « Si quia oum rege de morte alterius consiliaverit aut hominem 
per ipsius iussionem oooiderit in nullo sit culpabilis, neo ilio neo heredes eius;.... 
quia, postquam oorda regum in marni Dei credimus esse, non est possibile ut 
homo possit eduniare quem rex oooidere j usseri t ». 

3) Sine regi* Consilio, omicidio, Rot. 11; Hne regie {ustione, percosse, conio 
della moneta, impedimento alla libertà individuale, Rot. 41, 42, 242; pignora- 
mento di cose privilegiate, Rot. 249, 250; Hne voìuntate regie, sollevazione contro 
i magistrati, Liutp. 35; negoziati col nemico, Ast. 4. 



240 DEL BEATO 

il comando del magistrato, quando sia contenuto entro i limiti della 
sua giurisdizione, ha per effetto che colui che ha dovere di eseguirlo 
non sia responsabile de' danni che ne vengano '): nella parola del 
magistrato, legittimamente usata, è espressa 'quella della legge 
e del Sovrano; anche per essa si presume che non possa esser 
diretta verso cose non giuste, e che in conseguenza debba far 
mancare ogni elemento di reato nelle azioni di chi le obbedisce. 
Chi cadeva sotto l'accusa dei danneggiati se ne scioglieva col di- 
chiarare ch'egli era stato esecutore di superiore comando, di cui non 
aveva obbligo di dimostrare la legittimità, giacché questa era pre- 
sunta in ogni manifestazione della volontà sovrana, che si diceva 
ispirata da Dio *). Ora, ai commentatori dell'Editto ciò parve grave 
e pericoloso; e pensarono che convenisse imporre all'accusato una 
formola di difesa che, non facendo richiamo al re, rendesse possibile 
il pretendere da lui la prova della sua asserzione: la formola fu 
ch'egli era pronto a giurare che per legge non doveva essere re- 
sponsabile del fatto imputatogli. Da altri, però, si rispondeva che 
tale espediente non era se non eccitamento a salvarsi da pena, me- 
diante un falso giuramento 3 ). Intanto, mentre cosi disputavasi nella 
scuola longobarda, si venivano restaurando i principi del Diritto 
romano, e con essi si mutavano su tal questione le idee. Chi è in- 
vestito di pubblico ufficio può dar incarico di quanto ha sua compe- 
tenza a chi legittimamente gli è sottoposto, senza che questi ne 
assuma responsabilità, essendo suo dovere la esecuzione de' comandi 
de' superiori 4 ). In questo suo dovere sta la ragione della sua 
impunità; mentre, secondo i concetti barbarici, ciò dipendeva dalla 
presunzione che il comando dell'Autorità, e quello in particolare 



*) Hot. 150: « Si quia molinum alterine cappelaverit ant solusa ruperit, sin e 
auotoritate iudiois, componat solid. XII ». 

2 ) Rot. 192, Expo8. $ 2 : « Petre, hoo Martinus dicit: quod tu interfloisti pa* 
trem suum. Si ipse dixerit: vere interfici, sed per iussionem regis..., sit absolutus» 
Et si appellator dixerit: licet per preceptum regis interficisses, tamen emendare 
michi debes, qnia ego probabo patroni meum non dignum fuisse morte, respon- 
deat: male diois; qnia lex ait: « poatquam corda regnm in manu Dei eredimus 
esse », non est possibile, ut homo possi t idoneare illum, qnem rex oceidere 
instit ». 

3 ) Ivi, $ 3: « Erant quidam quibns grave videbatur regem auotorem dare; et 
ideo.... responsiones hoc modo variabant » : vere interfici, sed per legem emendare 
non debeo »; et sio conoedebant eis jurare et absolati erant. Sed non eque faciebant, 
qnia si sio oonoederetur, multi per timorem oompositionis se periurarent ». 

4 ) Cf. 167, $ 1, Dig, L. 17: « Qui lussa iudiois aliquid faeit non videtur dolo 
malo facere qui parere neoesse habet ». 



IL DANNO 241 

del re, non potesse essere che di cosa legittima. Questa pre- 
sunzione' dai giureconsulti romanisti è abbandonata: essi guardano 
alla impossibilità, in cui l'esecutore si è trovato, di non obbedire al 
comando ricevuto: impossibilità, che nemmeno è assoluta; imperocché, 
se non si concede alla persona dipendente il portar esame sulla 
legittimità degli atti de' suoi superiori, poiché si porrebbe con ciò 
in pericolo tutta l'azione della pubblica potestà, d'altro lato nemmeno 
si ammette che dinanzi ad un comando evidentemente illegale od 
ingiusto essa debba passivamente obbedire. Occorre, in tali casi, un 
giudizio sul fatto, per dimostrare che l'esecutore non fu in grado 
di sottrarsi alla obbedienza gerarchica, sia perchè non ebbe modo 
di scoprire la ingiustizia dell'atto, sia perchè non potè resistere alla 
volontà superiore: quando ciò non si dimostri, la sua condizione 
non potrà che al più dargli alcuna ragione di scusa, producendo una 
mitigazione di pena *). 

Per altre considerazioni venivano a simili conseguenze anche i 
canoni della Chiesa. Il comando della pubblica potestà non genera 
obbligo di obbedienza, se apparisce discorde . dalla legge superiore 
e comune a tutti, quale è la divina. Tutta la gloria dei martiri non 
si elevava sul fondamento incontrastato di questo concetto? E dal 
campo spirituale o morale era facile o necessario il passaggio in 
quello del Diritto. Chi peccò per altrui volontà fu pur peccatore^ 
poiché, posto fra due, o di offendere la legge di Dio o di ricevere 
un danno, giudicò miglior partito il primo, anteponendo il suo per- 
sonale vantaggio alla osservanza del proprio dovere *). 

Così che, sia per queste considerazioni, come per le limitazioni 
poste dal Diritto romano, i giuristi del rinascimento non erano in con- 
dizione da sentirsi favorevolmente disposti a dare piena impunità 
a chi avesse leso l' altrui diritto per obbedienza a comando del 
superiore. Anzi, essi aggiungevano una terza ragione, avevano un'al- 
tra spinta per correre ai ripari contro così facile impunità; biso- 
gnava reagire contro gli abusi del tempo feudale, quando tante 



4 ) La massima, qui sopra riferita, ha nel fr. 157, pr. Dig. oit., questa importante 
limitazione, che il comando non deve riferirsi « ad ea, quae non habent atrooi- 
tatem faoinoris vel sceleris ». Cf. per l'applicazione fr. 17, $ 7, Dig. XLVTI, 10; 
fr. 20, ivi, XLIV, 7. 

*) GÌ. merito a o. 1. C. 15, qu. 1 : « An peccatum quod quis per metum* 
faeit, dioatur peccatum esse volentis? et respondetur, quod volentis: quia lioet 
quis nolit direote ipsuni peccatum ad quod compellitur, indirecte tamen vult illud 
per aliud quod habere non potest sine ilio peccato »; o. 5, X, de his quae vi 
(I, 40) : « Pro nullo me tu debeat quis mortale peccatum incorrere ». 

• * 

Pessina, Dir. pen. — Voi. II. — 16. 



242 DEL BEATO 

violenze si erano compiute, e tante pene si erano sfuggite sotto 
il nome e lo scado del proprio signore: restaurare anche su tal 
punto la giustizia era interesse dello Stato, ed i criminalisti gli 
davano mano. Essi ripetono, secondo il Diritto romano, che non 
deve punirsi chi fu obbligato ad obbedire, purché il comando sia 
stato legittimo, quantunque abbia potuto volgersi su cosa che, in 
altra circostanza, sarebbe stata degna di punizione: uccidere un 
disertore, ridurre all'impotenza un reo preso in flagrante non è 
reato, e punizione non ne segue. Ma fuori di questi casi non si 
presume impunità: il magistrato deve esaminare particolarmente 
i fatti che gli vengono presentati, e giudicare dello stato di necessità 
in cui Fautore dell'azione incriminata venne a trovarsi per effetto di 
ordine ricevuto. Coazione egli subì certamente: ma se fu, come dicono 
i canonisti *), una coazione condizionale, questa potrà aver valore 
quando si determina la quantità della pena, per non farla integrai* 
mente imporre; sarà una circostanza che diminuisce, non che toglie la 
responsabilità. Soltanto se la coazione fosse stata assoluta, la impu- 
nità ne seguirebbe intera. Ma con ciò si passa ad altra categoria 
di concetti. L'esecutore dell'ingiusto comando rimarrebbe impunito, 
non perchè si potesse in alcun modo legittimarne l'azione, ma per 
aver egli subito una violenza, contro la quale gli mancò la possibilità 
di resistere. La ragione della incolpabilità non è più Paver adem- 
piuto un proprio dovere, ma l'aver avuto tal vincolo della libertà 
e volontà propria da non rendersi responsabile del danno prodotto 
con tale occasione *). Imperocché, onde sorga reato dal danno occorre 
non solo che questo si produca in contrasto con la legge, ma che 
tal contrasto sia effetto della malvagia volontà ; occorre, cioè, il terzo 
elemento del reato, il dolo, di cui è qui il luogo di trattare con 
qualche particolarità. 

Capitolo III. 
Il dolo 

§ 1. — Concetto del dolo e suo svolgimento. 

Affinchè la violazione della legge e insieme il danno, pubblico 
o privato, diretto o indiretto, che n'è la conseguenza, possano impu- 
tarsi, come reato, ad una determinata persona, è necessario che questa 



l ) GÌ. compellitur, 1. o. 

*) Claró, Qh. LX, n. 14, sg; Farin., Qu. XCVII, n. 9, sg; Mexoch., Cas. 354. 



IL DOLO 243 

ne abbia avuto la conoscenza e la intenzione. In altre parole, la 
violazione della legge, da cui il danno segue, non forma oggetto 
di reato, se non vi si accoppia la malvagia volontà dell'agente, 
la quale, fin dall' antichità, è significata colla parola di dolo. 

Però, non è fin dall' antichità che del dolo siasi fatto il conto 
che se ne fece in appresso. Nel Diritto medievale si hanno fe- 
nomeni che manifestano uno stato di idee, un grado di sviluppo 
Sociale, assai simile a quello delle origini romane. Nel reato pre- 
Valeva allora l'elemento del danno; la pena aveva per suo principale 
scopo il risarcimento; giudice era la stessa persona che doveva ri- 
cevere giustizia, la cui esecuzione non era per lo più che lo 
sfogo della personale vendetta. In tali condizioni la considerazione 
di quale fosse stata la volontà del reo non poteva essere che di 
poca o di nessuna importanza. L'elemento oggettivo od esteriore del 
danno era determinante sì del reato come della sua imputazione. Ed 
infatti ancora nelle leggi longobarde questo concetto è chiaramente 
ed in più modi applicato. Se omicidio vien commesso in seguito a pre- 
meditazione, qual sarebbe la congiura fatta a tal uopo da più per- 
sone, o la preparazione del veleno a ciò usato, se avviene per ne- 
cessità di difesa, per impeto d'ira, per caso fortuito, la conseguenza 
è sempre la stessa: l'uccisore deve pagare il prezzo del morto, se- 
condo la stima che ne sarà fatta *). Così per le ferite: in relazione 
con la loro gravità Eotari stabilisce le multe, ed i commentatori os- 
servano che, sia intervenuta la volontà o sia mancata, queste de- 
vono sempre esser pagate in egual modo dal feritore 2 ). Tutto ciò 
era conseguenza della prevalenza che avevano avuto, ed in non 
poca parte avevano ancora, gl'interessi privati nella repressione del 
reato. Ma di giorno in giorno vi si venivano anche gl'interessi pub* 
blici ad unire, e si sovrapponevano, ed in misura crescente. E quindi 
tra il fatto doloso e quello involontario non poteva rimanere costante 
la confusione, perchè da parte dello Stato la ragione del punire 
non poteva esser quella soltanto né principalmente dell'aver vendetta 
e del materiale risarcimento : prova ne è, fin nell'Editto longobardo, 
che accanto alle citate disposizioni se n'hanno altre ove si vede come 
si tenesse conto dell'elemento morale, cioè della volontà, per pesare 
la responsabilità penale od anche per escluderla. 

Ciò è dimostrato anzi tutto dal linguaggio stesso del legisla- 



») Rot. 11, 141, 387; Liutpr. 62, 137, eto. 

*) Ivi 74, Expotit., $ 3: « Notandum quod sive iste plage sint n olendo si ve 
Tolendo, utemur tantum his compositionibus ». 



244 DEL BEATO 

tore, il quale assai frequentemente contrappone un fatto ad un 
altro soltanto per la differenza che vi è prodotta dalla presenza o 
dalla mancanza della deliberata volontà di commettere il male. Il 
primo caso viene indicato con le espressioni: dolose, malitiose, frau- 
dolenter, iniquo animo, haistan, prò eonludio, prò peocatis, se sciens, 
per ingenium, per superbiam, maio ordine, violento nomine '); il secondo 
con le altre: non dolose, per errorem, se defendendo, surgente rixa, 
nolendo, prò necessitate, per ignorantiam '): espressioni da varie parti 
raccolte, che per l'un caso e per l'altro indicano e descrivono i vari 
modi ne' quali il dolo può essere inteso, le forme della sua manife- 
stazione, le ragioni per cui può attenuarsi o scomparire; e che nel 
tempo stesso attestano come il legislatore dovesse proporsi uno 
scopo, quando, esse mediante, si fermava ad esaminare nel reato 
la condizione intellettuale e morale di chi lo commetteva. 

Questo scopo altro non era che del render la pena proporzio- 
nata alla gravità del fatto. Se l'elemento doloso era mancato, il 
legislatore non era ancora in grado d'impedire che il danneggiato ne 
prendesse, secondo gli inveterati sentimenti, intera soddisfazione: questa 
doveva darsi; la legge stessa lo imponeva; ma nulla vi aggiungeva 
di pena sua propria, cioè pubblica; anzi, in taluni casi, nemmen 
permetteva che l'offeso avesse pretensioni al di là di ciò che rap- 
presentava il solo risarcimento del danno. Per esempio, se un in* 
cendio era stato prodotto per frode, l'autore dovea pagare il triplo 
valore delle cose distrutte; se era stato casuale, non era obbli* 
gato che a rendere l'equivalente 3 ) : i commentatori attestano che 
ancora ai lor tempi questa legge era osservata, essendo stata appli- 
cata in generale a tutti i casi d'incendio, oltre a quelli speciali 
indicati da Eotari 4 ). Similmente, avvenuto senza volontà un omi- 
cidio, doveva pur pagarsi agli eredi il prezzo del morto, ma non sca- 
turirne la faida; perchè, dice la legge, la intenzione di fare ingiuria 
è mancata 5 ). Al contrario, se questa intenzione si fosse avuta, ne 
seguiva aumento di pena, dovendosi a quella di utilità privata 
aggiunger l' altra di pubblica ragione : quando Liutprando volto 
trarre l'omicidio fra i reati punibili dalla pubblica potestà, distinse 



4 > Rot., 30, 187, 229, 266, 267; Grim., 7; Liutpr., 12, 86, 109, 111, 125, 
132, 146, etc. 

*) Rot., 43, 75, 147, 198, 229, 248, 305, 331; LIutpr., 20, etc. 

3 ) Rot., 146, 147: Altro caso, ivi, 229. 

4 ) Expoeit. ivi. 

•) ROT., 75, 138, 387. r 



IL DOLO 245 

il modo dell'esser quello avvenuto : se non vi fu dolo, rimane la pena 
antica del pagamento del guidrigildo; se il dolo vi fu, pagato il 
guidrigildo stesso, il resto dei beni dell'uccisore viene confiscato 1 ). 
In conseguenza, se i fatti non fraudolenti non dovevano aver pena 
da parte dello Stato, essi, quando non ne seguisse danno privato, 
in modo che nessuno potesse in particolare domandarne compenso, 
dovevano rimanere impuniti, non essendo reati. Imprendendo dall'e- 
ditto un esempio già qui portato, se il barcaiuolo tragitta un reo 
che fugge, ne paga, come si disse, la pena; ma se egli prova che 
ne ignorava la condizione, non va incontro ad alcuna responsabilità *). 
In questi casi la mancanza del dolo distrugge il reato. Al più, se 
vi fu danno, può ottenerne il compenso chi, senza sua colpa lo 
soffrì 3 ) ; ma ciò, se ancora, per non bene avvenuta specificazione dei 
fatti, può aver carattere penale, già dalla pena propriamente detta 
si allontana, e si mette per la via che dovrà condurlo nel campo 
puramente civile. Questo movimento già nelle leggi barbariche 
vien palesandosi, quantunque non vi si abbia ancora piena né ordi- 
nata la teoria del dolo. Vi si trovano, infatti, disposizioni fra sé 
contrarie, secondo che vengono dai principii antichi o dai nuova- 
mente accolti. Lo 8 tesso concetto del dolo vi è vagamente o almeno 
latamente preso, oon distinguendosi quello puramente penale, con- 
sistente nella conosciuta e deliberata violazione del Diritto, da 
quello contrattuale, che è inganno, affinchè altri faccia ciò che 
altrimenti non farebbe; né l'oggetto giuridico tenendosi sempre di- 
stinto da quello proprio della morale, cioè dall'atto della coscienza, 
ciò che si esterna in modo contrario ai precetti legislativi. Nelle 
leggi barbariche si ha, piuttosto che un sistema, una numerazione 
di casi, ne' quali si pone in rilievo l'elemento del dolo. E ciò 
si ottiene non tanto esaminando l'animo del reo, quanto prendendo 
criterio da circostanze di fatto, la cui presenza lo fa presumere, la 
cui mancanza lo elimina. La occultazione del reato, la congiura che 
lo prepara, certi modi coi quali è condotto a fine, ecco le prove che 
il suo autore abbia dolosamente agito 4 ): prove formali, che da altre 
della stessa natura possono esser distrutte, senza che sia mai toc- 
cata la essenza intima dei fatti. In molti casi basta a disperder l'ac- 



>) LlUTPR., 20. 

*) Rot., 261: « Si portouarius furonem hominem soiens tranepoeuerit.... »; 
268: « Si portonarius.... cognoverit quod fugax est.... ». 
*) Ivi 305: 
4 ) Cf. Ivi, 14, 147, 148, eto. 



246 DEL BEATO 

casa il giuramento contrario dell'accusato; e ciò non soltanto si ha 
nelle più antiche leggi longobarde '), ma ancora nel loro ultimo 
svolgimento *). 

Può avervi contribuito il Diritto canonico, cheda va al giuramento 
massima efficacia. Ma nel medesimo tempo, per le ragioni più volte 
dette, esso faceva conto grandissimo dell'elemento morale, e la for- 
mazione del male vedeva già compiuta nell'animo prima che si ma- 
nifestasse nei fatti. Dove è volontà è colpa; dove non si consente, 
a far nascere la colpa il solo fatto non basta 3 ) E il Diritto romano,, 
se non sempre con altrettanta sicurezza, è pure sulla stessa via, po- 
nendo il dolo tra i fattori del reato, anzi in più luoghi dichiarandolo 
unico necessario, siasi o non siasi poi con la volontà rea 
congiunto l'effetto criminoso 4 ). Ora, tutto ciò non poteva essere 
senza influenza sullo sviluppo delle leggi barbariche, le quali ge- 
neralmente dalle romane e dai Canoni prendevano intorno agli ele- 
menti morali o soggettivi del reato i concetti, che originariamente 
esse non avevano. Infatti, le numerose espressioni anzidette per signi- 
ficare il dolo sono quasi tutte romane; e d'altro lato non manca 
esempio che si usino frasi prettamente ecclesiastiche, per distinguere 
il fatto doloso da quello che non è 5 ). Ma più che sulla forma, doveva 
tale influenza ottenere effetti sul contenuto del •diritto, facendolo 
allontanare sempre meglio da quella incertezza o promiscuità di 
principi, da cui si disse che in varie direzioni movevano le leggi 
barbariche. 

Tracce di queste, come sempre, anche in tal caso passarono nei 
tempi succeduti, ma il Diritto romano predominò. Dalla fine del se- 
colo XII leggi e scrittori lo dimostrano evidentemente. 

Gosl le Costituzioni siciliane. Buggero, seguitando le antiche ten- 
denze barbariche, aveva disposto che l'omicidio commesso per colpa, 
come se taluno incautamente avesse con oggetti precipitati dall'alto 
ucciso un viandante, dovess'essere punito con pena capitale. Mate* 



4 ) Cf. Rot. 342, 344; Grim. 7, etc. 

*) Borkt. I, 160, o. I; 281, e. I; II, 18, o. 1. 

3) o. 8, C. XV, qu. 1; cf. o. 22, 23, X, de homic. (V, 12), o. 3, in VI, ood. 
(V, 4); o. 23, ivi, de reg. iuris (V, 12). 

4 ) Paul., Sent., V, 23, $ 3: « consillum.... non factum puniendum est »; fr. 7, 
Dig. (XLVIII), 8; « in lege Cornelia dolus prò facto accipitur »; fr. 14, ivi: 
« in malenoiis voluntas Bpeotatnr non exitus ». 

5 ) Lod. P. in Boret. I, 290, e. 15: « is qui ignorati ter peocavit, non totura 
sooundum legem oomponere oogatur... is vero qui tantum malum peccavit totam 
legis oompoBitionem cogatur exsolvere ». 



IL POLO 247 

rialmente può non esservi stato estraneo il ricordo del Diritto ro* 
mano, che nello stesso caso imponeva la pena aquiliana; ed alcune 
corrispondenze di frasi confermerebbero questa idea 1 ). Ma la Costi: 
tuzione di Buggero era certamente contraria allo spirito del Diritto 
romano, ponendo nello stesso grado la colpa ed il dolo. E perciò 
essa fu corretta da Federico II, il quale, per non volere trattato a 
pari ciò che è doloso e ciò che non lo è, dispose altrimenti, lasciando 
la pena di morte per l'omicidio volontario, e per quello dovuto a man- 
canza di cautela ponendo la pena del carcere, oltre al compenso dei 
danni realmente prodotti '). 

Altrettanto è da dirsi per gli Statuti. Senza dubbio, vi si incon- 
trano eccezioni e deviazioni, specialmente nei più antichi; ma il 
criterio generale ò di tener conto della volontà per misurare la gra- 
vità del reato, ponendo il massimo della pena, ossia la pena ordì- 
naria, ove quella liberamente agì, e progressivamente mitigandola, 
fino ad annullarla, a grado a grado che la volontà stessa s'indebolì, 
o fu del tutto sopraffatta da altri elementi. In più reati, ma special- 
mente in quelli di lesioni alle persone, gli Statuti richiedono, per la 
pienezza della pena, la esistenza del dolo. Alcuni tacciono, ed i giure- 
consulti disputano se in tal caso la pena debba esser sempre la stessa, 
comunque il reato sia avvenuto 8 ): ma come questi concludono che debba, 
anche se non espressamente detto, farsi distinzione, così quelli, cioè 
gli Statuti, danno, pur nel silenzio sulla questione principale, ele- 
menti per giustificare tale conclusione. Questi elementi o sorgono 
dalle circostanze nelle quali si vuole che i fatti siano accaduti, ov- 
vero da altre indicazioni, le quali impediscono che si possa interpre- 
tare lo Statuto nel senso della invariabilità della pena: tale, per 
esempio, è la dichiarazione che debba applicarsi il Diritto romano 4 ). 
Ma, per lo più, come si è detto, è lo stesso linguaggio della legge 
che specifica non esistere o non esser pieno il reato se non con il 
dolo. L'omicidio, l'adulterio, l'ingiuria, l'incendio, il falso devono 
essere accompagnati dalla conoscenza e dalla volontà per incorrere 
nel rigore delle pene. Questa condizione è significata con le espres- 



*) Conat. Sic., Ili, 88: cf. f. 31, Dig., IX, 2. 

2 ) Ivi, 89: « Absurdnm enim in casa iato praevidimus punire aequaliter 
simplicem et dolosum »; cf. ivi, I, 14. 

3 ) Conat. Sic, I, 14, Additio, ed. cit., p. 23. 

À ) Torino (1360), 1. e. 550: « Ordinamus quod quicumque... cmisam moitifl 
praebnerit in civitate Taurini aut eius poderio, puniatur seeundum iura romana 
aliquo capitolo non obstante ». Cf. ivi, 710. 



248 DEL BEATO 

sioni meditative, appensate, iniuriose, studiose, sedate, fraudolenter, ed 
altre simili. È vero che negli interpreti è comune la dichiarazione che 
gli Statuti puniscono i fatti e non le intenzioni *) ; di maniera che par- 
rebbe che dell'elemento della volontà non tenessero conto, e tutto fon- 
dassero sulla materialità del fatto compiuto. Però non è questa la con- 
clusione da trarsene: i giuristi intendono dire che gli Statuti non 
puniscono la deliberazione di un reato non compiuto nello stesso 
modo che la punirebbero se fosse portata a compimento. Il non 
punire la intenzione non seguita da effetto si riferisce all'applicazione 
della pena ordinaria; non significa che la rea volontà manifestata debba 
rimanere impunita, e molto meno che debba indifferentemente trat- 
tarsi ciò che di quella volontà fu conseguenza, e ciò che provenne 
da altra cagione. Per esempio, nello Statuto di Pistoia si legge che, se 
alcuno avrà commesso omicidio deliberatamente, debba essere punito 
di morte, ch'è la pena comunemente stabilita ; se non lo avrà fatto per 
malvagio proposito, paga la multa di lire mille *). Più spesso la pena 
è in tal caso rimessa all'arbitrio del giudice, che deve valutare tutte 
le* circostanze che hanno accompagnato il reato, per risalire da que- 
ste alla valutazione esatta del dolo 3). Gli scrittori interpretano ed 
applicano le leggi nel modo ora detto. Alberto da Gandino dichiara 
che spesso, nella sua lunga pratica, gli si è proposta tal questione, 
e ch'egli l'ha sempre risoluta tenendo per norma il principio che i 
delitti ove il dolo manchi nemmeno il nome possono propriamente 
aver di delitti: se fatti punibili vi si congiungono, provvede il ma- 
gistrato 4 ). Cosi l'Aretino, Claro, Farinacio ed altri 5 ). I quali tutti, 
trattando ampiamente questa materia, si estendono sui vari casi della 



*) A. Gandino, De reo. non portandis eto., n. 11: «degenerali consuetudine 
Italiae iiunquam actus vel conatus punitur, nisi sequatur eflectus;... etest ratio 
quia statuta requiront actum consumatimi »; A. Aretin., Et ex intervallo, 15: 
<< Sed statuta per Italiani puniunt factum non animum »; Claro, Qu. CXII, n. 1: 
« de iure comuni punitur affectus.... etiam si non sequatur deliotum; tamen de 
generali consuetudine non punitur affectus,... nisi sequatur effectus »; Farinac, 
Qu. XXXVII, 130. 

*) Lib. IH, e. 4. 

3 ) Menoch. cit., Cas. CCC. 

4 ) De Homicidiariis, n. 20 e seg. 

ft ) A. Aretin., 1. e, n. 2: « Unde ad similitudinem leg. Aquil. dicunt (sta- 
tuta) 8% quis interficit; unde, nisi interfiolat, licet et mortis causam animo prae- 
jmerit, non teuebitur de sicariis, sed alio modo oastigabitur » : Claro, $ Homi- 
oidium; Farinac, Qu. XXIV, 93: « Ubi non adest dolus, ibi non potest imponi 
poena delieti ordinaria ». 



IL DOLO 249 

graduazione del dolo, e quindi vengono alla teoria delle cause che 
possono modificare la pena ordinaria. Ma di ciò si parlerà altrove. 
Ora, concludendo, è da osservarsi che, non ostante tutto l'anzidetto 
progresso nella determinazione e valutazione degli elementi costi- 
tuenti l'oggetto del reato, quale è la violazione della legge, produt- 
trice di danno e prodotta da dolo, pur non si ebbe in tutto la sicu- 
rezza e la chiarezza dei principi in ciò necessari per la giustizia. 
Molte cause ne allontanavano. La traslazione di regole proprie del 
Diritto civile nel campo di quello penale, sia quanto al dolo e sia 
quanto alla determinazione dei gradi della colpa; le eccezioni pei 
reati di natura politica e per quelli detti atroci; la varietà dei cri- 
teri pratici per determinare la natura del reato; l'arbitrio dominante; 
la diversità delle consuetudini e delle leggi particolari, che dovevano 
concordarsi col Diritto comune; anche la influenza, non sempre tenuta 
nei dovuti confini, dei concetti religiosi; tutto ciò fece che leggi e 
scrittori e magistrati non si trovassero sempre sulla diritta via per 
giungere alla conoscenza di qual parte nel compimento del reato 
avessero avuto la volontà e la libertà del reo. Ai penalisti filosofi, 
dalla seconda metà del secolo XYIU in poi, toccò il compito di cor- 
reggere errori, di porre nuove norme, di aprir nuove vie, per cono- 
scere, per quanto può indursi dai fatti esteriori, quale nei vari casi 
di reato possa essere stato l'animo del loro autore. 

Sarebbe, però, esagerato in senso contrario il dire che dalla scienza 
penale dei secoli passati questa così delicata materia non abbia 
avuto lume né avviamento a felici risultati. La verità è tutt'altra; 
né può meglio dimostrarsi che scorrendo per que' vari fatti che 
impediscono che il dolo si formi, e in conseguenza che il reato abbia 
quanto occorre per dargli pienamente il suo oggetto. 

§ 2. — Cause dirimenti il dolo. 

Poiché la essenza del reato é formata dalla lesione del Diritto 
che lo vieta, .si pone la domanda se possa essere reo colui che di 
questo non aveva cognizione. In tal caso par logico il dire che non 
può la volontà aver determinato di ribellarsi al Diritto, e che quindi 
-non può sorgere il reato: pure non sempre è così, quando si osservino 
i molteplici elementi dei fatti. 

Comune é la distinzione fra la ignoranza del diritto e quella in- 
torno al fatto. 

La prima si riferisce alla disposizione della legge, e la regola é 
che non sia motivo sufficiente per scusa o discolpa. È una regola 



250 DEL BEATO 

stabilita per pubblico interesse, non già per la presunzione che real* 
niente tale ignoranza non possa aversi. Se dolo è la consapevolezza 
del male che si commette, è evidente che il non conoscere il divieto 
di ciò che si sta per commettere lo elimina. Nelle vecchie leggi 
questo concetto è dichiarato e praticato: lo Statuto di Siena, per 
esempio, in certe contravvenzioni ammette ogni mancanza di dolo, 
e quindi la piena impunità, quando Paccusato provi che non ne 
conosceva la disposizione '). Anche in Diritto romano può trovarsi 
indizio di simile tendenza *) ; non, però, nei reati gravi, né dove l'in- 
teresse pubblico richiede che la osservanza della legge non sia resa 
dubbiosa da qualsiasi ragione. I giureconsulti facevano una distin- 
zione, secondo che l'azione da punirsi fosse contraria alla legge ci- 
vile o a quella naturale. Il germe di questa distinzione è pur nel 
Diritto romano; il quale, non ostante che abbia disposizioni contrarie, 
conosce, però, e dichiara la massima che se il precetto ignorato non 
è di quelli che hanno tal fondamento etico che, a nessun uomo si 
può presumere che ne manchi la cognizione, la sua violazione non 
forma reato 3 ). Così ripetono i penalisti. Infatti, Alberto da Gandino, 
dice che se è il diritto civile quello di cui si allega la ignoranza, 
il fatto contrario non forma reato, poiché nessuno può farsi ribelle 
ad un comando che non conosce e che può non conoscere. Se, 
al contrario, fu trasgredito un precetto derivante dalla legge 
di natura; come se il Aglio dicesse che non sapeva di essere ob- 
bligato ad onorare il padre, o altri dichiarasse che ignorava il 
dovere di non prendere ciò che non è suo, in questi casi il reato 
esiste, non ostante l'affermazione di non aver conosciuto positiva- 
mente il divieto contro il quale si agì 4 ). Qui è evidente che la igno- 
ranza del diritto non è che esteriore o soltanto affermata. Per gli 
effetti giuridici essa pon esiste, giacché si tratta di tal legge che 
si presume che non possa da taluno essere ignorata 5 ). Quindi la 



l ) Dist. Ili, o. 54: « ... Nisi se suo sacramento defenderent... penara consti- 
tuti non servisse ». 

*) Fr. 6, Dig. L, 9 : « Huiusniodi poenas ad versus scientes paratas esse » ; 
£r. 3, $ 22, ivi, XXIX, 5: « Qui per imperitiam et rusticitatem ignarus ediotl 
praetoris vel senatus consulti testamentuin aperuit », non va incontro alle pene 
del so. Silaniano: cf. Ferrini, cit., 71. 

3 ) Fr. 38, 2, Dig. LVIII, 5; 1. 2, Cod., II, 2. 

4 ) De homioidiar., n. 22. 

5 ) Durantis Speculum iuris, 1592, part. I, de summ. THn., n. 5: « Ignoranti» 
iuris naturalis neminem excusat;.... nam in omnem terram exivit sonus apostolo- 
rum ». Farin., Qu. CX, n. 100. 



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IL BOLO 251 

regola che, allorquando la ignoranza del Diritto potesse legittima* 
mente provarsi, dovesse essere esclusa la esistenza del dolo, rimane 
intatta, e forma opinione divulgata fra i giuristi 1 ). Non era questo 
però il concetto romano, e nemmeno dei Canoni; i quali, pur facendo 
nelle applicazioni parecchie riserve, non tolleravano che s'ignorassero 
le leggi direttive delle azioni dell'uomo *) Tali riserve, che nella 
pratica si risolvevano in disposizioni fra loro contraddenti, deriva- 
vano dal fatto del render prevalenti, in moire questioni, gli 
elementi morali, e del tenere a Questi, con una serie di gradi, pro- 
porzionata la responsabilità e la pena 3 ). Non era possibile ai crimi- 
nalisti, né sarebbe stato utile per gli scopi pratici che si proponevano, 
di sottrarsi alla influenza di questi principi, e risolvere la questione 
con unità di norme. Lo stesso Grandino, accanto a quello già detto, 
poneva un altro criterio per aver guida nella varietà dei casi, di- 
stinguendo la qualità delle leggi, secondo che richiedevano la cer- 
tezza dimostrata del dolo ovvero lo presumevano: nel primo caso, 
la legge ignorata non produce obbligazione, e quindi la sua trasgres- 
sione non è reato; nel secondo avviene il contrario, bastando per la 
presunzione del dolo il fatto che il reo sia stato negligente nel pro- 
curarsi la cognizione di ciò che la legge poneva a suo carico: è una 
colpa, la quale fa presumere la dolosa intenzione 4 ). Così leggesi 
anche in altri giureconsulti, e i testi romani addotti giustificano tale 
asserzione. Anche il Diritto canonico parifica al dolo la negligenza 
da cui si produce la grossolana ignoranza 5 ). Tuttavia, la distinzione an- 
zidetta poggia sopra un equivoco, derivante dallo scambio tra i 
principi del Diritto civile e quelli del penale. Le leggi che esi- 
gono la evidenza del dolo nel fatto compiuto, e la ignoranza può 



4 ) Claro, Qu. LX, n. 14: « Aliqui simplioiter dicnnt quod quaelibet igno- 
rali tia etiam iuris exousat a dolo, et hano dioit comraunera regulam »; Cepoll., 
Cons. civ.y 18. 

*) o. 1, 2, o. XV, Qu. 1: « Ignorantia iuris neminem excnsat ». Cfr. e. 12, 
C. I, Qu. 4; o. 6, C. XXXIV, Qu. 1. 

3) o. 1, C. XV, Qu. 1 : « Ignorantia ex simplioitate, ex culpa, ex negligenza ; 
id est qui appetit ignorare, Tel qui oontemnit soire, vel qui negligit scire, quum 
possit quaerere a periti oribus, et seoundum hoc magia rei minus punitur » ; 
of. o. 103, C. CXI, Qu. 3; o. 41, C. XXIV, Qu. 1. 

4 ) De homicid., n. 22 : « Aut lex requirit verum dolum aut oontenta est dolo 
praesumpto ex qualitate faoti: primo casu exousatur, secando oasu non... Ratio 
est quia qui ignorantiam iuris praetendit, praetendit ignorare quod est publioe 
notum, undevvidetur esse in lata culpa, quae aequiparatur praesumpto dolo ». 

B ) o. 9, X, de cler. exeom. (V, 27). 



252 DEL BEATO 

non costituire loro colpevole violazione, sono le civili. Lo stesso (fon- 
dino, volendo con esempio dichiarare la regola, lo cerca nella obbli- 
gazione del vendicare la uccisione del testatore, che incombe su chi 
ne raccoglie la eredità: si tratta di una norma di diritto privato, 
e quindi l'ignorarla vale come motivo di legittima scusa *); poiché, 
se è vero che l'ignoranza della legge non si ammette in materie penali, 
altrettanto è di comune consenso che essa abbia effetto quando 
altro ne sia l'oggetto. In conseguenza, ristretta, come dev' essere, 
al Diritto penale, nemmeno questa seconda teoria dà sicurezza di giu- 
dizio, e molto meno chiarezza di principi scientifici, in quanto che 
la distinzione, su cui si fonda, vien meno per la mancanza di uno 
de* due termini necessari. H concetto fondamentale che giustifica la 
regola che non sia mai scusabile la ignoranza della legge penale, 
cioè l'interesse politico, la necessità di tutelare ad ogni costo la 
pace comune, pubblica o privata, era perduto di vista. Tutto si ri- 
duceva a giudizi di fatto; e quindi, logicamente, si fece strada un'al- 
tra teoria, cioè che il non conoscere la legge potesse esser causa 
annullatrice di dolo quando non fosse accompagnata da colpa 2 ). Si 
ammetteva che alcune categorie di persone potessero ignorarla, con 
la conseguenza di escludere dalle loro azioni ogni elemento di 
dolo : così pensa vasi delle donne, dei soldati, dei forestieri, dei cam- 
pagnuoli ? ). Per i dotti tal presunzione non si faceva mai 4 ). Altre 
volte si prendeva norma da altri fatti : se fosse trascorso il termine 
legale tra la pubblicazione della legge e la sua entrata in vigore, 
se il non averne avuto notizia fosse stato effetto di trascuratezza, 
se la buona fede non fosse che materiale od apparente; certamente 
di tale ignoranza (ignorantia affectata) non si poteva fare una causa 
eliminatrice di dolo 5 ). Del diritto notorio e certo non si concede 



J ) Cf. fr. 36, Dig. XLI, 3. 

*) Claro, 1. e. : « Alii dicunt quod quando ignorantia oonstitutionis aut de- 
creti est absque culpa, timo prooul dubio exdtisat reum ad omoera poenam evi- 
tandam ». 

3) Saliceto: « ignorantia iuris toleratur in milite, et est ratio: milites ma- 
gia debent scire arma quam iura ». P. di Castro: « mulier ai errat in inre posi* 
tivo excusatur totaliter ». Deciano : « Civis novus justam habet causam igno- 
rantiae statutorum ». Cf. Engklmann., Die Schuldlehre, e te, p. 27, 

4 ) August., ad Ano. Arkt., oit., Quod fama publica, 104: « iudex non pos- 
sit praetendere se ignorare iura ». 

5 ) Cino, comm. a Cod., de incesti*, 1. qui contra, n. 1 (1. 4, V, 4) : « talis 
dicitur affectare errorem, quia non consuluit neo interrogat, quod debet, ut sciat 
veritatem; et ideo est in culpa damnabili ». 



il dolo 253 

ignoranza 1 ). Di modo che, veniva tatto ciò a risolversi praticamente 
in un'ampia indagine di circostanze di fatto, padroneggiata anche 
essa dall'arbitrio del giudice *). Perciò altri giureconsulti, senza di- 
staccarsi interamente dai propri antecessori, cercarono la formazione 
di teoria più generale e più salda. Fra questi fu Glaro. Egli riprende 
la distinzione fra le specie delle leggi, applicandovi quei principi 
romani, secondo i quali poteva negli stranieri essere scusata la igno- 
ranza del Diritto civile, mentre a nessuno era consentita quella del 
Diritto delle genti. Ora, di pari condizione col primo potevano con- 
siderarsi le leggi particolari dei Comuni o principati, poiché, giusta 
la nota definizione, quello non è se non il Diritto che ciascun popolo 
costituisce per uso suo proprio : invece, nessuno aveva come suo par- 
ticolare Diritto il romano ; questo era comune, e perciò si riguardava 
come Diritto delle genti o legge universale. E quindi si diceva: se 
il fatto è oggetto di divieto da parte delle leggi locali, l'ignorar 
queste, può far mancare il dolo, quando altrimenti non se ne provi 
la esistenza 3 ); ma se il divieto è di Diritto comune, la ignoranza 
se ne condanna, e il dolo è presunto 4 ). Questo concetto, se non è 
completo, ha il merito di esser chiaro e conciso. Farinacio ricade 
nelle generalità. Esclude la possibilità del legittimare la ignoranza 
della legge, quando si tratta di quella naturale o divina; l'ammette 
negli altri casi. Anzi, per regola stabilisce che essa è giusto 
motivo di scusa, e può fin condurre ad ogni annullamento di dolo: 
regola, però, circondata da molte limitazioni, che hanno il solito ef- 
fetto di dar libera mano a chi voleva guidare secondo la mente pro- 
pria il processo 5 ). Colpa di lui, che raccoglie opinioni altrui, e le 
une pone accanto alle altre per servizio degl'interessi forensi: ma 
colpa anche della condizione allora comune alla giurisprudenza penale, 



l ) Far in AC., Qu. CX, n. 100: « ignorantia iuris notorii non esousat a dolo ». 
*) Cf. Menoch. oit. Cas. CLXXXVI, de ignerantiae probatione. 

3 ) Così spiegasi De ci ano, Traotat. orim., H, 35, u. 48, 51 : « £tatuta regu* 
tariter non ligant ignorali tee, maxime si sint poenalia », purché la ignoranza non 
dipenda da oolpa. Nel penale, assai più ohe nel civile, le leggi particolari si di- 
scostano dal diritto comune* 

4 ) Ivi : « Tu vero dio quod quando deliotum, quod punitur ab ipsa oonstitu- 
tione vel decreto, est etiam prohibitum de iure communi, eo oasu ignorantia oon- 
oonstitutionis vel statuti non exousat ». 

5 ) Qu. JCC, n. 100: « Ignorantia iuris, lioet de se possit dici crassa et supina 
ignorantia, exousat a dolo regulariter. Sed si ignorantia iuris sit circa ea quae 
sunt de iure naturali gentium aut divino,... non exousat a dolo ». Cf. n. 92, 
97, 102. 



254 DJSL BEATO 

avviluppata da non propri elementi. Infatti, nella trattazione degli 
effetti penali, della ignoranza o dell'errore del diritto non si ebbe 
ordine e semplicità di regole. Questa del dolo fu tra le materie che 
più sentirono la trasformazione in cui il diritto si trovò, e più man- 
carono principi compiuti e costanti ne' vecchi trattatisti. 

Le cose non mutarono se non dopo che fu portata unità nelle 
leggi, e le relative questioni furono risolute con criteri mera- 
mente giuridici. Finché i giureconsulti ebbero nel pensiero un Di- 
ritto naturale e un Diritto divino da contrapporsi, anzi da sovrap- 
porsi a quello positivo ed umano; e finché più leggi, di diversa 
efficacia, esistettero unite e concorrenti le une con le altre in un me- 
desimo territorio; non fu possibile sciogliersi da distinzioni ed ec- 
cezioni artificiose, più utili alle discussioni forensi, che alla verità 
ed alla giustizia. Al contrario dopo che il Diritto penale fu sotto* 
posto anch'esso alla critica scientifica, e fu messo strettamente in 
relazione coll'ufficio pubblico cui per sua natura appartiene in ben 
ordinata società, allora, cioè fra il secolo XVIII e il XIX, anche la 
questione della ignoranza del diritto fii con semplicità risoluta, di- 
cendosi che, per pubblico interesse, non può ammettersi mai che 
essa sia un motivo di scusa, pel quale taluno si sottragga da ciò 
cui è obbligato, o faccia quello che le leggi vietano *). 

Invece, per quell'errore che ha per oggetto le condizioni o le 
qualità per cui un fatto cade sotto la disposizione penale della legge, 
si è concordemente giunti ad altra conclusione. Quando, senza colpa, 
s'ignorano le anzidette circostanze, che danno vita al reato; per 
esempio, chi fa matrimonio con persona creduta libera mentre tale 
non è, chi prende la roba altrui credendola propria, chi attesta il 
falso reputando che la sua affermazione sia vera; in questi casi, ed 
in tanti altri simili, la imputabilità è eliminata, che non si ha adul- 
terio, nò furto, né calunnia, né spergiuro, né altro reato. Tale era il 
Diritto romano *) ; tale quello della Chiesa 3 ) ; e tale ancora il bar- 



1 ) Renazzi, Elem. tur. crimin., Seuis, 1794, I, o. 8, $ 4: « Animaci vertendum 
est ignorantiam erroremque iuris semper prò voluntario et vinoibili haberi. Leges, 
enim, naturalea, Dei providentia, satis per reotam rationem sano nomini vei le- 
viter adtendenti innotesount: leges vero humanae sufficienter promnlgatae cen- 
sentur, officinmqne est boni civis in leguin stadinm incombere. Generatim prò* 
pterea ignorantia iuris non liberat homines a oontrahendis deliotis ». 

2 ) Cf. Ferrini, oit., p. 68, 69. 

3 ) Cf. o. 13, in VI, de reg. iuris (V, 12) : « ignorantia facti non iuris ec~ 
«cusat ». 



IL DOLO 255 

barico. Per esempio, sottoporre a pegno, di propria autorità e senza 
giusta ragione, le cose altrui era un reato che portava la stessa pena- 
dei furto: Botari, però, dispose che, se V imputato avesse potuto 
con giuramento dimostrare com' egli in buona fede credesse suo 
debitore colui contro il quale aveva agito, non dovesse, dopo la re- 
stituzione delle cose pignorate, avere altra molestia. Gli espositori 
poi estesero anche a qualche altro caso lo stesso principio: così, la 
legge che punisce la falsa testimonianza fu da loro interpretata nel 
senso che il testimonio ne scampi se avrà detto il falso per giustifi- 
cabile errore, e se, ritrattandolo, non sarà cagione di danno 1 ). Impe- 
rocché, per aver tale efficacia l'errore di fatto non deve .costituire 
esso stesso una colpa, non deve nascondere la frode e nemmeno la 
trascuratezza: deve cadere sulle qualità essenziali del fatto crimi- 
noso, non sulle accessorie: e deve essere insuperabile, in ragione 
della personale capacità di chi lo commise. 

Ora, non sempre è cosa facile che tali condizioni si avverino o 
si provino; e quindi si forma, principalmente per opera dei cano- 
nisti '), la tendenza a non lasciare del tutto impunito l'errore, an- 
corché semplicemente di fatto, che abbia provocato la trasgressione 
della legge. La sua distinzione dall' errore giuridico, in quanto alla 
efficacia di eliminare le conseguenze del dolo, rimane nella scienza 
e nella pratica penale come un principio su cui non sono discordi 
le opinioni. Però, passando alla pratica, le limitazioni sono molte, e 
su di esse l'arbitrio del giudice ha larga competenza, per stabilire 
qua! pena, esclusa la ordinaria, debba essere applicata nell'un caso 
o nell'altro 3 ). Ma così essendo, questa dell'errore cessa di essere una 
causa che elimina il dolo, per passare in quelle per cui si mitiga la 
gravità del reato, e insieme della pena che gli deve corrispondere. 

La ignoranza o l'errore, di qualunque specie siano, e con essi la 
insussistenza del dolo, in atti che altrimenti sarebbero criminosi, 
possono essere effetto del non ancora raggiunto o del mancato svi- 
luppo psichico della persona. Questa, agendo in disaccordo con la 
legge, non ne trae responsabilità; poiché non può dirsi che l'abbia 
deliberatamente violata chi non è in grado di apprezzarne la dispo- 



l ) Rot., 248: cf. Expos., $ 5 a Liutpr. 63. 

*\ Cf. o. 2, C. XV, q. 1, $ 3; o. 8, ivi. 

3 ) Claro, Qu. XXXI, 12 : « Licet omnia ignoranti» in delictis regalante 
mon exouset,... niailoniiniis quando est probabile saepe Tel exonsat in totura vel 
s&ltem prodest ad mitigandam poenam ». Farinac, Qn. LXXXIX, n. 64-67. 



256 DEL BEATO 

8izione, né di volgere in un senso piuttosto che in un altro la pro- 
pria volontà. 

Tale effetto può innanzi tutto esser prodotto della età. La età è 
causa sufficiente per allontanare da qualsiasi azione il carattere de- 
littuoso, quando sia in quel periodo che non permette il discerni- 
mento richiesto per la presunzione del dolo l ). Qual sia questo pe- 
riodo deve decidersi col tener conto di due elementi; del grado 
di sviluppo a cui è giunta la persona, e insieme delle qualità che 
l'uno o l'altro dei reati specificamente richiede. Così considerata, la 
età, se è ordinariamente anch'essa una causa minorante del dolo, ha 
pure uno stadio d'irresponsabilità assoluta, di assoluta incapacità a 
concepire il dolo ed a commettere reato. In certi momenti storici del 
Diritto si stabilisce un punto fìsso a cui il detto stadio arriva: fre- 
quentemente fu il settimo anno compiuto. Ciò avviene quando il Di- 
ritto è tutto sistemato dal legislatore, poco spazio lasciando alla 
consuetudine ed alla giurisprudenza : così fu nel tempo romano, così 
nell'odierno. Ma quando ciò non accade, o si lascia che, caso per 
caso, il magistrato giudichi e sentenzi, ovvero si stabiliscono alcuni 
mezzi pratici, si tien conto di certi fatti, naturali o sociali, che de- 
vono impedire la eccessiva divergenza delle opinioni o che non si 
faccia giustizia. Per esempio, presso i popoli barbarici la persona 
acquistava coscienza giuridica di sé stessa e responsabilità per gli 
atti propri, quando raggiungeva l'attitudine di maneggiare le armi 
e di prender parte ai Consigli della famiglia e del popolo. È vero 
che, stante la solidarietà della famiglia e lo scopo del risarcimento 
contenuto nella pena, la mancanza del dolo non esonerava dall'ob- 
bligo di riparare le conseguenze del fatto dannoso, che erano a carico 
non tanto del loro diretto autore, quanto della casa di cui egli era parte. 
Ma dopo che nel reato fu presa in considerazione anche la qualità 
pubblica, cioè l'elemento concernente il pubblico interesse, venne su- 
bito innanzi una distinzione, simile in tutto a quella che per la stessa 
ragione si era già fatta nel Diritto romano, fra i reati pubblici e 
quelli di carattere privato. In questi, prevalendo nella punizione l'idea 
del risarcimento, si ammette la possibilità, e quindi la prova, che i 
minori di età possano aver agito con dolo, e che siano perciò re- 
sponsabili, purché usciti dagli anni della prima infanzia, ove ogni 
discernimento manca *): nei reati dell'altra specie si presume invece 



l ) L. 7, Cod. IX, 47. 

?) Fr. 1, $ 6, Dig. XLHI, 4; fr. 2, $ 19, XLVII, 8; fr. 3, $, 1, 10, 12; fiv 
13, $ 1, IV, 3. 



IL DOLO 257 

la irresponsabilità, fino a che non siasi varcato il limite dell'età im- 
pubere 1 ). Così nel Diritto barbarico: un Capitolare di Lodovico il 
Pio, dichiara che se Fautore del reato sia non più che dodicenne, 
debba bensì egli, o la sua famiglia, pagare la composizione all'offeso, 
ma non il fredo allo Stato 2 ); non, cioè, la pena pubblica, che tale, 
come sarà detto, è il fredo. Sicché, se l'elemento del danno privato 
mancasse, non si avrebbe alcuna pena; il che vuol dire che non si 
riconosce possibilità di dolo nel primo periodo dell'età. Nell'Editto 
longobardo non se ne ba così espressa dichiarazione. Ma poiché il 
principio, che per il danno senza dolo non debbasi altro che il risar- 
cimento, vi è noto e praticato, e poiché tale è il caso anche del 
danneggiante che non abbia raggiunto la età del discernimento, 
età, che pur nelle Leggi longobarde è fissata, tranne che per alcuni 
speciali atti, all'anno dodicesimo 3 ), è giusto il concludere che an- 
che per esse la età della prima adolescenza impedisca la formazione 
del dolo e la sua penale conseguenza. Infatti, i commentatori osser- 
vano che per dare ad un adolescente la pena che nello stesso caso 
verrebbe data ad un adulto, occorre la prova che quegli abbia co- 
nosciuto il male che sj accingeva a compiere 4 ) : dunque, nell'opposto 
caso, pena non s'infligge, a causa della età che vieta il formarsi della 
malvagia intenzione. La mancanza di questa si presume, fino a che 
non sia dimostrato il contrario. E poiché nel Diritto barbarico la 
età ordinariamente si divideva in due soli periodi, quello della età 
minore {infra aetatem) e quello della maggiore [aetas legitima); la 
presunzione anzidetta si applica a tutto il primo periodo 5 ), mentre 
dal diritto romano, invece, facevasi dentro di questo un'altra distin- 
zione, presumendosi assolutamente la irresponsabilità fino ad un certo 
anno, ed in appresso solo #in modo relativo; in modo, cioè, da am- 
mettere la prova della capacità di delinquere. Questa si chiede in 
considerazione della possibilità che la poca età sia vinta e supplita da 
precoce sviluppo di malizia (malitia supplet aetatem) : così pensavano 



i) Fr. 22 pr., Dig., XLVIII, 10; fr. 14, XXIX, 5: cf. ivi, fr. 1, $ 33. 

2 ) Boret., I, 293, e. 5: « Si quia puer infra XII annos aliquara oulpam com- 
miseri t, fredus ei non requiratur ». 

3 ) Rot., 155. 

4 ) Liutpr., 20, Exposit., $ 5: « Si quia infra aetatem homioidium aut aliud 
faoinus, malum esse intelligens, fecerit, lege, qua ipsi qui sunt in aetate id ipsum 
facinns operati nrgentur, astrietns tenetur ». 

5 ) Arìprand. cit., I, 25: « Impubes de damno non tenetur neo de furto, ut 
de non suae rei v end it ione ». 

Pessima, Dir. peri. — Voi. II. — 17. 



258 DEL BEATO 

i criminalisti longobardi sulle tracce del Diritto romano, e così ri- 
petevano in più occasioni i canonisti. 

Anche qnesti ammettevano che fino ad una certa età debba 
darsi impunità assoluta, ed accettavano il termine dei sette anni, 
corrispondente al periodo romano della infanzia l ). Di penetrare nel 
Diritto canonico fecero tentativo le anzidette idee barbariche del 
congiungere in uno, per gli effetti della irresponsabilità, i due 
periodi romani della età impubere: infatti, Gregorio IX afferma 
che parecchi erano di opinione che non dovesse attribuirsi dolo 
a chi non avesse compiuto quattordici anni. H papa, però, si op- 
pone, osservando che anche la età del fanciullo può essere adatta 
a risoluzioni maliziose: tutto al più potrà in essa trovarsi un mo- 
tivo di scusa, e quindi di mitigazione di pena *). È vero che, in al- 
tra occasione, Alessandro II dispose che non dovesse darsi respon- 
sabilità penale ad un fanciullo non uscito ancora dai quattordici 
anni, quantunque autore di ferita mortale: ma è da osservarsi che 
in questo caso si doveva applicare propriamente il Diritto barbarico, 
essendo il fatto avvenuto in suo territorio, tra i Franchi di Eeims, 
ed esso invocandosi dal danneggiato, che pretendeva la composizione 
a denaro 3 ). La deliberazione papale, dipendente da così speciali con- 
dizioni, non ha la qualità di un nuovo o generale principio, intro- 
dotto nei Canoni. 

Questi avevano anche su ciò ampiamente accolto il Diritto ro- 
mano. Il quale, così sorretto e diffuso, venne poi a formare il fonda- 
mento delle disposizioni degli Statuti. I segni dei precedenti e 
resistenti concetti barbarici, che quivi non mancano, ordinariamente 
non appaiono che nel fissare i termini per l'inizio della età respon- 
sabile: frequente, per esempio, è la richiesta del dodicesimo anno, 
che per parecchi atti il Diritto longobardo ed altri ponevano a fine 
della età minore 4 ). Più spe&so vengono applicati i limiti del Diritto 
romano. Il settennio segna quello del periodo entro cui si concede 



*) o, 1, X, de delict. pueror. (V, 23); e. 6, ivi, de sent. exeom. (V, 39); o. 2, 
ivi, de apostat. (V, 9); e. un., Clem., de homic. (V, 4). 
*) e. 1, X, de del. puer., cit. 

3 ) e. 2, ivi. 

4 ) Pisa, Breve Corti. 1313, HI, 12: « Puniatur,... si tamen ille qui percus- 
serit sit XII annoi*, et a XII annis infra in niohilo condempnetur »; Ivi, Constit. 
usua, 1193, e. 49, t. II. p. 996; Pistoia (1296), III, 22, 164; IV, 134; Padova 
(1236) 771 ; Firenze (1415), III, 33 ; Massa (1592),V, 11. 



IL DOLO 259 

impunità assoluta 1 ). In altri Statati questo termine è portato, per 
gli stessi effetti, fino al quattordicesimo anno, che nel Diritto romano 
chiude la impubertà *). Fra questi due punti estremi si ba per uscita 
dalla irresponsabilità la età di 10 anni e mezzo 3 ), intorno alla quale, 
in più o in meno, si incontrano gli altri periodi di otto, nove, dieci, 
undici anni 4 ). A queste indicazioni, però, è sempre tacitamente od 
in modo espresso aggiunta la condizione che si debba investigare 
lo 8 tato in cui trovasi il precoce delinquente, per dedurne la man- 
canza o la capacità del dolo; sia che questa indagine si lasci al 
magistrato 5 ); sia che si guardi alla qualità del reato, in modo che, 
o per la sua evidente gravezza o per l'astuzia che la sua esecuzione 
richiede, esso venga a distruggere la presunzione che la poca età 
non abbia permesso a chi ne fu autore la ponderazione dei propri atti 6 ). 
Di più è da osservarsi che la impunità, assicurata a coloro che 
si trovano al di sotto di un certo limite di età, può avere, oltre al- 
l'anzidetta, anche la ragione che la pena non raggiungerebbe quei 
fini, pei quali richiedesi pieno sviluppo delle facoltà fisiche e mo- 
rali. In quali casi ciò accada, deve risultare da un esame da 
compiersi, volta per volta, sulla persona del reo, sugli effetti del reato, 
sulle condizioni circostanti della società. Queste, ancorché non si 
fosse del tutto persuasi che il dolo mancò, potrebbero consigliare 
la impunità; e viceversa, potrebbero spingere a dar punizione, in 
nome di qualche pubblico interesse, ancorché del dolo non apparisse 
la traccia. In conseguenza, pur stabilendo i termini della età entro 
cui la irresponsabilità si presume, gli statuti tendono a dar libera 
facoltà al magistrato, affinchè caso per caso giudichi se convenga 



x ) Pistoia, Tract. iudiois, etc, p. 156; Cecina (1049), o. 40; Visso (1461), 
HI, 11. 

*) Chianoiano (1287), o. 231 : « Quibus malefìtiis et omnibus aliis minorea 
XIV annis non teneantur »; Orvieto (1581), III, 57; Treviso (1574), III, 3; Fer- 
rara (1534), p. 196; Ravenna (seo. XV), III, 2; Mirandola (1386), IV, 101. 

3 ) Roma (1363), II, 75: « Si minor annis decera et dimidio aliquod malefi- 
oium oommiserit, ad poenam aliquam non teneatur » ; Conegliano (1488), IV, p. 95 ; 
Camerino (1560), III, 7; Ripatransone (1568), IV, 23. 

4 ) Civitavecchia (1451), II, 91; Viterbo (1251), IV, 16; Macerata (1553), ni, 
99; Monterubbiano (1574), V, 5; Novara (1583), III, 132. 

s ) Salò (1386), o. 107: « Impnbes doli inoapax » è impunito: « impubes doli 
oapaz » è punito ad arbitrio del giudice che tale lo riconosce. 

6 ) Pistoia (1296), III, 22: « Si fuerit minor XII annis, nulla poena tollatur, 
nisi fuerit gravissimum maleficium » ; Civitavecchia (1451), III, 91 : « Et l'altri 
ohe sono minori, salvo la malitia non fusse magiore ohe non richiede la età, 
piano puniti ad arbitrio etc. ». 



260 DEL BEATO 

che quella resti assoluta, o se debba per alcuna comune utilità 
essere moderata. 

Su questo stesso punto era volto tutto il lavoro degli scrittori 
di Diritto penale. Fermi conservavano i principi su esposti, e quelli 
specialmente del Diritto canonico intorno all'inizio della responsabi- 
lità o capacità del male l ). Però, trasportando, secondo il loro uso, 
nei giudizi sui reati anche le norme del Diritto civile intorno ai vari 
periodi della età ed alle loro giuridiche conseguenze, essi distingue- 
vano molteplici casi, separando nella età impubere quella più pros- 
sima alla infanzia dall'altra più prossima alla pubertà, e graduando 
in corrispondenza la forza della volontà, per trarne presunzioni ora 
in un senso ed ora in altro '). Inoltre, accumulavano con le regole 
le eccezioni, fino a quella che anche al di sotto di sette anni si po- 
tesse trovare il dolo e si dovesse punirlo 3 ). Così non solo davano 
alla pratica forense la materia da adattarsi alla varietà dei suoi 
interessi, ma contribuivano a far durare nella legislazione italiana 
quella pluralità di criteri che si è detto essere stata propria degli 
Statuti 4 ), e che ha avuto le sue ultime conseguenze fin dentro i co- 
dici del secolo XIX. 

Nella stessa condizione di non poter formare volontà ribelle alla 
legge si trova colui che, pur avendo la maturità della età, non ha 
in corrispondenza lo sviluppo e la sanità della mente. Già il Diritto 
romano poneva insieme, per l'effetto della irresponsabilità, l'infante 
ed il pazzo 5 ). Quale imputazione di colpa può farsi a chi non ha 
coscienza di violare la legge! Il danno che questi faccia deve con- 
siderarsi come quello che è prodotto da una bestia ovvero da un 
corpo inanimato. Ora, siccome per il diritto barbarico anche in tal 
caso si doveva pagare la composizione, così, fino a che nelle con- 
seguenze penali degli atti dannosi non s'incominciò a tener conto 
delle condizioni in cui trovavasi chi li aveva compiuti, nemmeno 
la malattia della mente potè esser motivo sufficiente che distruggesse 
ogni responsabilità. L'offeso pretendeva sempre il risarcimento da 



4 ) A. Aret. cit., Scienter, n. 6; Bonif. dk Vitalin., Dehomicid., n. 6, Bal- 
di Consti. , cit., V, 384. 

8 ) August. Arim. ad Aua. Aretin., 1. e. 

3 ) Ippol. de Marsius, Practica causar, crimin., 1529: « Hodie infantes sexto 
aetatis suae anno callidiores esse et mali capaciores quam ohm fu erari t anno quin- 
todecimo ». 

*) A. da gandino, De poenis reor., n. 30; Menocchio, De Arbitr. eto., cit., Cas. 
LVII; Claro, qn. LX; Farinacio, qu. XCII, n. 41. 

6 ) Instit., $ 10, III, 19; fr. 1, $ 13, Dig. XLIV, 7. 



IL DOLO 261 

chi veniva a trovarsene obbligato. La persona stessa dell'uomo in- 
fermo o moralmente irresponsabile non si sottraeva alla vendetta. 
Nelle leggi longobarde se ne ha tuttora un chiaro indizio, dove si 
fa divieto contro la possibilità che per vendetta si uccida chi com- 
mise reato in stato di pazzia: tale possibilità, dunque, si ammetteva; 
ed è ufficio delle leggi l'abbattere, con minaccia di pena, le consue- 
tudini che su questo, come su tanti altri oggetti, facevano ostacolo 
al progresso della civiltà 1 ). Le leggi in ciò trovavano assistenza, 
oltre che nel romano, anche nel Diritto canonico; il quale, anzi, tende 
ad ampliare la irresponsabilità per vizio di coscienza e di mente, a 
cagione del grande conto in cui tien sempre l'elemento morale o 
della volontà. Oltre che dalla pazzia, la volontà può essere impe- 
dita nel suo formarsi e manifestarsi anche da altre cause, morbose 
o no. Per esempio, una costituzione di Clemente Y dichiarava immune 
da pena chi ferisse od anche uccidesse in stato non solo di perduto 
intelletto, ma anche di sonno 2 ). Nemmeno occorre che il turbamento 
mentale sia permanente: alla pazzia è parificato, per gli effetti 
della impunità, anche il furore improvviso e transitorio, quale può 
essere il delirio prodotto dalla febbre o l'eccitamento sotto V im- 
pulso di forte passione 3 ). E a questi concetti si tien fedele tutto 
il successivo sviluppo del Diritto penale, sia nella legislazione che 
nella scienza. In una costituzione di Federico II, riguardante l'o- 
micidio, viene espressamente dichiarato che l'uomo privo di ragione 
non è capace di dolo al pari del fanciullo, e se ne ripete, con le 
medesime frasi, la giustificazione che ne aveva già data il Diritto 
romano, cioè che come l'uno per la età, cosi è scusato l'altro per 
la infelicità della sua condizione 4 ). Simili disposizioni si leggono 
negli Statuti 5 ) ; a meno che essi non tacciano, rimettendosi al Diritto 
comune, ovvero considerando, qual di fatto era, sufficiente a rego- 
lare questi casi l'arbitrio consentito al giudice. Ed invero era tutta 



ì ) Rot. 322: « Si peccatis eminentibus homo rabiosus aut demoniaous fuerit, 
et damnum fecerit in hominem aut in peculium, non requiratur; tantum est ut 
sino culpa non oocidatur », 

*) o. un., Clem., De homic. eto. (V, 4). 

3 ) e. 2, C. XV, qu. 1: Gkatianus. 

4 ) Constit. 8Ìo. I, 14: « Infans etiam et furiosus, si sine malignitate animi 
hominem ocoiderint, non tenentur, quia alterum innocentia comsilii, alterum infe- 
lioitas casus excusat ». Cf. 12, Dig. XLVIII, 8. 

5 ) Novara (1277) o. 150: « si non habuerit unde componat,... teneatur potestas 
auferre sol. XX imp., ....nisi mente oaptus fuerit, de quo non teneatur potestas » . 



262 DEL BEATO 

una questione pratica quella del pesare qual fosse la responsabi- 
lità del demente o di colui che poteva essergli, in un certo mo- 
mento, equiparato; il delirante, l'ubbriaco, l'eccitato da prepotente 
passione. I giuristi ne trattano ampiamente, sminuzzando i casi, ma 
per lo più traendone motivo di diminuire anziché di elimiminare del 
tutto la pena. Pur ciò ammettono anch' essi talvolta. Alberto da 
Gandino torna a ripetere la massima romana della irresponsabilità 
del pazzo come dell'infante '). Il Diritto romano parlava della infeli- 
cità di quello: e l'Aretino, traendone ad altro senso le parole, dice che 
altra pena non debba darglisi, essendo egli già abbastanza punito 
con la sua malattia *): raccomanda al giudice di esser cauto, per 
non essere ingannato da simulazioni, specialmente nei caso che la 
pazzia non sia permanente, ma conceda quei che si chiamano lucidi 
intervalli. Al qual proposito è da notare che di questi non si fo 
mai presunzione: chi ne ha interesse deve provare che il malato, 
nel momento dell'azione incriminata, si trovava in possesso delle 
sue morali facoltà 3 ). Con ciò ha relazione la regola che si dà quando 
la malattia mentale abbia colpito l'autore di un reato già compiuto 
a mente sana. Costui non deve esser punito *): il che conferma ciò 
che fu già osservato in riguardo al fanciullo ; cioè, che la esenzione 
da ogni penalità non è soltanto data per la presunzione che sia man- 
cato il dolo, poiché nel caso presente certamente non mancò; ma 
anche perchè il reo si trova in condizioni da impedire che la pena 
ottenga la finalità alla quale è diretta. Tale era l'opinione anche 
di altri giureconsulti, i quali aggiungevano che tanto più in tale 
eventualità la impunità sarebbe stata necessaria, se la pazzia, so- 
pravvenendo prima del giudizio, non avesse permesso al reo di 
difendersi 5 ). Non tutti, però, erano concordi su questo punto, giacché 
si temeva di simulazione da parte del reo, ovvero si reputava che 
qualche sodisfazione si dovesse pur dare all'offeso. Quindi si lasciava 
arbitro il giudice d'infliggere una pena straordinaria, quando non si 
convincesse che la pazzia fosse vera e tale da produrre piena irre- 



! ) De poenis reor. n. 5: « sub distingue.., infans vel furiosus, minor vel maior: 
primis duobus casi bus impunitum est facinus ». 

2 ) Scienter dolose, n. 7: « non tenetur, quia satis suo furore punitur »: cf. 
Clàro, qu. LX, n. 7. 

3 ) Auo. Arim., oit. ad A. Aretin. 1. e, n. 19. 

4 ) Ivi, n. 9: « neo potest pnniri de delioto oommisso etiam tempore sanae 
mentis, dum est in furore »; Menocb., Cas. CCCXXV: Cf. e. 12, C. XV, qu. 1. 

8 ) Claro, cit., n. 7. 



IL DOLO 263 

sponsabilità. Altrettanto si faceva per le altre cause che potevano 
porre il reo in condizione simile a quelle del mentecatto, cioè per 
il delirio, l'acciecamento passionale, il sonno. Cautela si raccoman- 
dava, e di più si chiedeva che il danno compiuto in questo stato 
d'irresponsabilità non fosse stato evitabile; altrimenti non ogni pena 
si condonava l ). Per questa ragione la opinione dei più intorno agli 
effetti della ubbriachezza era che, fosse stata pur tale da sopraffarò 
la volontà, non doveva del tutto rimanere impunita, avendo radice 
in una colpa dell'uomo *). Il giudice doveva con equità regolarsi 
caso per caso. Quando, poi, nella giustizia penale vennero in preva- 
lente considerazione gl'interessi politici ; allora, volendo che la pena 
più che per la persona del reo servisse per il popolo, che si voleva 
intimidire, mancò, anche per tal motivo, la ragione del risparmiarla 
dei tutto verso l'uomo privo d'intelletto. Farinacio dichiara questa 
teoria esser favorevole allo Stato, poiché ne comprime i nemici 3 ); e 
Claro, che è meno propenso ad approvarla, pure ricorda esempi, ai 
suoi tempi avvenuti, di condanne capitali date a pazzi, perchè autori 
di reati di lesa maestà 4 ). Erano questi gli abusi del sistema già 
dominante nella giustizia penale: erano i casi, nei quali poteva 
essere utile il sofisma dello scrittore e l'arbitrio del giudice, quando 
non fossero ancor essi sopraffatti dalla così detta ragione di stato. 
Sol dopo che fu a questa impedito di avviluppare con i suoi gl'inte- 
ressi della giustizia, potè iniziarsi una scientifica revisione di tal 
materia, per mettere in corrispondenza con la realtà delle condizioni 
umane i dettati della legge. Questo è vero: ma convien pure rico- 
noscere che, per via pratica, se vuoisi, più che per deduzione scien- 
tifica, gli antichi avevan già in non poca parte procurato al reo suf- 
ficiente garanzia contro la imperfezione di criteri e di modi, con cui 
la giustizia veniva amministrata. 

Nei casi fin qui esposti manca o può mancare dall'azione ordina- 



*) Bartolo, de U Pomp. de parrio., I. poena parricida (fr. 9, Dig. XLVIII, 8): 
« aut iste talis (sonnambulo) sciebat hoc evenire sibi et timo sibi dobet prò vi- 
etare.... et si non fecit est in culpa, et propter cui pam tenetur... Si vero hoc non 
sciebat aio evenire, tuno ei parcitnr, nam clormiens aequiparatur furioso ». Cf. 
Mknoch., Cas. 327, n. 4. 

2 ) Bonif. db Vitalin., De homic. n. 6, de insultu n. 48; A. Aretin., Scien- 
ter, n. 17; Mknoch., oit. Cas. 326, n. 8 e sg.; FarInac, qu. XCIlI, n. 4. 

3) FarInac. qu. XCIV, n. 30: in exemplum cohibendi delieti in favorem rei- 
pubblicae ». 

4 ) Claro, qu. LX, n. 7. 



264 DEL BE1TO 

riamento criminosa il dolo, perchè la mente non è in grado di uni- 
formarsi alla legge nella cui violazione consiste la criminosità: ca- 
gione della mancata responsabilità è il vizio dell'intelletto. Ma lo 
stesso effetto può aversi per mancanza della volontà, sia perchè del- 
l'azione taluno non è che materialmente l'autore, o perchè si tratta 
di avvenimento fortuito. Nel primo caso, si ha, come causa annulla- 
trice del dolo, la violenza, cui si può, proprio malgrado, soggiacere; 
violenza fìsica, se agisce sul corpo della persona, facendone uno stru- 
mento nelle mani altrui; violenza morale, quando piega l'animo a 
ciò cui quella sarebbe per sé riluttante. Chi in tali condizioni tras- 
gredisce la legge non ne è responsabile, perchè non ne è egli libe- 
ramente la causa. È vero che si acquietò: ma anche il Diritto cano- 
nico, che pure avrebbe avuto ragione di rigore particolare, inse- 
gnando che nemmeno la minaccia imminente di morte deve indurre 
l'uomo alla negazione del proprio dovere *), osservava che piuttosto 
che acquiescenza avrà avuto dolore chi fu costretto ad agire in oppo- 
sizione alla volontà ed alla coscienza propria ? ). Il Diritto romano 
non aveva massime diverse; tanto più che, non dando egual valore 
a quell'elemento morale, o meglio spirituale, che col Cristianesimo 
portò al concetto dei peccato, era meno severo, tranne eccezioni 
dovute a necessità sociali o politiche, nell'iraporre che il sacrificio della 
persona dovesse anteporsi alla violazione dei propri doveri. Certo, la 
violenza morale doveva in ogni caso esser tale da soppraffare la 
volontà; non una volontà qualsiasi, ma quella che il Diritto canonico 
determinò come propria di persona di animo forte e fermo (tir con- 
stane) 3 ). La quale forinola, che pure fu accolta fedelmente in più 
Statuti A ) y venne, con ragione, censurata dai moderni, perchè por- 
tava nel giudicare della violenza subita un criterio astratto, mentre 
la giustizia vuole che l'effetto ne sia valutato caso per caso, secondo 



1 ) o. 3, C. XXII, qu. 5: « quia plus corpus quam animam dilexit, tres qua- 
dragesimas deliquit ». 

2 ) e. 1, X, de his quae vi (I, 40): per coaotionom adstrictus magia pati quam 
agore convinoitur ». Cf. o. 41, in VI, de reg. iur. (V, 12); 1. 14, Cod. Theod. 
XV, 14. 

3 ) e. 4, X, 1. 7: « per talem metum fuisso coactum, qui potuerit et debuerit 
cadere in vi rum constali tera ». Ivi, e. 6: « quura nequo metum mortis neque 
cruciatum corporis contineret, et ideo non debuerit Cadore in constantem ». 

4 ) Cesena (1588), 143: « metu tali qui posset cadere in constantem ». Corsica 
(1571), e. 61: « per forza o paura, qual in persona costante potesse cadere, ciò 
facesse »: Kohlek cit. 



IL DOLO 265 

le condizioni di chi ne fa vittima. Ma anche qui è da osservarsi 
che gli antichi spesso han preceduto i moderni, quantunque non 
sempre abbiano avuto altrettanta precisione nel pensare e nell'espri- 
mersi. I vecchi giureconsulti, che erano di opinione concorde nel 
porre la violenza morale a pari con quella fisica nella efficacia di 
dirimere il dolo l ), non ripetono la forinola canonica; e quantunque 
manchino di esattezza, in quanto che si servono per gli effetti pe- 
nali di quei concetti che del timore e della violenza si hanno per i 
civili 2 ), pure intendono e vogliono che le applicazioni se ne facciano 
secondo le condizioni delle persone e dei fatti, rendendone, secondo 
il solito, arbitro il giudice, cui perciò danno norme e consigli 3 ). 

In secondo luogo, la mancanza della volontà si manifesta nel 
caso fortuito, pel quale s'intende tutto ciò che avviene fuori della 
intenzione e della previsione di chi ne fa materialmente la causa. 
Per le ragioni più volte dette, questo fatto non era sufficiente a 
scusar dalla pena nell'antico Diritto barbarico. Anche se avvenuto 
per caso, l'omicidio provocava la faida da parte degli offesi. Certo, 
in questo caso lo spirito della vendetta doveva essere meno acre, 
e facilmente si poteva aprire la via alla composizione: ma questa, 
che pur era pena, non mancava; e nemmeno cessò quando si fece 
innanzi il legislatore; il quale, se impose che per l'omicidio fortuita- 
mente avvenuto non dovesse sorgere la inimicizia, confermò che il 
reo dovesse pagare alla famiglia il prezzo dell'ucciso *). La sola qua- 
lità di proprietario poneva nella necessità di riparare l'altrui danno, 
quando fortuitamente ne fosse stato mezzo o strumento la cosa pro- 
pria. Le leggi vengono correggendo: per esempio, nell'editto longo- 
bardo è detto che se uomo cade e muore dentro un pozzo, non deve 
chiedersene conto al proprietario, poiché la utilità pubblica vuole 
che i pozzi siano lasciati all'uso comune: ma così dicendo la legge, 



2 ) Bonif. de Vital., cit., Ve insulto, n. 48; Mrnoch., Cas. 254, n. 10: 
< quia qui coaote doliquit oontra animum smini deliquit, atque ita dolo carot »; 
Claro, qu. LX, n. 17 : Farinac, qu. XCVII, 16 : «e quia ooacta voluntas quoad 
poenam non est voluntas ». 

') Farinac, 1. e, 17: « Iustus autem metus quis in proposito dicatur, vide 
quae dixi in quaest. civilibus ». 

3 ) Claro, 1. e. Addii, ex Baiardo, 59: « remittitur arbitrio iudieis quando 
metus dicatur iustus et quando sit probatus, qui debet considerare qualitates 
metuentis et me tura iu ferenti 8 et facti ». 

*) Rot. 387: « Si quis hominem liberum, casu faci ente, nolendo occiderit, 
oomponat cum sicut adpretiatus fuerit, et faida. non requiratur, eo quod nolendo 
fecit ». Cf. ivi, 75, 138, 326. 



266 DEL REATO 

e della sua disposizione aggiungendo il motivo che la giustifica, di- 
mostra la esistenza della precedente contraria consuetudine l ). Né il 
Diritto romano né quello della Chiesa partecipavano a tali concetti: 
il caso toglieva il dolo e con questo la pena *). Tuttavia, ponevasi 
la eccezione ; cioè che non fosse, sotto l'apparenza del caso, nascosta 
alcuna colpa, anche lieve. Era difficile questa eventualità nel Diritto 
romano, il quale faceva sinonimi caso e negligenza 3 ). Ma più severo 
nella indagine sulle cause del fatto esteriormente involontario era 
il Diritto canonico, non dichiarandolo impunibile se non quando a 
chi ne fu materialmente autore non si potesse imputare alcuna, an- 
che lontana e indiretta, trascuratezza o imprevidenza. Nel valutare 
per questo scopo i fatti s'incontra talvolta qualche incertezza od 
anche contrasto di conclusione 4 ): ma il principio rimane; cioè che 
il caso propriamente detto esoneri da qualsiasi responsabilità penale; 
mentre la colpa di negligenza, che può esservi unita, pur escludendo 
egualmente il dolo, non rimane del tutto senza pena 5 ). 

Questi principi furono accolti negli Statuti. Quivi il caso fortuito 
non è sempre motivo di scusa. E ciò può accadere per ancora effi- 
cace tradizione barbarica, ovvero perchè si scopre e si vuol punire 
la colpa di mancata previdenza e cautela. Per esempio, quando si 
legge che l'omicidio fortuitamente avvenuto deve esser punito con 
una forte multa in luogo della pena capitale, non si può non ricor- 
dare il Diritto barbarico, sia per la generalità di questa disposi* 
zione, ove non si fa parola di colpa, sia per la gravità della pena, 
che parrebbe sproporzionata se si dovesse soltanto considerare quale 
emenda di negligente condotta 6 ). Al contrario, tornano alla mente le 
sottili distinzioni romane e canoniche, quando negli Statuti si legge 
che non s'incorre in pena veruna se la criminosa conseguenza degli 
atti propri non solo non fu preveduta, ma era tale che nemmeno 
si sarebbe potuta prevedere 7 ): criterio esatto per segnare il limite tra 



*) Rot, 306. 

*) L. 5, Cod., IX, 16: « eum qui adseverat horaicidium se non Yoluntate 
sed casa fortuito ferisse,... omni metti ao suspicione... volumus liberali ». Inte- 
gralmente ripetuto in o. 46, Dist. L. 

3 ) « Casn idest negligenza »: cf. Ferrini, 1. e., 51. 

*) Cf. e. 8 e e. 9, X, de homicid. (V, 12). 

*) e. 13, ivi: of. e. 14, 16, 22, 23, 25, ivi. 

6 ) Pistoia (1296), III, 4: « Sed si non ex proposito sed casu (interfioerit), 
puniatur in libr. mille ». 

7 ) Castellarquato (1445) V. 32: « casus qui evitari non possit»; Camerino (1560) 
III, 63: « casu qui praevideri non potuit nec debuit »; Vicenza (1425), III, 16: « for- 



IL DOLO 267 

il caso e la colpa. Se questa apparisce, la pena la segue; non la pena 
ordinaria, ma altra mitigata dagli Statati stessi o rimessa all'arbitrio 
del giudice 1 ). Similmente Federico II, per correggere una Costituzione 
qui già ricordata *) di Buggero, dispone che, se alcuno produce 
morte o ferita gettando inconsultamente dall'alto della sua casa 
oggetti capaci di far danno, è colpevole di negligenza se ciò fac- 
cia dentro la città, dovendo ben pensare che per le vie passano 
frequentemente persone: ma se la sua casa è in campagna, ed egli 
giuri ai magistrato che non si avvide di alcuno che passasse, non 
ha responsabilità di sorta 8 ). Le stesse cose insegnano i giureconsulti. 
Alberto da Gandino dichiara che, secondo il Diritto romano, il male- 
Azio fortuitamente avvenuto non deve essere punito: ma poi, pren- 
dendo argomento da testi canonici, distingue secondo che l'atto, da 
cui involontariamente seguì il reato, fosse per sé stesso lecito o 
illecito. Se illecito, il suo autore non scampa da pena; se lecito, 
distingue ancora, assicurando la impunità soltanto se non si può 
all'autore del fatto muovere alcun rimprovero di negligenza o di 
altra colpa 4 ). Gli scrittori posteriori si rendono sempre più disposti 
a limitare la impunità pei casi fortuiti: è la stessa tendenza di cui si 
è detto che li traeva anche a restringere questo effetto quando il 
reato era conseguenza di pazzia o di violenza. Si temeva l'inganno, 
lo scandalo pubblico, l'eccitamento alla colpa. Il principio rimaneva 
integro: se l'incendio è causato dal fulmine, nessuno certo pensa a 
cercarne il responsabile fra gli uomini. Mancando un segno così 
materialmente chiaro, si ricorse a criteri astratti, facendo ancora una 
volta l'applicazione alle leggi penali di regole proprie del Diritto 
civile. Si volle che il caso, escludente ogni dolo e ogni colpa, 
non dovesse ammettersi, se non quando si dimostrasse che ad evitarlo 
non fu sufficiente tutta la diligenza di cui si era capaci; e per accer- 
tar questo si consigliarono altri mezzi, astratti egualmente, soggettivi 



tnito casu sine dolo »; Bergamo (seo. XIII), IX, 11: « nisi fuerit clamm quod 
feoerit casu »; Faenza (1527), IV, 4; Sinigalia (1537), III, 105; Genova (1556), II, 
8; Treviso (1574) III, 3; Macerata (1553), III 48: « ubi non deprehenditur... evi- 
dens et indiscreta culpa »; Cesena (1588), 127: «e casu fortuito et qui praevideri 
non poterit ». 

l ) Così sono da interpretarsi gli statuti quando parlano del caso punibile: 
di ciò in appresso. Cf. Kohler, 205, 206. 

*) Ved. a pag. 247. 

3) Consta. Sic., Ili, 88, 89. 

4 ) De Komicidiariis, n. 21. 



208 BEL BEATO 

e oggettivi. Soggettivamente si ricorse alla figura dell'uomo assen- 
nato (tir pruderie), per determinare la diligenza necessaria ad evitare 
la colpa; come a quella dell'uomo forte (vir constansj si era ricorso per 
stabilire la gravezza della patita violenza sull'animo. Oggettivamente, 
si disse che il caso fortuito, da non potersi prevedere, doveva essere 
un evento addirittura insolito; e qual evento dovesse considerarsi 
tale si disputò fra i giureconsulti ; e si misero innanzi parecchie opi- 
nioni, da quella che l'evento dovesse dirsi insolito quando non av- 
veniva che una volta ogni mille, ogni cento anni, all'altra che, ritornando 
dalle varie astrazioni ai bisogni della pratica, rimetteva ogni decisione 
al prudente arbitrio del magistrato 1 ). E questa fu l'opinione che 
prevalse e fu utile, fino a che rimase nelle sue antiche condizioni 
il Diritto penale. 

TITOLO III. 
Le specie del reato 



Gli elementi essenziali del reato sono costanti, qualunque ne sia 
la specie, qualunque sia la figura colla quale esso si manifesti. Sem- 
pre deve aversi la persona cui possa farsene imputazione (soggetto) ; 
sempre deve avervisi la dolosa violazione di un precetto giuridico, 
coi danno d'interessi che la legge copre con la propria sanzione 
(oggetto). Ma nella natura stessa delle cose è che questi elementi, 
passando nei fatti, prendendo forma concreta, acquistino caratteri 
vari, secondo lo scopo che il reo si propone, o il modo con cui opera, 
o le conseguenze che produce. Questa varietà di caratteri, che s'in- 
nesta sui fattori immutabili del reato, ne fa nascere le varie specie; 
la cui determinazione è necessaria non soltanto per aver piena co- 
noscenza del fenomeno delittuoso, quanto per guida della giusti- 
zia, la quale non può trattar tutto ad un modo, ma deve provve- 
dere secondo la qualità dei fatti che le sono presentati. Perciò i 
giureconsulti ed anche i legislatori si sono trovati sempre dinanzi 
al problema di distinguere reato da reato, e ne hanno anche ten- 
tato la classificazione, quantunque non sempre con fortuna. Il pro- 
blema, infatti, è di ardua soluzione; sia per la difficoltà di stabi- 
lire tal criterio o norma che porti ad una esatta ed utile distinzione 



L ) Claro, homicidium, 2, 3; Menoch., Cas. MXXX; Farinac, qu. CIX, 

» 862. 



36 e seg. 



LE SPECIE DEL REATO 269 

delle specie, mentre spesso se ne proposero di artificiali od acci- 
dentali, che furono causa di errore e di danno; sia perchè i reati 
stessi non hanno sempre mantenuto la stessa fisonomia, ricevendo, 
talvolta anche profondamente, su di sé la impronta delle mutabili 
condizioni sociali nel cui mezzo si svolgono. Per Puna e Paltra di 
queste affermazioni occorre una breve dimostrazione, fondata sulla 
osservazione de fatti. 

Cap. I. 
Classificazione dei reati 



I tentativi per dare alle varie specie del reato una logica classi- 
ficazione non incominciarono che tardi, quando la scienza del Diritto 
penale era già progredita. Ai tempi barbarici questa, come già si 
disse, era ancora nella infanzia, e non aveva forza di sollevarsi 
ad astrazioni o a sintesi, contenta delle letterali interpretazioni. Né 
la legislazione sentiva bisogno di stendersi sulla trama di già sta- 
bilite categorie : il Diritto si veniva formando giorno per giorno, ed 
il legislatore provvedeva caso per caso, secondo la richiesta che 
gliene era fatta dai bisogni progredienti dello Stato e del popolo. 

Tuttavia ciò che non era espresso ancora dai dotti né scritto 
nelle leggi esisteva nella natura delle cose, e non poteva in qual- 
che modo non manifestarsi. Già Tacito aveva osservato che fra 
i Germani antichi non tutti i reati erano puniti ad un modo: molti 
portavano il reo nella faida, o l'obbligavano a pagare la composizione 
in favore dell'offeso; ma per altri era stabilita la pena capitale, 
impiccagione od annegamento, decretata ed eseguita dalla comunità, 
non cioè per interesse privato, ma per pubblica ragione *). È quivi 
il germe di quella che fu sempre, sotto varia denominazione e 
con più o meno esattezza di concetto, la distinzione fondamentale 
dei reati, per la quale se ne formano le due classi di pubblici e pri- 
vati. Nei primi è direttamente offesa la comunità; gl'individui ne 
sentono o ne possono sentire in sé le conseguenze, ma come mem- 
bri di quella; la repressione ne è assunta dallo Stato, rappresen- 
tante della stessa comunità e difensore della sua pace. Nei delitti 
privati la offesa è direttamente individuale, e tale ne è perciò anche la 
repressione, fino a che all'individuo vien consentito il procurarsi da sé 



*) Germ,, o. 12. 



270 DEL BEATO 

medesimo soddisfazione pel danno e per l'ingiuria sofferti. Giò poi 
venendo a poco a poco a cessare, pel formarsi e l'estendersi della 
giustizia pubblica, avvenne per corrispondenza un continuo passaggio 
dei reati dalla categoria dei privati a quella dei pubblici, con la 
tendenza a render vuota la prima e trasportar tutto nella seconda. Se 
a tanto non si giunse che solo in parte, ne fu motivo la tenacia dei 
concetti barbarici, che si trovò sostenuta anche da rinnovate distin- 
zioni del Diritto romano. 

Questo, in generale, favorì lo svolgersi del carattere pubblico nel 
reato, come conseguenza dei continuo aumento, cui esso tanto con- 
tribuì, della potestà dello Stato. Ne dà esempio manifesto il gruppo 
dei reati di lesa maestà. Le varie specie ne penetrarono una dopo 
l'altra nell' Editto, e furon tutte e le stesse che il Diritto romano 
aveva già determinate. Alla enumerazione che quivi ne è fatta cor- 
rispondono altrettante disposizioni sparse nelle leggi longobarde *); 
la punizione, qual'era stata in Roma, identica ritornò nel medioevo, 
morte e confisca; e come agl'imperatori, così ai re longobardi parve 
tale la enormità del reato, da doverlo, senza aspettarne la esecu- 
zione, punire anche nel pensiero 2 ). 

D'altra parte allo stesso risultato lo Stato ed il Diritto penale 
barbarico erano spinti dall'esempio e dalla esortazione della Chiesa* 
I supremi reati di lesa maestà eran quelli diretti contro Dio. Le 
due maestà, divina ed umana, davano ai fatti che eran volti a loro 
offesa la stessa qualità, tranne che nel grado : il Diritto romano già 
dichiarava simili ai sacrilegio; e più tardi i giureconsulti, vennero 
a porre i reati contro Dio e quelli contro il principe in una 
medesima classe, osservando che questi è Dio in terra. I reati 
di religione, non potevano anche essi considerarsi se non come 
pubblici, dal momento che erano contrari a quegl' interessi di cui 
lo Stato aveva creduto suo ufficio il prendere la protezione. Così 
si ebbero, nell'Editto longobardo, le causas regales e le causae Dei, 



') F. 1, $ 1, Dig. t XLVIII, 4: « Maiestatis orimen illud est... 1) hostibus 
pop. romani nnnohim literasve miseri t, signumve dederit: cf. Rach. 9; 2) hostes 
p. r. Consilio inventur: of. ivi 12; 3) cuius ope Consilio dolo malo provincia vel 
civitas hostibus prodita est: cf. Hot. 4; 4) qui ad hostes perfugit: cf. ivi 3; 5) 
qui milites sollioitaverit concitaritqne: cf. ivi 6; 6) quo armati homines oum te- 
lis eto. cf. Liutpr. 35; 7) iniussu principia exercitum deseruerit: cf. C. M. in Bo- 
rei., I, 205, o. 3 ». 

2 ) C. 6, Cod., IX, 8: « propter oogitationem dignus est poena »; Bot., 1: 
«e si qnis con tra animam regia cogitaverit.... ». 



LE SPECIE BEL BEATO 271 

le une e le altre tutelate dalla potestà pubblica, con aumento di 
pena in confronto delle offese, di simil natura, recate alle persone 
private 1 ). Ma pur queste offese, e non le anzidette, soltanto venivano 
poi a collocarsi nella classe dei reati pubblici, ogni volta che vi si 
vedesse turbato un pubblico interesse, il quale faceva che ne pas- 
sasse, in tutto o in parte, la repressione nella potestà dello Stato. 
Mentre però, per i reati della prima specie, che non potevano non 
avere avuto fin dal loro principio la qualità di pubblici, lo Stato 
agiva da solo e nel modo che più gli era utile, secondo le circostanze; 
per questi altri, che al carattere pubblico eran passati da quello pri- 
vato, si fu spesso nella necessità di accettare la cooperazione delle 
persone offese, e di mantenere così alla pena una parte almeno delle 
qualità avute nell'antecedente periodo: quindi nelle leggi ritornano, 
più o meno visibili e forti, la vendetta, la composizione, il riscatto, 
la pace e quanto, come a suo luogo si dirà, fu proprio del sistema 
penale primitivo. 

In conseguenza, la diversità della pena non fu soltanto un ca- 
rattere esteriore, variabile secondo la qualità dei reati, ma corrispose 
anche all'intima natura di questi; in quanto che a tntt'un gruppo, 
per esempio ai pubblici, corrispose una cèrta penalità, la morte, la 
confisca, l'esilio; ad un altro si riferì una penalità diversa, quella, 
per esempio, di natura patrimoniale, che seguì i reati privati quando 
passarono nella giustizia pubblica. Così considerata, la pena potè 
dare un criterio non artificioso né inutile per distinguere le specie 
de' reati ; e per lungo tempo, infatti, lo diede. Ed in corrispondenza, 
siccome certe pene, ordinariamente le gravi, non potevano essere 
date che da una classe di magistrati, essendo competenti gli altri 
solo per le minori, così, criterio e norma per la medesima distin- 
zione fu la giurisdizione sotto la quale i reati cadevano. Se ne ha 
già nelle leggi carolingiche l'applicazione. Garlomagno, avendo di- 
chiarato che soltanto dal tribunale de' suoi delegati {misti) o del 
Capo della provincia (comes), non da quello deDe Autorità inferiori, 
potessero essere pronunziate sentenze di morte o di confisca *), chia- 
ma lievi le cause di competenza di queste inferiori Autorità, riser- 
bando la qualifica di criminali soltanto alle prime 3 ). In altro luogo, 



J ) HOT., 272; Liutpr., 30, 76. 
*) Boret., I, 176, o. 4. 

3 ) Ivi, I, 210, o. 14: « ut ante vicarios nulla criminalis aotio difnniatur, nisi 
tantum leviores causae ». 



272 DEL BEATO 

con simile criterio, distingue le azioni penali in maggiori e minori, 
facendovi anche corrispondere una diversa procedura: fra le minori 
è posto il furto, il che fa vedere che i reati privati eran quelli che 
dovevano ordinariamente formare questa seconda categoria 1 ). La 
molteplicità delle giurisdizioni, sostenuta anche dai privilegi delle 
classi nelle quali era divisa la società, serviva da fondamento ed 
anche da giustificazione per la classificazione dei reati secondo le 
facoltà di chi doveva giudicarli. Quindi nel feudalismo tal distin- 
zione crebbe e si diffuse; perchè le giurisdizioni si moltiplicarono 
e graduarono, e perchè, nel concederle, una parte di reati il con- 
cedente riservava al proprio giudizio, e solo un'altra ne trasmetteva 
nel concessionario, a meno che non si trattasse di una giurisdizione 
elevata, cui voleva darsi ampiezza di facoltà. Quei riservati o rara- 
mente ceduti erano i reati maggiori, appartenenti alla giurisdizione 
suprema dell'Imperatore o dei suoi delegati*): gli altri erano i più 
lievi, che, portando pena minore, venivano senza inconvenienti giu- 
dicati dai feudatari di grado più basso. 

Questa distinzione delle cause, ed in corrispondenza dei reati, 
in maggiori o minori 3 ) è da osservarsi che, dal tempo feudale 
in poi, ebbe anche un altro criterio, tratto dalla persona che v'era 
interessata. Non fu più soltanto la qualità oggettiva del reato che 
lo fece porre da una parte o dall'altra; ma fu pure la condizione 
della persona che lo commise o verso la quale fu volto. Già Carlo- 
magno aveva ordinato che vescovi, conti ed altri di simil grado 
non dovessero avere altro tribunale che quello di lui 4 ). Le im- 
munità, che si vennero sempre con mano più larga concedendo, 
riuscivano al medesimo effetto. Facevano riservate le cause 5 ) : e 



*) Boret., I, 49, e. 11. 

2 ) Frider. II, Constitutio legati generali* totius Italiae; Wkilaxd, II, 301: « te 
de latore nostro legatura totius Italie.... prò conservarono pacis et iustitiae spe- 
oialiter destinamus.... concedontes tibi mernm imperium et potestatem gladii. Et 
ut in facinorosos animadvertere valeas.... oriminales questione** audias.... quartini 
oognitio, si nos presentes essemus, ad nostrum iu di cium pertineret ». Cf. ivi 99). 

3 ) Constitutio pacis, o. 28, 1235, ivi 247: « Hio (iustitiarius) singulis diebus 
iuditiis presideat..., ius reddens..., nisi de causis maximis »; e. 29: « Idem (no- 
tarius) scribet omnes sentencias coram nobis in maioribus causis inventas ». 

4 ) Capitul. de iustitiis fnciendis, 811-13, o. 2, Boret., I, 176. 

5 ) cf. Consta, pac. cit., ivi: « preterquam de prinoipibus et aliis personis sub- 
limibus in causis que tangnnt persouas, ius, honorem, feoda, proprietatem vel 
hereditatem eorundem: praedictorum et-enim discussionem et iudicium nostre cel- 
situdini reservamus ». 



LE SPECIE BEL BEATO 273 

qui si vede come il privilegio della giurisdizione, ossia la diversità 
della competenza, tornasse per questa via ad esser motivo di di- 
stinzione fra reati, quantunque, considerati in sé stessi, potessero 
non aver ragione dell'esser distinti. Infatti, finché la differenza di 
giurisdizione fu conseguenza della qualità dei reati, doveva certa- 
mente, o v'essa si aveva, pur aversi fra questi un reale distacco: 
ma, dopo che quella venne prodotta da ragioni esteriori, tal necessità 
di corrispondenza mancò, potendo uno stesso reato essere una volta 
di una classe ed una seconda di un'altra, secondo le circostanze che 
lo avevano accompagnato. 

A questa causa di errore, o almeno di equivocità, che fu aggra- 
vata dalle condizioni della società feudale, altre se ne aggiunsero 
nei tempi posteriori. Imperocché, se è vero che appena, sotto la spinta 
del rinascente studio della giurisprudenza, la scienza del Diritto pe- 
nale fu posta su più sicuro cammino, i suoi cultori incominciarono 
anche a cercare nelle qualità del reato la ragione delle sue classi 
o specie; avvenne, però, che avendo essi generalmente fatto rivivere 
le categorie romane, queste, trapiantate fuori del terreno ove erano 
nate, rimanessero per lo più sterili o dessero soltanto norme acci- 
dentali od esteriori. 

Tornò a farsi, o meglio continuò specialmente la distinzione dei 
reati in pubblici e privati. Il contributo, che le aveva dato il Diritto 
barbarico, forse non sarebbe stato sufficiente a mantenerla,* perchè 
non era tal distinzione confermata dal Diritto canonico. A tenore di 
questo, i delitti sono tutti pubblici, poiché, contenendo tutti la 
offesa a Dio, la violazione della legge morale, non può esser il loro 
effetto cancellato o sodisfatto da privato arbitrio, ma conviene che 
l'Autorità ecclesiastica intervenga e giudichi l ). Ciò sanno, bene i 
giureconsulti, e nelle proprie opere lo dichiarano 2 ) : tuttavia essi 
meglio si attengono al Diritto civile, cioè al romano, e perciò con- 
servano la distinzione che i magistrati ed i giureconsulti del tempo 
più antico avean loro tramandato. 

La difficoltà e la divergenza era nello stabilire il criterio per 
classificare i reati fra gli uni o gli altri. Uno dei più ammessi 
era questo: che fosse pubblico il reato quando vi corrispondesse 
accusa pubblica od azione popolare; che non avesse, cioè, bi- 



1 ) Cf. o. 2, X, de collus. detegenda (V, 22). 

2 ) August. Addit ad A. Aret., Et ad querelarli Titti, n. 47: « de iure cano- 
nico omno crimen oensetur esse publicura »; ClaRO, $ Primus, n. 6; Far in AC, 
qu. XVIII, n. 16. 

Pessixa, Dir. pen. — Voi. II. — 18. 



274 BEL REATO 

sogno della querela della parte lesa per essere giudicato e punito, 
ma potesse per suo ufficio il magistrato ricercarlo e farne il prò* 
cesso, o ciascuno del popolo, come membro della comunità, potesse 
efficacemente denunziarlo *). La ragione non ne è quella che altri- 
menti sarebbe in tali casi mancata ogni possibilità di procedere, in 
quanto che, trattandosi di reati pubblici, nessuna persona poteva 
dirsene offesa in particolare, e quindi nessuna in nome proprio 
avrebbe potuto invocare l'azione del giudice : ciò non è vero, perchè 
fra i reati che sono essenzialmente, in quanto alla ingiuria, di ca- 
rattere personale o privato, alcuni pur si collocano fra i pub- 
blici, essendone dato a ciascuno il diritto di denunzia e al magi- 
strato l'obbligo di procedere senza domanda di parte. Di questa non 
v'è bisogno per l'omicidio, quantunque gli offesi certamente non 
manchino, e siano da antico abituati a vendicar da sé stessi que- 
sto supremo danno della famiglia *). Conviene meglio guardare alla 
condizione giuridica di un determinato tempo e luogo, per appren- 
dere se l'uno e l'altro reato sia, per legge o per consuetudine, di 
accusa pubblica o popolare. Ed infatti, i giureconsulti danno, per 
giudicare della qualità dei reati, questo secondo criterio, che è pur 
connesso col primo; cioè, che siano pubblici quelli che la legge, o 
espressamente o in modo implicito, dichiari esser tali: fino a tanto 
che tal dichiarazione non si abbia, i reati si presumono tutti pri- 
vati 3 ). " Però con questa regola si poneva subito la eccezione, osser- 
vandosi che per certi reati, come son quelli di religione e di lesa 
maestà, deve farsi, senza che occorra dichiarazione alcuna sulla 
loro qualità, la presunzione contraria all'anzidetta 4 ) ; la quale più 
logicamente da altri perciò limitavasi soltanto ai fatti che fossero 
direttamente offensivi di privata persona 5 ). Ma anche da ciò veniva 
confusione, perchè le numerose leggi che si avevano in Italia non 
erano fra loro concordi, né davano garanzia di sufficiente stabilità. 



*) Ahetix. cit., Etiam vestem, etc, n. 1 : « Rapina... merito dicitur criraen 
publicuin, et cuilibet pò test competerò accusatio »; Claro, $ Prtmu8 } n. 1: « Pu- 
blica siint quorum accusatio vel persecutio permissa est cuilibet de [populo »; 
Farinac. ivi, n. 15. Cfr. Instit., IV., 18. 

2 ) Pistoia (1286) III, 22: « Homicidium.... sive querimonia porreeta sit, si ve 
non, puniatur ». 

3 ) A. Auet., Et ad querelam, etc., n. 14: « Regulariter omne crimeu dicitur 
privatimi, nisi lex exprimat quod sit publioum ». 

4 ) Ivi: « In certis taraen casibus regulariter omne crimen est publioum ». 

5 ) Farinac. cit., n. 14: « omne delictum comraissum in privatam perso nam 
dicitur privatum, nisi lege contrarium caveatur quod sit publicum ». 



LE SPECIE DEL REATO 275 

La qual cosa faceva sì che nemmeno gli altri criteri, tratti dalla 
qualità o del giudice o della pena, fossero sicari, poiché tornavano 
a far capo anch'essi alla legge. Appunto per tal ragione, Olaro con- 
fessa che questa è materia intricata ed incerta. Le disposizioni degli 
Statuti, egli dice, son tali che a stento si possono oggi discernere 
j reati pubblici dai privati : anzi, in taluni luoghi una delle due ca- 
tegorie dovrebbe esser soppressa, secondo alcuni degli anzidetti 
principi; per esempio, dal non aversi nel regno di Napoli l'azione 
popolare, converrebbe dedurre che là tutti i delitti sian privati *). 
La miglior cosa, conclude, è l'attenersi, caso per caso e luogo per 
luogo, a ciò che può essere stabilito o dichiarato dalle leggi e dalle 
consuetudini *). 

Con questa prima classificazione se ne collegano altre, che in 
parte ne sono derivazioni, o almeno sono conseguenze dei criteri in 
quella applicati. 

Guardando al modo onde sono menzionati o dichiarati dalla legge 
i reati furono divisi, con evidente ricordo della simile divisione dei 
contratti, in nominati e innominati: quelli hanno una propria de- 
nominazione giuridica; gli altri vengono indicati con la determi- 
nazione di un fatto, per esempio del percuotere, che può esser reato, 
ma che può anche non esserlo. I reati pubblici, dovendo per esser 
tali averne la espressa dichiarazione dalla legge, son tutti nominati; 
fra i privati si hanno gl'innominati 3 ). Praticamente i giureconsulti, 
incominciando da Bartolo, ne traevano una importante conseguenza 
a proposito della prova. In quanto ai nominati, era sufficiente pro- 
vare la esistenza dei fatti da cui essi risultano, e che non possono 
non essere delittuosi: provato che taluno abbia detto ingiuria 
grave al Principe, è provata la lesa maestà. Al contrario, ciò 
non basta pei delitti innominati; perchè gli atti, che ne formano 
l'oggetto, potendo anch'esser leciti, è necessario alla prova della loro 
esistenza aggiungere quella delle circostanze che li rendono illeciti: 
provato che taluno abbia percosso, non è certo ancora che egli sia reo; 
convien provare che abbia agito contro diritto 4 ). Così cercavano gli 
antichi di dare, secondo lor uso, servizio alla pratica. 



l ) Capii. E. Sicil. cit., tom. I, p. 259, oap. CLXIX. 

*) $ Primu8, n. 6: « Proptera in hao confusione tutina est adkaerere statuto 
vel consuetudini quae viget iu eo loco in quo delictum est oommissum, et secun- 
dnm ili ara deciarare quae dicantur privata et quae publioa deliota »; Farinac. 
cit., n. 47. 

8 ) Auqust. Addit. ad. A. Aret., Et ad quaerelam, 14. 

4 ) Farixac., 1. cit., n. 20; cf. Claro, ivi. 



276 DEL BEATO 

Proesima a quella che trae vasi dal fatto della diversità di com- 
petenza penale dei magistrati è l'altra divisione, di origine simil- 
mente romana, per cui ai reati comuni vengono contrapposti quelli 
che formano oggetto di giurisdizioni speciali. I primi costituiscono 
violazione del Diritto proprio di tutti, e da tutti possono perciò 
esser commessi: gli altri non possono esser propri se non di chi 
si trova in una particolare condizione, che abbia un diritto od una 
disciplina a sé; per esempio dei militari o degli ecclesiastici 1 ). 
Però dai criminalista italiani i reati comuni furono meglio. intesi nel 
senso di misti, cioè soggetti contemporaneamente a più giurisdizioni, 
e quindi contrapposti ai reati militari, ecclesiastici, secolari e a quanti 
avevano giurisdizione unica: per esempio, mentre era reato ecclesia- 
stico la eresia, militare la diserzione, secolare il furto commesso da 
laici, perchè giudicabili esclusivamente dal tribunale secolare, mili- 
tare, ecclesiastico; dicevano reato comune l'adulterio, in quanto che, 
se non vi fosse stata implicata persona ecclesiastica, poteva esser 
giudicato così dai tribunali della Chiesa come da quelli dello Stato *). 
Se la competenza del giudice si limitava a procedere ed a sentenziare 
applicando strettamente le disposizioni della legge, i reati, comuni 
o speciali che fossero, si dicevano ordinari; straordinari invece, se 
al giudice era data, come tanto spesso Avveniva, facoltà arbitraria 
di giudicare e punire : anche qui si fa palese la tradizione del Diritto 
romano 3 ). 

La quale, finalmente, fu causa, o almeno diede occasione al 
diffondersi di un'altra classificazione, che fu quella dei reati lievi, 
gravi od atroci, atrocissimi o enormi o gravissimi. Più delle altre 
avrebbe dovuto tal distinzione fondarsi sugli elementi intrinseci dei 
fatti: tuttavia non si riuscì a sottoporli ad una determinazione 
esatta e sicura. Un criterio comunemente accettato fu quello della 
pena: più questa s'inasprisce, e più si eleva la gravità del reato. 
Così dicono i giureconsulti, mentre sarebbe stato più proprio il dire 
precisamente all'inverso A ). Né eran poi d'accordo sui dichiarare quali 
fossero le pene che producevano tal graduazione nei reati. In gene- 
rale ammettevasi che per i lievi non poteva esservi pena corporale, ma 
soltanto pecuniaria, e non al di là di una certa misura. Pei gravi la 



*) Cf. 1. 7, Cod., XII, 26; Nov. LXXXIII. 
*) Claro, 1. o., n. 7; Farinac., id., n. 18. 

3 ) Farinac, ivi, n. 21. 

4 ) Claro, oit. 9: « Tanto gravina delictum iudicari debet, quanto gravior 
poena prò eo imposita reperi tur ». 



LE SPECIE BEL BEATO 277 

pena poteva giungere sino alla morte. Gravissimi erano quelli che 
portavano a pena anche maggiore della morte, nel senso che o questa 
fosse inflitta in più aspro modo, col rogo, con la ruota, lo squartamento; 
o perchè le conseguenze se ne ripercuotessero su tutta la famiglia 
del reo, mediante la confisca o la infamia l ). Era, dunque, la legge 
che, stabilendo la qualità della pena, dichiarava la specie del reato, 
e poteva anche mutarla da un tempo all'altro ; ovvero, caso per caso, 
compiva lo stesso ufficio il giudice, quando il modo di punire fosse 
dipendente dalle sue facoltà. Infatti, un'altra opinione, pur corrente 
nelle scuole e nei tribunali, era che l'anzidetta graduazione non do- 
vesse altrimenti stabilirsi se non per arbitrio di chi era chiamato a 
giudicare 2 ). E poiché tale arbitrio era dato, come più volte si è 
detto, principalmente per tener conto delle circostanze dei fatti, le 
quali possono, per la loro particolarità, sfuggire ai precetti generici 
delle leggi; gli scrittori le ricercano, le enumerano, le dichiarano, e 
così avviene che, sorretti anche dal Diritto romano 3 ), giungano a 
ritrovare in esse, meglio che nella pena o nella procedura, che ne 
sono conseguenze, gli elementi per distribuire negli anzidetti tre 
gruppi i reati. Di ciò si dichiara persuaso Farinacio, dicendo che, se 
dal modo di punire può praticamente trovarsi pur qualche norma, 
deve anzitutto guardarsi alla realtà delle cose per discernere la 
gravità del reato. E ciò specifica con una serie di casi, corrispondenti 
alle varietà delle circostanze nel cui mezzo quello si compie, e che lo 
fanno grave o gravissimo: la qualità della persona offesa, la quantità 
del danno o del dolo, il motivo determinante, il luogo, il tempo, i mezzi 
della esecuzione, le conseguenze anche politiche e morali 4 ). Ma di 
queste circostanze chi doveva giudicare, sia in quanto all'esistere, 
come della efficacia ! il giudice sempre, che perciò rimaneva arbitro di 
così grave materia: grave, perchè si riversava sulla misura della pena 
la decisione di lui, e perchè quanto più aggravava le condizioni del 
reo, tanto meno egli era vincolato e guidato dalle leggi. Nei reati giu- 
dicati atrocissimi il magistrato poteva quasi fare ciò che volesse ; era 
punibile anche il solo proposito del reato; si potevano anche trasgre- 
dire le norme ordinarie delle leggi, per far corrispondere la repressione 
alla particolare enormità del delitto. Tutti i giureconsulti erano su 



L ) A. da Gandino, Quid sit agendum, n. 5; Claro, oit.; Farinacio, qn. XVIII, 
n. 88. 

2 ) Menochio, Cas. CCLXVI, 2. 

3 ) Ferrini, oit., p. 29, 

<) Qu. XVIII, n. 63 e seg. 



278 DEL BEATO 

ciò d'accordo: i pia prudenti facevano soltanto nna mitigazione, ed 
era che ciò non fosse consentito che ai magistrati di più alto grado, 
e che dovesse farsi col consiglio del potere supremo, quando non fosse 
pericoloso il ritardo 1 ). Ma di questa condizione chi era giudice ? il ma* 
gistrato sempre, nel cui arbitrio tutto così d'ogni parte tornava, senza 
che ne fossero sufficiente guida i consigli degli scrittori, perchè di* 
versi gli uni dagli altri, e perchè in queste specificazioni dei reati 
prendevano più spesso nonna da fatti accidentali e perciò mutabili, 
che da elementi essenziali e costanti. 

Xelle leggi si ripetevano i medesimi fatti. Le classificazioni tea* 
riche dei reati non vi producevano una loro, ragionata distribu* 
zione. Questa mancava. Quando si faccia distinzione per le contrav- 
venzioni, le quali per lo più erano trattate in gruppo ed in luogo 
separato, i delitti venivano dagli Statuti promiscuamente collocati in 
uno de' libri di cui si componevano, detto de' malefizi. Se le loro 
specie vengono menzionate, ciò ha per ragione il doversi determinare 
la competenza dei magistrati e la qualità delle pene. E sono le spe- 
cie medesime di cui s'è fatto cenno poc'anzi. Vi si hanno i reati 
lievi, gravi, atroci, gravissimi. I gravi sono puniti anche se com- 
piuti in danno di persona su cui abbiasi potestà disciplinare; i 
gravissimi anche qnando ne siano autori fanciulli di non ancora 
dodici anni*): i primi, indicati come quelli cui s'impone una pena 
di sangue, sono riservati al giudizio del potestà, mentre pei lievi 
hanno giurisdizione anche i vicari de' luoghi sottoposti •): per gli 
atroci, cui segue pena capitale 4 ), il magistrato ha facoltà di fare 
ciò che non può per gli altri; per esempio, può assicurarsi subito 
della persona dell'accusato mediante la prigione, mentre ordinaria- 
mente si accetta la cauzione per la libertà provvisoria 5 ). Similmente, 
s'incontra negli Statuti la divisione dei reati in privati o pubblici, 
con la conseguenza che per questi l'azione del magistrato è più rapida 
ed ampia: per esempio, il bando può essere pronunciato contro l'au- 
tore di reato se questo è pubblico, non quando sia privato 6 ). Il mezzo 



l ) Claro, oit. 9; Farinac, oit., u. 62. 
*) Pistoia (1296) III, 22, 

3 ) Lucca (1308) III, 10. 

4 ) Lucca (1539), in Pertile, V, 431: « Appelliamo atroci.... e oiaecheduu 
altre maleficio, pel quale di ragione comune overo per forma dello statuto venisse 
da imporsi pena di morte »; Mantova (1303) I, 21. 

5 ) Torino (1360), 1. e, col. 648. 
«) Ivi. 



LE SPECIE DEL REATO 279 

per distinguere è sempre quello dell'accusa, secondo che appartiene 
al giudice ed è in facoltà di tutti, ovvero è riservata ai danneggiati. 
Così ripetono ancora le Costituzioni del Begno di Sicilia '), quan- 
tunque l'azione popolare qui, come si disse, sia venuta poi sempre 
più restringendosi, onde i giureconsulti dicevano che, stante l'an- 
zidetto criterio, sarebbe scomparsa la classe dei reati pubblici *). Nelle 
Prammatiche napoletane i reati enormi si sottoponevano ad una pro- 
cedura straordinaria, e si dichiaravano eccettuati dai benefìzi delle 
amnistie *): i Capitoli siciliani ne riservavano il giudizio alla Curia 
regia, e ripetevano tali essere quelli cui doveva imporsi pena capi- 
tale o di mutilazione di membra o di deportazione 4 ). Ma siccome 
questi concetti non erano sicuri, poiché variabili secondo i luoghi 
ed i tempi, facevano i legislatori ciò che i giureconsulti; ossia fa* 
covano elenchi od enumerazioni di que' reati che, per averne gli 
anzidetti effetti, volevano collocati in una classe o in un'altra. Ciò 
s'incontra spesso negli Statuti ed in seguito, ma a modo, più che 
di altro, di esempio o dichiarazione 5 ). Filippo II di Spagna ne fece 
espressamente domanda al Senato di Milano. Eispose questo che 
atroci dovessero considerarsi i reati di ribellione, di lesa maestà, di 
omicidio aggravato per premeditazione o per recidiva, di falso nella 
moneta e nei documenti di Stato, di rapimento di donna onesta, di 
sodomia, di fornicazione con monaca, di grassazione su pubblica 
strada: al Ee piacque questo consiglio, e dandogli approvazione ne 
fece legge per lo Stato milanese 6 ). Ma ciò non toglieva incertezza; 
sia per la indeterminata capacità di alcune delle suddette categorie, 
come quella dei reati di lesa maestà, sotto cui potevano portarsi 
molte specie criminose, lasciate all'arbitrio dei tribunali; e sia perchè, 
se dovevano punirsi come atroci i reati così dichiarati per legge, 
non era tolto che nello stesso modo si trattassero altri, che non 
apparivano di minore gravità. Claro, a guisa di correzione, subito 
aggiunge eh' egli reputa atroci tutti i reati cui si fa seguire pena 
capitale; e già si è veduto che questa era la opinione comune. 



*) Lib. II, 50. 

*) ÀLPHOK8. Capii, cit. 149, tom. I, p. 256; cf. Claro, eit., n. 6. 

3 ) Cf. Pragm. 25 nov. 1554 e 10 aprile 1572, ed. eit., tom. I, p. 2 e 596. 

4 ) Axph. Capii, 33, 1. o: « delieta enormia, ubi videlicet venit poena inortis, 
mutilationis membri aut deportati onis imponenda ». 

5 ) Torino, 1. e., 648; Lucca, in Pert. V, 431; Pramm. napol. cit., I, p. 596. 
*) Cla.ro, Primus, 9: « haeo oplnio senatus plaouit regi nostro, et ideo in hao 

provincia serranda esset prò lege ». 



1 



280 DEL BEATO 

Ai criminalisti non poteva certamente non apparire evidente ed 
anche imbarazzante questa incertezza e mutabilità nella determina- 
zione delle specie dei reati. Uno stesso reato poteva esser posto in 
una od in altra categoria, secondo la opinione di chi scriveva o 
giudicava. Angelo Aretino dichiara essere reato pubblico la rapina, 
e adduce i suoi testi romani; con altri testi il suo continuatore Au- 
gusto da Rimini mostra essere invece reato privato, ed avverte lo 
studioso che sia cauto nell'accogliere la prima opinione 1 ). Di Claro 
già si è detto com'egli stesso frequentemente dichiari esser questa 
materia incerta, confusa, mutabile. Farinacio è anche più rigido ac- 
cusatore. Egli osserva che la pena non può essere buon criterio per 
conoscere la qualità dei reati: questa deve cercarsi nei loro naturali 
caratteri, mentre quella è arbitraria e proveniente da forza esteriore: il 
reato che per sua natura sia più grave di un altro non può dalla legge 
esser reso meno grave, non ostante che di fatto ciò accada in quanto 
alle conseguenze che dall'una qualità o l'altra si vogliono trarre pei 
giudizi e per le pene 2 ). La qual cosa è tanto contraria alla realtà, 
che lo stesso giureconsulto osserva come la legge finisca col porsi 
talvolta in contradizione con ciò che esiste nella natura: fra i due reati 
di omicidio e di furto più grave è certamente il primo, essendo 
più grave il danno delle persone che delle cose: non di meno, se 
deve tenersi conto della disposizione delia legge, le parti s'inver- 
tono, in quanto che la pena della forca, data al ladro, è più grave, 
anche per la ignominia che trae seco, della decapitazione, con la quale 
è punito l'omicidio 3 ). Da queste osservazioni potrebbe credersi 
che il giurista fosse condotto a porre un criterio esatto per la 
classificazione dei reati, traendolo dalla qualità e quantità del loro 
oggetto, cioè del diritto leso. Ma non vi giunge; le sue specie 
o classi dei reati non sono che casi; e la sua norma suprema è quella 
di affidarsi volta per volta al prudente giudizio del magistrato 4 ). La 
ragione è che Farinacio e gli altri non avevano cura né forza di 
trattare a fondo tal materia. Claro, volendo dare un ordine ai 



*) Etiam vestem, etc, n. 1, 7. 

2 ) Qu. XVIII, 86: « cum gravitas delict orimi insit ab ipsa natura, non potest 
lex facere per impositionem poenae quod delictnm a natura reputatum gravius, 
le viua iudioetur vel e oontra ». Ma prima, n. 17, aveva scritto: « deliotum, aut 
sit pubi i cura vel privatimi, regulatur a loci consuetudine, quae, non obstanto iuris 
diBpositione, potest facere delictnm de publico privatura et e contra ». 

3) Ivi, n. 86, 87. 

4 ) Ivi, n. 8, 92: « Ex quibus, oura videam confundi ista nomina deliotorum,... 
in totum prudenti iudiois arbitrio remittatur ». 



LE SPECIE DEL BEATO 281 

reati dì cui doveva scrivere, non seppe meglio che disporli per 
ragione alfabetica. Farinacio, riferendo altrui opinioni sulla distin- 
zione tra inalefizi. crimini, delitti e simili, dichiara che non vuole 
insistere su tal questione, non reputandola interessante né utile 1 ). 
Eppure praticamente le conseguenze erano gravi. Dall'attribuire al 
delitto una qualità od un'altra, di atroce od atrocissimo, di occulto 
o manifesto, di pubblico o privato, dipendeva la forma del giudi- 
zio, la garanzia delle prove, la vita dell'accusato, la condizione 
della famiglia di lui. E lo sapevano bene i criminalisti, e lo di- 
chiaravano; ma le questioni dipendenti n'eran tutte ridotte alla 
pratica, da risolversi a tenore delle circostanze e con i mezzi forensi. 
La loro indifferenza, che può dirsi anche ignoranza, era per i concetti 
scientifici, per la teoria della classificazione dei reati: e infatti, donde 
potevano essi trarne il principio, se il Diritto penale aveva fatto 
vuoto intorno a sé, rompendo il contatto e quindi perdendo l'influenza 
benefica delle scienze affini f Fu merito dei penalisti del secolo XVIII 
l'aver posto la propria scienza sotto i raggi della filosofia: i pro- 
dotti non ne furono allora completi, né sempre ottimi; ma il me- 
todo, se potè esser poi diretto a miglior via, non fu più abbando- 
nato, e fruttificò largamente. Per esso, anche la qui trattata questione 
si liberò dalle vecchie tradizioni delle scuole e dei tribunali, per 
rinnovarsi tutta su di un principio generale e costante. Questo dalla 
scuola classica fu posto nella qualità del diritto che il reato aggre- 
disce e lede : fu un principio o criterio meramente oggettivo : il danno 
fornì la norma principale per giudicare della qualità del fatto, che 
lo aveva prodotto, e della sua collocazione nel sistema generale 
di tutti i reati. La scuola penale positiva guarda ad altro punto, 
e sposta la base su cui anche i codici avevano oramai formato i 
propri ordinamenti: essa cerca piuttosto un criterio soggettivo, il 
fatto interno, cioè la causa che ha dato origine e forma al reato. 
E ciò corrisponde al concetto ch'essa ha della pena, la quale non 
deve volgersi tanto alla riparazione del danno avvenuto, e che spesso 
è irreparabile, quanto alla distruzione di quegli elementi, specialmente 
sociali, che sono il terreno da cui il reato germoglia e cresce. 



*) Ivi, n. 3: « in qua (materia) non multnm insistere curo, cura non sit, ut 
dicitur, de pane lucrando ». 



282 BEL REATO 



CAP. IL 

Trasformazione dei reati 



La seconda questione, dopo quella della classificazione, che tocchi 
in generale le specie dei reati, si riferisce al fatto del loro successivo 
mutarsi, in corrispondenza della mutabilità delle condizioni sociali, di 
cui sono a contatto. Il reato essendo un fatto sociale, è cosa natu- 
rale che la corrispondente azione debba prendere o lasciare il carattere 
di criminosa, e debba prenderlo in un modo o in un altro, secondo 
che lo stato della società lo vuole o permette. La ricerca intorno 
alla classificazione è principalmente filosofica; questa seconda è 
meramente storica; quel primo fatto è prodotto dallo studio che si 
riflette sul Diritto penale; quest'altro, al contrario, è dallo stesso 
Diritto penale, in cui naturalmente si forma, proposto agli studiosi. 

Infatti, già si disse, sono le condizioni della società che imprimono 
alle specie criminose questo moto ora di avvolgimento in sé ed ora 
di svolgimento. Qualunque parte di tali condizioni si osservi, se ne 
trae sempre la conferma di questo fenomeno. 

La trasformazione dei reati privati in pubblici avvenne in 
relazione con le condizioni politiche della società, col sorgere e 
col fortificarsi dello Stato. Finché questo non ebbe ragione e forza 
di trarre a sé la potestà di punire, i reati non potevano avere che 
carattere privato, familiare o personale ; sia per il loro oggetto, con- 
sistente nella lesione di un diritto privato; sia per lo scopo della 
loro punizione, il risarcimento del danno e la sodisfazione dell'offeso; 
e sia per la persona che aveva ufficio di dar la pena, e che non era 
se non l'offeso medesimo o chi ne avesse la rappresentanza. Ma di 
passo in passo che sui gruppi minori e sulle persone sorgeva e si 
fortificava, con non interrotto progresso, la potestà dello Stato, e si 
venivano sotto la sua tutela formando interessi nuovi e spiegando 
nuove attività, il reato, promiscuamente prima, prevalentemente poi, 
prese carattere pubblico, tanto per il suo oggetto, quanto per lo 
scopo della sua repressione, e quanto ancora pel modo onde veniva 
decretata la pena. I reati così passano dall'una nell'altra qualità, ed 
in tanta misura che la categoria di quelli privati si va estinguendo: 
anzi, v'ha di più; che accanto ai già esistenti, di cui mutasi la 
qualità, si formano reati nuovi, che sin dall'origine e per intrinseca 
loro ragione sono pubblici ; i reati, cioè, detti ordinariamente di Stato, 



TRASFORMAZIONE DEI BEATI 283 

che hanno per proprio oggetto la offesa diretta ed immediata contro 
gli uffici pubblici e contro le persone che li rappresentano. Fin dalle 
prime leggi barbariche si ha l'esempio del rapido formarsi di questa 
classe di reati, sotto l'impulso dell'elevarsi continuo della idea e 
dell'ufficio dello Stato. A questo fu causa di nuovo potere la restau- 
razione dell' Impero, fondata sui concetti dell'Autorità divina, e so- 
stenuta dalla fortuna politica de' Carolingi: fu perciò nello stèsso 
tempo che il numero de' reati pubblici aumenta, fin la espressione 
della lesa maestà ritorna nelle leggi, e le pene se ne fanno più se- 
vere, perchè si vuole che il timore tenga gli uomini lontani dal male. 
D'allora in poi, tolta qualche fermata od oscillazione dovuta a par- 
ticolari cagioni, non si deviò più da questo indirizzo, ma vi si insi- 
stette vigorosamente, fino a che non vi fecero impedimento le mutate 
condizioni della società. Ciò è avvenuto ne' tempi recenti, i quali, 
dando nuovo carattere agl'interessi politici, fecero uscire dal numero 
dei reati una quantità di fatti, che non solo sono divenuti leciti, ma 
che in gran parte non costituiscono se non l'esercizio dei diritti de' 
cittadini, mentre in altri tempi avrebbero per il loro autore portato 
processo e castigo. 

Altro esempio di fatti che hanno perduto o mutato la loro qualità 
delittuosa, e la cui classe perciò si è estinta, o perchè sono passati in 
altre classi, o perchè si è cessato dal considerarli punibili, è dato da 
quelli che già si dissero reati di religione. Le condizioni, attraverso 
le quali è passata la società, ne hanno determinato il sorgere, il 
diffondersi, il decadere, la estinzione. La Chiesa ha sempre eserci- 
tato una potestà di punizione parallela a quella dello Stato. Diverse 
nello scopo e nei mezzi, le due giurisdizioni hanno pur sempre avuto 
in comune un punto essenziale, l'autore stesso del fatto punibile, 
l'uomo. È sempre l'uomo che del proprio agire deve render conto 
alle due potestà, come cittadino all'una, come credente all'altra. Ba- 
stò, in conseguenza, che le idee ed i bisogni dei tempi le spinges- 
sero reciprocamente ad incontrarsi, che dei loro fini speciali facessero 
un fine comune, e verso di questo unissero in alleanza le forze pro- 
prie a ciascuna; ciò bastò affinchè nei reati penetrasse l'elemento 
religioso, e se ne formassero nuove specie. In due modi ciò avvenne. 
Da un lato, presero questo nuovo elemento i già esistenti reati, in 
quanto non furono più puniti soltanto perchè contrari alle leggi 
civili, ma anche perchè erano trasgressioni di quelle della Chiesa. 
Nei Diritti medievali è frequente il precetto che il colpevole si sot- 
toponga anche al giudice ecclesiastico; che la sentenza di questo 
abbia, se occorre, il sussidio della potestà secolare; che nel reato 



234 DEL BEATO 

sia punita non solamente la offesa alla legge, ma anche propriamente 
il peccato. Se nei tempi posteriori queste dichiarazioni si fanno meno 
frequenti o meno energiche, non è che se ne sia mutata la' causa 
originaria: ciò accade per aver la Chiesa meglio separato da laico 
contatto la sua penale giurisdizione, essendo riuscita ad avere, a 
fianco di quei dello Stato, una propria gerarchia di tribunali. In 
secondo luogo, si hanno anche qui reati di nuova formazione ; quelli, 
cioè, che hanno per oggetto, unico o principale, gl'interessi religiosi 
di cai lo Stato viene prendendo la tutela, col porre tra gli uffici 
propri anche quello del difendere la Chiesa, del propagare e man- 
tener pura la fede. Così, distinti dai civili, sorgono i reati propria- 
mente di religione; distinti da quelli di giurisdizione secolare gli 
altri che sono di giurisdizione ecclesiastica. Ma tutto poi cambia. I 
rinnovamenti profondi avvenuti nella società, dal secolo XVIII in 
poi, imprimono allo Stato un moto di progressivo allontanamento 
dalla Chiesa; e ciò fa sì che ad uno ad uno escano dal Diritto penale 
quei fatti che il moto contrario vi aveva in precedenza portati: la- 
sciano essi l'antico carattere, ovvero cessano di essere puniti, ritor- 
nando ad essere giudicati nel silenzio delle coscienze, mentre di 
tanto strepito e spesso anche di tanto dolore avevano riempito i tri- 
bunali dei secoli passati. E con questi uscirono dal numero dei reati 
anche altri fatti, che, pur non essendo propriamente diretti contro 
la fede, nò contro le istituzioni della Chiesa, vi erano penetrati per 
ragione di precetti o di divieti da questa sostenuti. Esempio se ne 
ha in quella serie di atti che erano puniti anche dalle leggi laiche 
perchè contrari alla moralità: tali erano gl'illeciti rapporti sessuali, 
pei quali furono severe le antiche leggi, collocandoli, specialmente 
alcuni, fra i reati più gravi. Ma dopo che in essi non si volle rav- 
visare ragione di pena se non quando portassero offesa all'altrui 
diritto, con la violenza, col disordine familiare, col pubblico scandalo; 
la violazione del precetto morale non fu più causa sempre sufficiente 
per provocare l'intervento della giustizia pubblica, ed in conseguenza 
gli atti stessi, se mancanti della condizione anzidetta, non furono 
più, dinanzi a quella, punibili. A ciò ha contribuito, come si disse, 
l'aver lo Stato deposto la difesa di ciò che prima eragli stato affi- 
dato dalla Chiesa. Ma vi ha contribuito anche la rigidità con la 
quale la scuola classica, ispiratrice dei Codici moderni, non ha voluto 
considerare elemento costituente il reato se non la violazione del 
precetto giuridico, trascurando la causa soggettiva, ossia la intrinseca 
disonestà che può averla prodotta. La filosofia giuridica, vi si aggiunse, 
che volendo, con teoria diventata comune, tener separati la Morale 



TRASFORMAZIONE DEI BEATI 285 

e il Diritto, e non permettendo che l'uno penetri in ciò che è pro- 
prio dell'altra, è giunta allo stesso risultato, pel quale i Godici si 
sono spogliati di talune materie senza curarsi troppo se ragione 
non avrebbe dovuto esserne la precedente scomparsa dei corrispon- 
denti disordini dal mezzo della società. 

Simili osservazioni si presentano se si volge l'esame sulle con- 
dizioni economiche. Senza giungere alla temerità delle conseguenze 
che in questi ultimi tempi se ne sono volute trarre, si deve ben rico- 
noscere che l'elemento economico è stato sempre tra le cause più 
vive dello svolgimento storico dei reati. Altra è la questione della 
influenza che le dette condizioni possono avere sulla delinquenza 
in generale: qui è da osservarsi come esse generino alcune specie 
di reati, e di altre mutino la gravità o la qualità, secondo il variare 
proprio nel tempo e nei luoghi. In quanto al primo fatto, i monopoli 
esercitati dallo Stato, i diritti erariali e feudali, la protezione del com- 
mercio e delle industrie, la vigilanza sul lavoro diedero, con le norme 
che per propria sanzione chiedevano, occasione ed oggetto ad al- 
trettanti reati, costituiti dagli atti a quelle contrari: reati nuovi, ed 
ordinariamente di natura variabile, perchè variabili più di altre erano 
le disposizioni contro le quali si commettevano. Ma anche quando 
ciò non accade, quando, cioè, non si formano, per tali cagioni, nuove 
specie criminose, gl'interessi di natura economica ripiegano, come si 
è detto, gli effetti delle proprie variazioni sui reati, in modo da va- 
riarne la qualità e in conseguenza anche la condizione legale. 
Ke danno esempio i reati contro la proprietà. 
Si sa che presso i popoli barbarici la proprietà fondiaria era an- 
cora agli inizi della propria costituzione. La conquista delle terre 
romane e il rapido arricchimento delle famiglie, che ne fu conse- 
guenza, la fecero progredire assai più che per sé non avrebbe 
potuto. Contemporaneamente si formavano le leggi, e il sorgere dei 
nuovi interessi patrimoniali fu tra le cause più efficaci di questo fatto. 
Fu quindi cosa naturale, necessaria, che di tali interessi le nuove 
leggi prendessero la difesa. Le popolari consuetudini spesso erano 
avverse o indifferenti : ogni terra, che si chiudeva, doveva ai vecchi, 
non arricchiti, parere un attentato contro i diritti della comunità: 
ogni patrimonio che veniva diviso doveva apparire come un passo 
deciso verso la dissoluzione delle antiche famiglie. Ora, se a ciò si 
provvedeva con regole di Diritto civile, sui matrimoni, sui contratti, 
sui testamenti; dovevasi provvedere anche penalmente, per la repres- 
sione dei fatti a ciò contrari. Ed ecco fin dalie prime leggi longobarde 
le pene severe per chi guasta i confini ed i recinti delle proprietà, 



286 DEL BEATO 

per chi entra a far danno sulle altrui terre, per chi pretende la- 
vorarle, per chi toglie ai lavoratori il bestiame e gli strumenti ne- 
cessari. Sono altrettanti reati, che divengono possibili in quanto le 
condizioni nuove della società ne forniscono l'oggetto. E poiché le 
leggi son chiamate a punirli, esse, per quanto possono, li accostano 
ai reati già noti contro la proprietà, poiché son loro i più affini; 
estendono ai nuovi casi il concetto principalmente del furto, reato 
antico, poiché da tempo antico era nota la proprietà sulle cose mo- 
bili. Accanto ad essa si era venuta svolgendo, ed aveva ampliato 
il contenuto del corrispondente diritto, la proprietà della terra:* in 
pari modo, gli atti a questa dannosi e la loro repressione non furono 
generalmente considerati se non quale più estesa applicazione del 
furto e delle sue penali conseguenze. Il che non fu senza effetto 
sopra il furto medésimo, che ne venne maggiormente tratto nella 
disciplina delle leggi, tanto che esso, costituente il tipo dei reati 
privati, non restò indietro agli altri nel prendere anche il carat- 
tere pubblico. La legge stabilì il limite di quanto poteva dal reo 
pretendere il danneggiato; determinò le condizioni indispensabili 
affinché il reato di furto si formasse; venne anche ad imporgli 
una pena pubblica, prima prendendone occasione da qualche circo- 
stanza che lo accompagnasse, la recidiva, il tumulto, la infrazione 
della pace, e poi in modo assoluto, considerandolo come un fatto 
lesivo, oltre che dei privati, anche di pubblici interessi. Tanta è la 
forza delle circostanti condizioni, specialmente economiche, su tali 
reati, che, a distanza grandissima di tempo, se ne ripetono le fasi 
di sviluppo, all'istesso modo con cui quelle si riproducono nel corso 
delle età. Infatti, quale è nelle tradizioni e poi nelle leggi longo- 
barde, tale era stato il furto nelle antichissime romane e poi nel 
loro svolgimento. Ne sono identiche le due specie; il furto mani- 
festo, ossia sorpreso, scoperto sul fatto, in modo che altra prova 
non occorra, e quello non manifesto, pel quale occorre una serie 
di ricerche per averne la certezza giuridica. Anche nelle formalità 
di queste ricerche si scoprono grandi somiglianze, quando si con- 
fronti ciò che ne lasciarono scritto i giureconsulti classici con 
quello che si raccoglie dalle leggi e dai documenti del medio evo. 
Nell'un tempo e nell' altro si riscontrano per ambedue i casi pur 
molto prossime le pene: pel furto manifesto la morte, data per ven- 
detta, e poi mitigata, mediante l'intervento della potestà pubblica, in 
una somma, multipla del danno, a beneficio dell'offeso: pel furto non 
manifesto una multa, egualmente da pagarsi al derubato e superiore 
al danno recato, ma inferiore a quella imposta per 1' altro caso. E 



TRASFORMAZIONE DEI REATI 287 

come nel Diritto romano i fatti concomitanti, la violenza, il tumulto, 
il pericolo di danni pubblici, erano stati motivo a trarre sul reo di 
furto anche una pena di pubblico interesse, così precisamente si 
ripetè nelle leggi italiane del medio evo. 

Durante il quale avvenne, e propriamente nell'ultimo suo periodo, 
che la proprietà fondiaria, il mo uso ed anche la sua difesa s'intrec- 
ciassero con pubblici interessi più che non fosse stato in antece- 
denza. Allo sviluppo delle condizioni economiche dovettero i Comuni 
italiani la loro prosperità, straordinaria talvolta. E fondamento ne 
era la proprietà delle terre, da cui traevano alimento e garanzia le 
industrie e i commerci. In conseguenza, le leggi comunali difesero 
in quello del proprietario l'interesse pubblico, le ragioni di Stato. 
D'altro lato, per lo stesso motivo è impedito un uso arbitrario del 
diritto di proprietà. Gli Statuti impongono a tal proposito norme 
severe. Le espropriazioni forzate, le regole minuziose sui lavori, sui 
prezzi, sulle alienazioni tengono quello del proprietario costantemente 
subordinato al diritto della comunità. Ma per ciò stesso gli danno 
difesa, sia porgendogli i modi del poter sempre dare la migliore si- 
stemazione alla sua proprietà, e sia reprimendo prontamente ogni 
atto che sia a questa dannoso. E qui si mostra ciò che dice vasi del rim- 
balzo degl'interessi economici sulla materia penale. Interi libri degli 
Statuti trattano dei danni dati alla proprietà e degli abusi che i proprie- 
tari possono farne. Erano a tal uopo costituite speciali magistrature. 
E se ciò non usciva in gran parte fuori degli ordinamenti di polizia 
e delle contravvenzioni, non mancavano i veri reati e le severe re- 
pressioni, anche sanguinose. Ne dà ancora una volta esempio il furto. 
Vi si ritrovano attorno tutti gli elementi, che si erano venuti rac- 
cogliendo nel Diritto penale. Alcuni Statuti, e massime i più antichi, 
si richiamano per esso espressamente al Diritto longobardo, e ne ri- 
petono le disposizioni: pene pecuniarie graduate secondo il danno, 
per sodisfazione dell'offeso, sostituite da pene fisiche, qualora il pa- 
gamento ne manchi, o qualora vi siano ragioni aggravanti, che pos- 
sono condurre fino alla pena capitale. Altri richiamano il Diritto ro- 
mano, con la pena antica del doppio o del quadruplo o con quelle più 
gravi dei tempi imperiali. Né sono dimenticati i principi dei canoni, 
severi contro il disconoscimento del precetto divino del non danneg- 
giare la roba degli altri; favorevoli alla proprietà, posta, insieme 
con la famiglia, ad esser colonna del sociale edilìzio; ma nel 
tempo stesso curanti della equità, in modo da far dipendere la 
misura e la qualità della pena da una molteplicità di condizioni, che 
il sapiente arbitrio del giudice deve saper trovare e valutare. Però 



288 DEL BEATO 

in mezzo a tutti questi elementi uno sempre si avanza, domina, fa 
centro: l'interesse pubblico, dato dalla importanza che l'elemento 
patrimoniale aveva nella politica dei Comuni, e che non si rese 
estraneo a quella degli Stati successivi, i cui governi nella proprietà 
difendevano anche l'interesse di quelle classi di cui essi erano rap- 
presentanti. 

Per tal via i reati contro la proprietà giungono a prendere an- 
che carattere contrario- agli ordinamenti dello Stato ed alla pace pub- 
blica. Le pene, in conseguenza, se ne aggravano. Nessun reato produce 
tanta ignominia quanto il furto. Le costituzioni imperiali minacciano 
ad esso la forca. È vero che in Italia la pubblica opinione non si di- 
mostrò concorde con tanta severità, e queste leggi rimasero senza pra- 
tica efficacia. Lo assicura Claro, riferendo il detto, che allora correva, 
che la casa Sveva avesse incontrato sventura, tanto da non superare la 
terza generazione, perchè con le sue leggi aveva prescritto che si 
togliesse la vita all'uomo, immagine di Dio, per cagione delle cose 
materiali. Claro scetticamente osserva che ciò sarà piuttosto av- 
venuto per le guerre che da ogni parte si mossero contro di Fe- 
derico e dei suoi figli; anch'egli però propende a non dare pena di 
sangue per reato di furto, a meno che non concorrano speciali cir- 
costanze. Questa riserva, congiunta con la dichiarazione che il furto 
di cose oltrepassanti un mediocre valore dovesse essere annoverato 
fra i reati gravi, toglieva Qgni pratico valore a quella sua ostentata 
mitezza. I giudici ordinariamente non furono miti, per le ragioni 
poc'anzi indicate e perchè i governi severamente perseguitavano 
tutti quei fatti, che potessero produrre pubblico disordine, o soltanto 
porre in pericolo lo stato di abituale calma ch'essi volevano nel po- 
polo, quale garanzia della loro sicurezza. Fra tali fatti dovevano 
certo annoverarsi i furti ed in genere gli attentati alla proprietà. 
Quindi la loro rigorosa repressione per pubblico interesse, durata 
per tutti i tempi passati; la quale così fornisce, per loro riguardo, 
ancora una prova del come le ragioni politiche siano causa di varia- 
zione nei concetti e nei sistemi penali, specialmente se si congiun- 
gono, come spesso accade, con le altre più generali che possono 
avere i medesimi effetti. 



LIBRO SECONDO 
Della pena 



TITOLO I. 
Origini della pena. 

Poiché la famiglia, per le molteplici cagioni già esposte, racco- 
glieva quanti erano suoi componenti in una reciproca solidarietà, 
a tutti dando in sé stessa una comune rappresentanza e difesa, 
la pena, intesa quale sodisfazione del danno patito, non poteva ori- 
ginariamente apparire se non come un fatto od interesse tra fa- 
miglie. 

Quella a cui il reo apparteneva doveva sostenere la pena; l'altra, 
di cui l'offeso era membro, doveva chiederla, usando, se fosse ne- 
cessario per ottenere giustizia, la forza. 

Così ordinariamente accadeva nei tempi più antichi. La forza as- 
sicurava efficacia al diritto di aver compenso per le conseguenze 
del reato sofferto. Era la forza di cui gli stessi interessati si fa- 
cevano esecutori, e che perciò si dice di carattere privato, quan- 
tunque non se ne avesse da principio un'altra che si potesse dir 
pubblica, come poi si disse quella che sulle famiglie e sugl'individui 
venne ad esercitare lo Stato. Tal distinzione non si aveva ancora; 
fra il Diritto pubblico e quello privato non si erano specificati i ca- 
ratteri ; e solo in questo significato, in quanto, cioè, non era ancora 
ufficio esclusivamente dello Stato la repressione de' reati, può dirsi 
privata Fazione penale che fra sé esercitavano le famiglie. Imperoc- 
ché, sotto altro aspetto essa aveva pur carattere pubblico: la fami- 
glia era anche istituzione politica e sociale ; e la pena che imponeva 
agli autori di reati non si limitava soltanto al suo particolare inte- 
resse, ma insieme giovava a quello comune di mantenere la pace e 
di reprimere nella società quegli elementi di disordine, che ne avreb- 
bero impedito il naturale miglioramento. 

La prima forma di questa giustizia penale fu, come si disse, vio- 
lenta: la guerra, il duello. È il periodo della faida con la vendetta 
di sangue, che ne era la necessaria ed immediata conseguenza, 
tranne che quella non fosse estinta mediante un compenso, dato 

Pesbina, Dir.pen. — Voi. II. — 19. 



290 DELLA PENA 

dall'offensore al danneggiato. La quantità ne veniva misurata in 
proporzione del danno e della ingiuria: maggiore perciò fu per gli 
omicidi e per i casi "reputati di simile gravità; minore per altri fatti, 
fossero lesioni personali, danni nel patrimonio, offese all'onore ed alla 
libertà. Nel primo caso ciò che veniva pagato dice vasi guidrigildo, 
ossia prezzo dell'uomo; nel secondo si aveva la composizione pro- 
priamente detta, rappresentata da una somma che la volontà degli 
interessati determinava, o che la consuetudine o la legge avevano 
stabilito. 

Anche la legge, infatti, provvedeva che le inimicizie nate da 
reato si placassero, e ne fissava le condizioni. Imperocché la famiglia, 
che nella punizione dei colpevoli faceva quanto avrebbe fatto, se 
già ne avesse avuto capacità, la potestà pubblica, venne a trovarsela 
di fronte appena ebbe questa incominciato a costituirsi ed estendersi. 
Il contrasto fra esse due è il principal filo intorno a cui si svolge la 
storia del Diritto penale antico. Se lo Stato trionfò, ciò non fu che 
per lenta trasformazione delle condizioni precedenti ed attraverso 
resistenze e reazioni, che hanno de' propri caratteri improntato le 
successive epoche storiche. Ed anche dopo che la pubblica potestà 
resse incontrastata la giustizia penale, rimasero lungamente tracce 
dell'antecedente periodo, per le quali si sono mantenuti, specialmente 
nelle consuetudini, fino a tempi non lontani i ricordi e gli esempi 
del diritto che ciascuno aveva avuto, del farsi, cioè, da sé stesso ra- 
gione dei danni cagionati dall'altrui reato. 



Cap. I. 
La vendetta 



§ 1. — Caratteri e regole delia vendetta. 

La vendetta, che si manifesta in forma di guerra tra l'autore del 
danno e chi vuole averne sodisfazione, è la più antica e naturale 
conseguenza della faida; vale a dire dello stato di inimicizia che si 
formava tra due gruppi di persone o famiglie, in conseguenza di un 
reato che aveva rotto fra di loro la pace *). 



1 ) Cfr. in questa « Enciclopedia » Del Giudice, ecc., voi. I, pag. 439 e seg. 



LA VENDETTA 291 

Ancora nell'Editto longobardo ed in altre legislazioni medievali 
è conservato alla parola faida questo suo primo significato J ). Altra 
non ve n'era che meglio corrispondesse al costume portato in Italia 
dai barbari. Questi, nelle antiche sedi, non aggregati ancora in tale 
unione politica che, oltre a quello militare, avesse dinanzi a sé 
chiarezza di scopi più civili e potestà di adempierli, avevano, in 
così fatta vendetta e guerra fra gli uni e gli altri gruppi di 
persone il modo ordinario per dar pena ai rei e risarcimento agli 
offesi. I costumi, la religione, il diritto si accordavano del tutto su 
questo punto. Alle leggende settentrionali è fondamento comune 
l'esercizio della vendetta; diritto e dovere insieme; causa di guerre, 
divisioni di popoli, fatti eroici, emigrazioni ed altre simili vicende, 
conservate nei canti dei poeti nazionali. Gli scrittori che in antico 
trattarono dei Germani, colsero tutti e misero in evidenza questo 
tratto caratteristico de' loro costumi. Fa, quindi, cosa naturale che 
la vendetta, così profondamente stabilita e così diffusamente eser- 
citata fra i barbari, non fosse da questi abbandonata quando ven- 
nero in Italia, per quanto fossero allora più progredite le condizioni 
della loro società, fosse più forte lo Stato, e più intimo ed efficace 
se ne facesse il contatto con la popolazione latina. 

Essa, infatti, comparisce, come or si è detto, ancora viva nel- 
l'Editto longobardo, e quale conseguenza della faida, se questa non 
si estingua per sopravvenuta pacificazione. E tutti i suoi caratteri 
antichi sono similmente conservati, non essendo ancora la trasfor- 
mazione, che ne veniva imponendo lo Stato, giunta al grado di im- 
pedirne, sotto il nuovo colore, la conoscenza. 

La causa che dà origine alla vendetta è sempre il delitto ') : la 
novità, di cui poi si dirà, è che non tutti i delitti ne possono più 
essere causa legittima. Di più, la vendetta si dimostra sempre come 
un dovere di famiglia, specialmente quando sia stato sparso il san- 
gue de' più stretti parenti o sia stato offeso l'onore delle donne. 
Tacito aveva osservato questo fatto, ed esattamente lo aveva esposto, 
scrivendo esser necessità che i figli assumessero le inimicizie paterne 3 ): 
necessità derivante dalla solidarietà della famiglia, dalla continuità 
degl'interessi suoi, de' quali erano rappresentanti e custodi le succes- 



*) Bot., 45: « Faida, id est inimici tia »; ivi, 162: « Faida posponenda, idest 
inimi ci tia pacificarla »; Liutpr. 119: «e homicidiuni, . . . unde duritiam inter se 
teneant ». 

*) Cf. Liutpr., 119, 135; Pip., CapiL, in Borkt., I, 201, e. 27: «cubicumque 
culpa contigerit unde faida crescere potest ». 

3 ) Germ., 21: « Susoipere.... inimicitias seu patria seu propinqui... necesse est ». 



292 DELLA PENA 

sive generazioni. Questo costume si manifesta vivissimo fra i Lon- 
gobardi in Italia: la loro storia è piena di guerre, private o pub- 
bliche, sorte per vendicare il padre, i figli, i fratelli, il signore 1 ). 
Paolo Diacono, che ne scrisse, esalta, tuttoché monaco e vecchio, 
questo nazionale sentimento di vendetta, anche allora che le circo- 
stanze di luogo o di tempo glielo avrebbero dovuto far condan- 
nare *). I/eco non poteva non ripetersene nelle leggi, per quanto 
lo Stato avesse interesse contrario, e non cessasse dal cercare di re- 
stringerne l'uso. Una legge di Botari dichiara punibili coloro che, 
essendo richiesti di aiuto per vendicare una comune ingiuria, ne 
fitnno rifiuto '). Liutprando riconosce esser giusta necessità che il 
contratto di nozze si annulli, quando tra le due famiglie è nata 
la inimicizia del delitto 4 ). Se egli aggrava la pena per ingiurie 
a donne, dichiara di farlo, perchè egli ben sa che, se il marito o 
il fratello od altri della famiglia s'incontri col reo, il conflitto è ine- 
vitabile, e la faida nasce e dura tra le parentele *). Conseguenza di 
tutto ciò è che la vendetta venga ad esser congiunta con la ere- 
dità. Se gli eredi sono i figli, e non altri che essi; se i figli 
hanno l'obbligo di far proprie le inimicizie del padre; è evidente 
che fra quest'obbligo e quel diritto corre un vincolo che non si 
può rompere. Dice un'antica legge: a chi tocca la successione 
della terra, deve allo stesso toccare l'armatura del padre ed il far 
la vendetta *). Chi non ha capacità di farla, non può essere erede. 
Tali, infatti, non possono esser le donne, perchè mancano di quella 
capacità : così dichiara anche una legge longobarda 7 ). Ed un' altra 
fa dello stesso principio quest' altra applicazione : restati in fami- 
glia, dopo la morte del padre, figli legittimi e figli naturali, se uno 



*) P. Diac, HUt. Langòb., I, 30, 27; III, 18; VI, 45 eto. 

2 ) Ivi, IV, 51: Uccisione proditoria, per vendetta, del re dentro una chiesa: 
l'uccisore cadde anch'esso; « tamen domini sul iniuriam insigniter ultus est ». 
Cfr. ivi, o. 48. 

3 ) Sot., 13: « Qui illius mortili iniuriam vindioandam denegaverit solaoia, si 
quidem rogatus fuerit, unusquisque componat sol. 50 ». 

4 ) Liutpr., 119: « Non est bonum ut ibi quispiam debeat dare filiam aut so- 
rorem vel parentem suam, ubi vera inimioitia homicidii esse provatur ». 

5 ) Liutpb., 135: « Melius est ut se vivo componat virigild suum, quam de 
mortuo crescat faida in ter parentes ». 

6 ) Lex. Augi, et Werinor., VII, 5: « ad quemoumque hereditas terrae perve- 
nerit, ad illius vestis bellica et ultio proximi et solutio leudis debeat pertinere ». 

7 ) Liutpr., 13 : « Compositionem volumus ut acoipiant propinqui parentes 
eiufidem qui oocisus fuerit, illi qui succedere potuerunt, quia filiae eius, eo quod 
femineo sexu esse provantar, non possunt faidam ipsam levare ». 



LA VENDETTA 293 

dì loro è ucciso, la somma da pagarsene in compenso, la quale 
altro non è che una sostituzione della vendetta, va per due terze 
parti ai legittimi e per il resto agli altri; ossia, tal somma si di- 
vide tra i fratelli nella stessa misura con la quale tra le loro due 
categorie fu da dividersi, alla morte del padre, la eredità ! ). 

Questi della obbligatorietà, della solidarietà familiare e della con- 
giunzione col diritto di successione patrimoniale sono i caratteri an- 
tichi della faida, conservati dai costumi del popolo e non contradetti 
dalle leggi. U legislatore bene avrebbe avuto interesse di trasfor- 
mare le vecchie consuetudini, di modernizzare le idee tradizionali 
per giungere allo scopo di estirpare le vendette, pericolo continuo 
per la pace di tutti e continua dimostrazione di debolezza nella pub- 
blica Autorità: ma esso non aveva possibilità di opporsi con buon 
successo all'appassionato e generale sentimento del popolo. Divieti 
di vendetta certo si hanno fin dalle leggi antiche; ma se si pensasse 
che fosse ad essi corrispondente la pratica, non si avrebbe nella 
mente la fedele immagine della società barbarica quale di fatto essa 
era. Ne danno prova le leggi stesse, col ripeterne di continuo i 
divieti ed anche meglio con la necessità in cui fu posto il legisla- 
tore di riconoscerne e legittimarne in alcuni casi l'esercizio, per non 
cimentarsi in una lotta, dalla quale, per allora, non sarebbe uscito 
vittorioso. 

Di questa necessità offre alcuni esempi l'Editto longobardo. La 
uccisione del ladro, sorpreso nel furto, ha perduto il carattere della 
vendetta, perchè nelle leggi è oramai sottoposta alla condizione 
che quegli resista e minacci per non rendersi prigioniero: ma in 
altri casi non è così. Quando fra persone di diverso sesso sian 
corse illecite relazioni, o la moglie abbia fatto insidie contro la 
vita del marito, o se questi colga nel fatto gli adulteri, ovvero 
se una donna si faccia rapire, o si abbandoni in matrimonio età 
un servo, o taluno accusi altri dinnanzi al re e si dimostri ca- 
lunniatore; in questi casi l'Editto, fin dalla sua prima compilazione, 
dà facoltà al Capo della casa di prendere la vendetta che vo- 
glia, compresa quella di sangue *). Certo, nella vita abituale del 



*) RoT., 162: of. 154. 

*) Rot., 189: « Potestatem habeant parentes in eam dare vindiotam »; ivi, 
202: « Sit in potestate mariti de ea facere quod voluerit »; ivi, 212: « potestatem 
habeat eoe ambos oocidendi »; 221: « habeant parentes potestatem eam ocoidendi 
aut foris provincia trans vindendi »; Liutpr., 80: « et ipse de eo faeiat quod vo- 
luerit »; Rach., 10: <c fiat ei datus in manus oum rebus suis, et faoiat de eo 
quod voluerit ». 



294 DELLA PENA 

popolo dovevano aversene, oltre questi, altri casi: lo dimostrano 
quelle leggi che della crescente severità contro alcuni reati di* 
cono esser motivo la necessità del dover reprimere la vendetta di 
cui essi sono causa ed alimento 1 ). Ma v'è, tra le due serie di fatti, 
una differenza, ed è che i primi, di cui si ha nelle leggi espressa 
menzione, danno vita legittimamente alla faida, col diritto della 
vendetta da parte dell'offeso, mentre gli altri, viventi negli usi del 
popolo, la fanno irrompere in modo oramai illecito, che dalle leggi 
perciò viene di mano in mano represso. Tollerate sono le specie 
della vendetta che più difficilmente si sarebbero vinte, e che per gli 
esempi su citati si vede esser quelle che si collegano con gl'inte- 
ressi più gravi delle famiglie e con l'onore delle persone. Al Capo 
della casa, al consiglio degli adulti che ne fanno parte è lasciata, 
in questi casi, la facoltà di punire le offese contro quei diritti, di cui 
sono interpreti e custodi. Ma, per ciò stesso, tal facoltà viene assu- 
mendo un carattere nuovo, ossia di concessione o delegazione da 
parte dello Stato: in nome di questo può dirsi che la famiglia agisca, 
dopo che la sua azione fu sottoposta alla legge: nell'esercizio auto- 
rizzato della vendetta essa apparisce come esecutrice della volontà 
pubblica, quasi si volesse nella punizione di certi reati servirsi del 
braccio di chi ne aveva più da vicino intesi gli effetti dannosi. 

Da ciò venne questa notevole conseguenza: la legge, postasi 
nella condizione di concedente o mandante, potè all'esercizio della 
faida imporre limiti e regole, con lo scopo di allontanarne pericoli 
od abusi, che altrimenti si sarebbero facilmente incontrati. 

Si volle, anzi tutto, che fosse alla persona incolpata garantito il 
diritto del potersi difendere. Finché la reità non fosse certa, nes- 
suno poteva levarsi a far vendetta. Questo principio assicurava 
già i cittadini di fronte alla giustizia penale dello Stato: perchè 
non avrebbe dovuto in egual modo valere tra persone pari! Nel- 
l'Editto si legge che la donna accusata di aver tradito il marito 
ha, come il presunto suo complice, ogni facoltà di difesa: l'uno 
da sé stesso, l'altra per mezzo de' prossimi parenti, che per lei 
prendano giuramento o facciano duello 2 ). Se la difesa risulta senza 
effetto, V offeso si vendica. Da prima nessun freno gli era op- 
posto: egli era giudice ed esecutore di giustizia. Il sentimento natu- 
rale della parentela e il rispetto ai costumi del popolo imponevano 



J ) Liutpr., 119, 135. 

2 ) Rot., 202, 213; Gkim., 7; Liutpr., 121; cf. es. di discolpa in P. Due. 
oit., IV, 47. 



LÀ VENDETTA 295 

soli qiie* limiti che non si osava ordinariamente superare; le leggi 
tacevano, aspettando il momento ch'esse potessero fere anche di 
più, obbligare, cioè, a tenere proporzionato alla colpa il modo del 
punirla. V Editto longobardo accoglie questi concetti per mezzo 
specialmente delle leggi di Liutprando. Nelle precedenti è per lo più 
dichiarato che può l'offeso far ciò che vuole del reo, quando gli viene 
abbandonato. Dal perdono, che è in sua facoltà di dargli *), può 
giungere ad infliggergli qualunque pena, fino la schiavitù e la 
morte. Il sistema del taglione, ossia del far subire al reo quello 
stesso danno che egli ha prodotto in altri, ha già un principio di 
mitigazione, in quanto che richiede la proporzione esatta della pena 
col reato. Nelle leggi longobarde può ravvisarsene traccia 8 ), e non 
ne mancano esempi nelle memorie del tempo 8 ). Ma con Liutprando, 
come or si disse, si diffuse il concetto che la pena dovesse esser 
contenuta nei limiti legali, variamente stabiliti secondo la spe- 
cie del danno recato. Per esempio, se questo non superasse una 
certa somma, che venne allora fissata in 20 soldi, non si poteva 
per vendetta porre il reo in perpetua schiavitù, ma in tale soltanto 
che durasse fino a che non si fosse con il lavoro pagato l'equiva- 
lente compenso 4 ). Similmente, se la moglie avesse meritato castigo, 
senza essere tuttavia caduta in colpa assai grave, ai marito fu tolto 
il diritto di punirla a suo arbitrio, in quanto che né doveva egli 
ucciderla, né produrle permanente lesione della persona 5 ). GP inter- 
preti, fautori del rimodernare il Diritto longobardo, avrebbero voluto 
estendere questa disposizione ad ogni altro caso di vendetta fra pa- 
renti; ma altri si opposero, rilevando il suo carattere di eccezione, 
e dal punto di vista strettamente giuridico dicevano il vero c ). Il 
loro torto era dal punto di vista sociale, in quanto che la legge, così 



*) Cf. Cod. farf.j II, 144, 787: a Rabennone, conto di Fermo, fu dal tribunale 
abbandonata la moglie adultera col complice, affinchè se ne vendicasse a suo pia- 
cere. Invece, « Rabenno eis sua volontate vitam donavit »; la moglie « sancti- 
moniali veste in dui fecit, et per sacerdotem eam consecravit »; all'altro « similiter 
omnem culpam remisit et.... patri sponte donavit ». Fu mal per lui: oliò, penti- 
tosi, riprese in moglie la donna monacata ed uccise l'amante, e così incorse nelle 
gravi pene che per le nozze sacrileghe e per la proditoria uccisione minacciava 
T Editto: cf. Liutpr., 30, 20. 

*) Cf. Rot., 242, 243; Liutpb. Ili; Arech. 13. 

3 ) Cf. P. Diag. cit., II. 30; Erchemperto, suo continuatore, p. 240, 6. 

4 ) Ivi, 152. 

5 ) Liutr., 121. 

6 ) Rot., 189, Exposit., $ 6. 



296 DELLA. PENA 

disponendo, non faceva che adattarsi alle nuove condizioni ed ai 
nuovi interessi della società, che non permettevano che continuasse 
l'arbitrio delle private vendette. 

Tanto meno ciò poteva permettersi quando ne sarebbe seguito 
danno pubblico. Le altre regole, cui fu sottoposto l'esercizio della 
faida, hanno propriamente questo scopo. Essa non dovette dare oc- 
casione a tumulti. Nei tempi antichi tale dovette esserne ordina- 
riamente la conseguenza. Ora la legge vuole impedirla. Una delle 
prime disposizioni dell'Editto è che chiunque, sia pure per ragione 
del vendicarsi, raccolga compagni armati da formare una schiera, 
e così vada per l'abitato suscitando disordine, debba egli essere 
punito con la morte ed i seguaci di multa 1 ). Né lo stato di pace 
col re, da anteporsi a quello delle persone private, dev'esser tur- 
bato per le inimicizie fra queste: l'esercizio della faida non può 
mai esser tale da portar danno a quei diritti che sono coperti 
dalla protezione sovrana. L'uomo che si reca alla regia udienza 
deve andare e tornare incolume da qualsiasi offesa, che in altro 
tempo potrebbe il suo avversario recargli '): ove il re ha la sede 
nessuna violenza può esser tollerata, qualunque ne sia la causa 1 ): 
il soldato che va sotto le bandiere non può, finché vi resta, e nem- 
meno per alcun tempo prima che lasci la casa e dopo il ritorno, 
essere oggetto di atti dannosi da parte del suo nemico '). Al 
quale, finalmente, non poteva essere lecito il porre la legge nel 
pericolo di essere ingannata, col far comparire esercizio di vendetta 
ciò che di fatto non era che reato, o di assassinio o di rapina o 
di altra violenza. Per evitare questa frode sono stabiliti i modi 
con i quali la faida può lecitamente praticarsi. Il tradimento, l'aguato, 
la insidia, la occultazione, son tutte circostanze che rendono illecito 
il modo di vendicarsi, e cambiano il diritto in un fatto riprovato e 
punibile. La pubblicità è il requisito essenziale per la legalità della 
vendetta, quantunque nei costumi del popolo si andasse propagando 
l'uso contrario: nei tempi più tardi, di cui fra poco si farà cenno, 
la vendetta prende sempre più la qualità di atto proditorio. In an- 
tico non poteva essere così. L'esercizio di un diritto, il sistemare, 



*) Rot. 19. 
*) Ivi, 17, 18. 

3 ) Ivi, 37, 40. 

4 ) àstolf., 21: la legge si riferisce al pegno privato: tanto più alla vendetta, 
di cui quello è una delle varie trasformazioni. 



LA VENDETTA 297 

sia pure con Paso della forza, le questioni pendenti tra famiglie, 
il chiedere ragione dei torti ricevuti e il darla o negarla, non po- 
tevano essere che atti compiuti a luce aperta. Nessuna idea di mo- 
rale riprovazione s'intrecciava con essi, né con le loro cause: le 
leggi dell'onore cavalleresco hanno là le proprie origini, e tracce se 
ne sono conservate nella forma, pur degenerata, del duello de' tempi 
posteriori. A tal costume vollero dar conferma le leggi, servendosene 
come di mezzo per impedire che sotto il colore della vendetta si 
nascondesse reato. Infatti, mentre nell'Editto longobardo non ha, 
per lungo tempo, punizione gravissima né di carattere pubblico 
l'omicidio, bastando che il reo paghi agli eredi il valore del morto; 
se quello avvenne in modo proditorio, tutto, fin dall'antico, si cam- 
bia: da prima fu minacciata al suo autore una multa assai più alta 
del guidrigildo; poi gli furono tolti tutti i suoi beni, ed una parte 
ne fu devoluta allo Stato 1 ). La cui crescente autorità era la causa 
immediata di questo stringer di regole, che si veniva facendo intorno 
all'uso dell'antica vendetta. Quand' essa era lecita, appariva oramai 
non altrimenti che quale esercizio di potestà delegata dallo Stato: 
quando tale non poteva apparire, essa era illecita; poiché ciò acca- 
deva in que' casi ne' quali essa formava oggetto di divieto da parte 
delle leggi. 

§ 2. — Divieto della vendetta. 

Oosl fecero le leggi ogni volta che non dovettero cedere dinanzi 
ad opposizioni non ancora vincibili. In conseguenza, la vendetta 
fu. proibita nella maggior parte dei casi, e con aumento continuo. 
Per riuscirvi, il legislatore si valse anche qui di ciò che già era 
di consuetudine, del pagamento, cioè, di una certa somma, quale 
stdmavasi adeguata affinchè l'offeso si dichiarasse sodisfatto. Nei reati 
più gravi ciò doveva esser contrario all'antico costume: il sangue 
paterno, l'onore delle proprie donne non eran cose che si contrattas- 
sero a denaro. Ma in altre circostanze, e quando il danno era tutto 
patrimoniale, ambedue le parti avevano interesse di evitare, mediante 
una convenzione, la inimicizia, di cui nessuno avrebbe potuto va- 
lutare le conseguenze. Lo Stato approfitta di questo espediente; 
se lo appropria, lo impone; e ciò gli dà mezzo d'impedire la ven- 
detta, senza togliere ogni personale sodisfazione all'offeso. 



l ) Bot., 14; Liutpr., 20. 



298 DELLA PENA 

I casi ne sono numerosi, e dimostrano quanto in antico si dovesse 
facilmente correre alle armi per vendicarsi d'ingiurie ricevute, anche 
non gravi. Era un esagerato sentimento della individualità. Il pro- 
gresso delPincivilimento lo mitigò; e lo Stato, che di questo pro- 
gresso si faceva istrumento, sorse contro le parti in guerra obbligan- 
dole a far la pace a prezzo. Imperocché fu questa la novità: da prima il 
patteggiare col nemico non era che un diritto, una facoltà dell'offeso; 
ora si muta in una sua obbligazione, nascente dalla legge '). In 
compenso, le somme da pagarsi per l'abbandono della faida fu- 
rono portate oltre quella misura che se ne era venuta fissando 
nelle consuetudini. Lo dichiara Rotari: dopo aver fatto un lungo 
elenco di composizioni per ferite ed altre violenze, dice che ha vo- 
luto elevarne le somme in confronto delle precedenti, affinchè le 
persone danneggiate potessero rimanerne sodisfatte, e si ristabi- 
lisse pienamente la pace *). Questo era lo scopo; e chi avesse cer- 
cato di eluderlo, tornando alla inimicizia dopo averne avuto il 
prezzo, sarebbe andato incontro a severa punizione 8 ). Premi e pene 
così stabiliva la legge per ottenere osservanza. Ma non sempre le 
accadeva. 

II reo poteva non essere in grado di pagare la composizione. La 
faida allora non si estingueva; ma fra gli avversari ponevasi il ma- 
gistrato, ed egli stesso, affinchè non accadessero disordini, consegnava 
il reo insolvente nelle mani di chi aveva diritto di vendicarsene 4 ). 
Non per ciò questi poteva commetterne abuso: come il legislatore 
poneva limiti e regole sul modo della vendetta, così poi il ma- 
gistrato curava che le disposizioni non ne fossero prive di effetto, 
I giureconsulti erano sulla stessa via: valendosi della legge anzidetta, 
per la quale, se la composizione non potuta pagare non fosse supe- 
riore al valore di venti soldi, la persona danneggiata non aveva 
diritto che di chiedere tanto lavoro dal reo quanto era sufficiente 
per averne il giusto compenso; essi dichiaravano che tale soltanto 
poteva essere la conseguenza di ogni mancato pagamento, cioè la 
servitù, dovesse pur essere perpetua quando la somma da pagarsi 



J ) Rot., 45, 188; Liutpr., 119, 135. 

2 ) Ivi, 74: « Ideo maiorem composi tionom posuimus quam antiqui nostri, ut 
faida, quod est inimici tia, post accepta suprnscripta compositione postponatur et 
amplius non requiratur, neo dolus teneatur, sed sit causa finita, amioitia manente ». 

3 ) Rot., 143: cf. Liutprand., 42. 

*) Liutprand., 20: « Ita sane ut si minus fu eri t ipsa substantia honiioidae 
quam anterior compositio erat, aut nisi tantum, timo et res suas perdat ipso ho- 
micida et persona eius tradatur ad propinquos dcfuncti »; of. ivi, 121. 



LA VENDETTA 299 

fosse grave '). È nn segno anche questo del loro sforzo ad esten- 
dere l'applicazione delle leggi mitigatrici, secondando la tendenza 
cornane; perocché anche da altre parti si prova che il costume si 
era piegato a trarre dalla vendetta pel reo soltanto la servitù, salvo 
che si trattasse di violenze gravissime contro la incolumità o l'onore 
delle persone *). 

In secondo luogo il divieto della vendetta poteva esser rotto per 
la volontà ribelle alla legge, rifiutando gli avversari, od uno di essi, 
qualsiasi accordo che conducesse alla pace. E questo doveva essere 
il caso più frequente. La legge ricorre, allora, al costringimento, 
facendo tra le parti nemiche intervenire il magistrato, che le obbliga 
ad una tregua, ponendo una multa per chi non la osservi *). Nel 
tempo stesso non si lasciava intentato alcun mezzo di prevenzione 
per impedire che la faida sorgesse, dal momento che tanto incerto 
era poi il poterla reprimere. 

Anche di ciò l'Editto longobardo contiene notevoli indizi. Il legis- 
latore va ricercando le cause che possono dar luogo a risse e ad 
ingiurie, da cui la faida prendeva origine, e tenta estirparle con la 
minaccia di pene severe, dicendo essere minor male subir queste 
che le conseguenze dell'altra 4 ). Di più, egli introduce in questi fatti 
un nuovo elemento di giudizio, quale è la indagine sulle intenzioni 
del reo: quando l'offesa non possa imputarsi a volontà deliberata, 
chi l'ha subita non ha diritto che al risarcimento del danno, la 
legge vietandogli che possa pretendere altra maggiore sodisfa- 



l ) Liutprand., 20; Exposit., $ 14 : « Haeo lex homicidam -minus habentem quam 
antiqua Bit compositio, aut Disi tantum, ad propinquo e dettinoti tradì iubet in 
servitium »; ivi, 121, $ 6: «e liber homo,... si, quod prò composi tione persolvat, 
oaruerit, si 20 sol. pretium aut plus defuerit,.... perpetuo est emanoipandus ser- 
vitio, si vero minus inde defuerit, non perpetuo, sed ad terminimi.... servitio est 
tradendus ». 

*) Liutpr., 63: of. ivi, 80. 

3 ) Ivi, 42: « si quis iudex.... inter bomines qui aliquam disoordiam babent, 
trewas tulerit, et unus ex ipsis bominibus, inter quas ipsas trewas tulta sunt, 
eas ruperit, medietatem de ipsas trewas oonponat in puplico et medietatem illi 
euius causa est ». 

4 ) Ivi, 119: « Excrevit vioium hoc in gentem nostrani prò cupiditate pecu- 
niae, et ideo eum resegare volumus ut inimicitias cessent et faida non habeant »; 
ivi, 135: « Melina est ut se vivo componat wirigild suum, quam de mortuo ore- 
scat faida inter parentes et composi tio maior » ; Ast. 15: « Previdimus ne per 
hano causam scandala vel humicidia surgant, ut si quisoumque liber homo talem 
rem facere temptaverit, componat sol. 900 ». 



300 DELLA PENA 

zione 1 ). Né basta : per toglier campo alla faida, il legislatore si 
giova anche di popolari sentimenti o costami. Secondo questi, per 
esempio, la casa era circondata da inviolabità: già si disse. La 
voce del padre di famiglia, invocante la santità della casa per 
far deporre le armi ai combattenti, non poteva non essere ascol- 
tata *). Pene gravi colpiscono chi commette violenza contro le sue 
mura *). Ora, se avveniva che dentro queste si rifugiasse il reo 
per sottrarsi al vendicatore, il Capo della casa, difendendo il suo 
ospite, vietava contro di lui ogni violenza; e se veniva nella deter- 
minazione di consegnarlo, questa specie di estradizione non era 
senza patti, fra cui principale ponevasi quello che il richiedente 
rinunziasse a vendicarsi. Questo costume è raccolto dalla legge, la 
quale vi aggiunge la propria sanzione, stabilendo una pena per 
colui che, dopo aver promesso il perdono, non mantenga e si ven- 
dichi. È vero che l'esempio, che di ciò si ha nell'Editto longo- 
bardo, si riferisce ai servo inseguito dal padrone 4 ): ma che il con- 
cetto, di cui qui si fa una particolare applicazione, debba essersi 
esteso anche a coloro fra cui era sorta la faida, si argomenta non 
solo dalla piena somiglianza de' casi, ma dal vedersi praticato pei 
rifugiati nelle chiese e dal fine cui tendeva la legge. 

La quale, in ultimo, non manca che direttamente intervenga fra 
gli avversari per imporre la fine delle inimicizie. È il diritto so- 
vrano, che in ciò si afferma. In un certo momento, per ragioni di 
pubblico interesse, il principe può, con particolare atto, stendere 
sulle persone contrastanti e sui fatti che danno causa ai contrasti 
la propria pace o difesa, in modo che nessuno possa, per qualsiasi 
ragione, turbarla, senza esporsi a gravi conseguenze penali. Così, 
quando si fece, sulla metà del secolo IX, il trattato per la divisione 
del ducato di Benevento, fu stabilito che per gli omicidi, le rapine 
e per altre violenze avvenute nel tempo della guerra, non si do- 
vesse prendere vendetta alcuna: vi rinunziava lo Stato, dovevano 
rinunziarvi anche i sudditi: chi avesse disobbedito sarebbe stato 
consegnato al proprio avversario, con facoltà in questo di trattarlo 



l ) Rot., 74: « Cessante faida, eo quod nolendo feoit »; ivi, 138: « cessante 
faida, ideo quia nolendo feoerunt »; ivi, 326: « cessante in hoc oapitulo faida, 
quia muta res fecit, nam non hominis studium; ivi, 341; Liutpr., 136: «e sit cau- 
sano finita, absque omnem faida vel dolus, quia nolendum factum est ». 

*) P. Diac. cit., I. 24. 

3 ) Rot., 34. 

4 ) Ivi, 269 sg. 



LA VENDETTA 301 

a suo arbitrio 1 ). Ovvero, anche per un' altra via può la potestà pub- 
blica agire in modo diretto per impedire la diffusione della faida, 
pur nei casi in cui viene autorizzata; cioè, limitandone l'esercizio ad 
un assai piccol numero di persone, spesso ad una persona sola, e 
sostituendo subito sé stessa, se quelle o questa la trascurino, affinchè 
non passi in altre mani: se il padre, il fratello, il marito o alcun 
altro dei più vicini familiari non feccia la vendetta cui può aver 
diritto, non si lasciano venire innanzi altri rappresentanti la casa, 
ma il diritto di punire, dopo un breve termine fissato, si devolve 
allo Stato, che lo esercita con indipendenza da qualunque privato 
interesse *). 

A questi risultati conduceva, senza dubbio, il progrediente cam- 
mino della civiltà, per quanto povera ancora. Ma la causa appari- 
rebbe forse insufficiente all'effetto, se non si pensasse all'acceleramento 
che allo sviluppo della società barbarica fu dato dalle condizioni 
in cui essa venne a trovarsi sulle terre invase, e specialmente in 
Italia. 

Il Diritto romano aveva anch'esso, nel suo più antico periodo, 
conosciuto ed in taluni casi legittimato la vendetta familiare '): lo 
studio delle Leggi delle XII Tavole rivela una quantità di somiglianze 
con ciò che accadeva nel medio evo in Italia. Ma da lungo tempo 
quel periodo era stato lasciato indietro; la giustizia penale in Roma 
era tutta esercitata dallo Stato, già molto innanzi che i Barbari lo dis- 
facessero; questi, in conseguenza, non ne ebbero che impulso ad acce- 
lerare nelle proprie istituzioni altrettale mutamento. I primi barbari, 
romanizzati, non ammisero nelle proprie leggi l'uso della vendetta. Non 
lo ha l'Editto ostrogotico: e Cassiodoro porta questo fatto in esempio 
agli altri popoli, per indurli ad abbandonare la incivile costumanza, 
quantunque dalla storia possa trarsi più d'un indizio che non fos- 
sero poi gli Ostrogoti quali e dalle parole del loro panegirista 
dovrebbe argomentarsi 4 ). Per le leggi barbariche è facile osser- 
vare che quelle hanno più conservato l' uso della vendetta che 



1 ) Divisto Duo, benevent., o. 19 : « Si absque mea voi untate fuerit inde faota 
vindicta, dabimus illum hominem in potestate vostra, ut faciatis de eo quodonm 
qne volueritis ». 

*) Rot. ; 189 : « Si parentes neglexerint aut noluerint in ipsa dare vindiotam, 
timo lioeat gastaldiom regia ant souldhais ipsam ad raanum regis tollere et iudi- 
care de ipsa quod regi plaonerit ». Cf. ivi, 221; Liutpr., 24. 

3 ) Ferrini, oit., p. 10, 11, 143. 

<) Variar., lib. HI, 4. 



302 DELLA PENA. 

meno, o per luogo o per tempo, hanno avuto contatto coi Bomani 1 ): 
la longobarda, che in mezzo a questi si è sviluppata, e che fu opera 
di un principato che rapidamente, per la stessa ragione, veniva fuori 
dalle incertezze delle prime sue origini, va innanzi alle altre del 
suo tempo nel restringere alla vendetta i confini e nel reprimere 
Ogni tentativo di uscirne. 

Concordemente agiva la Chiesa. Si opponeva questa alla vendetta 
per la ragione della natura . propria, essendo istituzione di perdono 
e di pace. I sacerdoti s'interpongono fra i rivali, li persuadono a 
conciliarsi, mediante il pagamento di una giusta ammenda *), o ri- 
corrono, quando ciò non riesca, ad alcun espediente per impedirne lo 
scontro 8 ). Oltre che per lo spirito religioso, i fedeli erano poi abituati 
a troncare pacificamente le proprie questioni per antica consuetudine, 
che li teneva lontani dai tribunali, per più ragioni pericolosi, e li 
conduceva innanzi ai loro sacerdoti, che giudicavano da arbitri, 
secondo equità, facendo risarcire i danni, imponendo confessioni e 
penitenze. Di maniera che, avutosi anche in Italia il sistema delle 
composizioni, di cui i barbari avevano sempre più fatto un mezzo di 
sostituzione alla vendetta, la Chiesa, sia con la predicazione e sia 
con l'esempio, non potè non incoraggiarne la diffusione, combattendo, 
per ciò stesso, d'accordo con lo Stato, chi continuava nell'antico e per 
lei anche peccaminoso costume della vendetta. L'Editto ne raccolse 
alcuna traccia. Sull'animo del legislatore poteva l'azione della Chiesa, 
tanto ch'egli dichiarava che il tener gli uomini lontani dal peccato 
era pure suo ufficio. L'asilo ne' luoghi sacri, che dal prestare scampo 
contro le vendette aveva avuto una delle ragioni dell'essere univer- 
salmente accettato, è pur conosciuto dalla legge longobarda : per esem- 
pio, già da Eotari viene punito chi, avendo ricevuto il fuggente 
dalle mani del sacerdote con promessa di perdono, non osserva poi 
questa, e si prende la vendetta 4 ). 

Tanto più, per le ragioni più volte dette, queste energie modifi- 
catrici delle costumanze barbariche ebbero modo di svilupparsi durante 
la dominazione carolingica. I principi erano stabiliti oramai; conve- 
niva assicurarne la osservanza, mediante disposizioni efficaci. Questo 
fu lo scopo dei Capitolari. 

Carlomagno si adopera a metter del tutto fuori della legalità la 



*) Cf. Del Giudice, 1. e, pag. 448 e seg. 

2 ) Cfr. Marculf. Form., II, 16, 18. 

3 ) Cf. e. 1, X, de his etc. (I, 40). 

4 ) ROT., 272. 



LA VENDETTA 303 

vendetta. Ohe nessuno possa da sé medesimo farsi giustizia è un con- 
cetto di cui non si ha più dubbio che debba stare a fondamento 
di ogni legge: il bando regio lo sanziona 1 ). Il posto della vendetta 
deve esser preso dalla composizione, affinchè tra gli avversari si ri- 
stabilisca la pace, e sia dimenticata ogni offesa. La disposizione, già 
citata, di Pipino, per la quale la faida deve essere sostituita da un 
pagamento che sia conforme alla legge personale dell'offeso 2 ), dimostra 
che a tutte le nazionalità contenute nell'Impero quell'obbligo s'im- 
pone. Vero è che tra la parola della legge ed il fatto, tra la volontà 
del Sovrano e le abitudini del popolo non era cessato ogni antago- 
nismo, sia per la resistenza che le tradizioni opponevano contro le 
novità, sia perchè queste, sotto la spinta delle già note cause, erano 
portate oltre quel giusto limite che le condizioni reali della società 
avrebbero consentito. In conseguenza, la legge e l'autorità del So- 
vrano avevano bisogno di appoggiarsi su rimedi ausiliari, per non 
essere sopraffatte dalle non ancora vinte contrarietà del popolo. Car- 
lomagno ne diede l'esempio, imitato poi, ma non sempre con altret- 
tanta fermezza e fortuna, dai suoi successori. 

A due principali capi possono ridursi i loro provvedimenti con- 
tro la faida. 

Da una parte si cercò che cessasse ogni occasione di provoca- 
zione, per non rinfocare sopite passioni. Quando il magistrato s'in- 
contri in chi non voglia accettare il prezzo della pace, o non voglia 
pagarlo, deve mandare fuor di paese l'uno de' due, affinchè non 
segua maggior danno *) : così ordinò Garlomagno 4 ), e così ripetuta- 
mente confermò Lodovico il Pio 5 ). La vecchia usanza dei popoli 
barbarici d'andar sempre armati, anche in tempo di pace e nel 
proprio paese, era anch'essa occasione e stimolo a risse e spargi- 
mento di sangue: fu quindi vietata. Carlomagno così da prima dis- 
pose, dandone per ragione la repressione appunto della faida *) ; 
poco dopo estese questo divieto anche al tempo ed al luogo delle 



J ) Pipin., Capit. pap., in Borkt., I, 200: « Ut nullus alteri praesumat ros suas 
aut alia causa sine iadieium tollero aut invadere: et qui hoo facere praesuinpse- 
rit, ad partom nostrani bannum nostrum oomponat ». 

*) Ivi., I, 201, e. 4. 

3) Capii. Haristall., 779, o. 22; ivi, I, 51; cf. ivi, 97, o. 32. 

A ) Capit. leg. add., 818-819, e. 13; ivi, I, 284; cf. ivi, II, 15, o. 7. 

5 ) Capit. mi* s., 805, e. 5; ivi, I, 123. 

fl ) Capit. per misBot etc, 803-813, e. 1; ivi, I, 150. 



304 DELLA PENA 

pubbliche assemblee *) : e più tardi Lotario lo confermò, ponendovi 
per sanzione la pena del proprio bando. 

D'altro lato s'invocò l'aiuto del clero e si stimolò l'interesse dei 
magistrati per far riparo efficacemente contro le vendette. 

In quanto ai magistrati, se ne ha già esempio nell'Editto longo- 
bardo *). Ma i Carolingi v'insistono maggiormente, e di più cercano 
i mezzi affinchè le proprie disposizioni non restino inosservate. Nella 
ordinanza, poc'anzi detta, contro il porto delle armi, si dichiara esser 
obbligo del giudice l'indagare quale dei due rivali si rifiuti alla pace, 
l'obbligarvelo, e in ultimo, se ciò non gli riesca, l'inviarlo al re per 
più severi provvedimenti, ond'egli si convinca che alla legge si deve 
obbedienza. Similmente i Messi regi avevano l'incarico di pacificare 
le faide. Le disposizioni su ricordate appartengono per lo più ai 
Capitolari de' Messi; sono, cioè, fra le norme che loro dava il So- 
vrano pel buon adempimento del loro ufficio. Giunti nel proprio di- 
stretto, essi devono prender notizie delle esistenti inimicizie; chia- 
mate a sé le persone che v'hanno parte, devono persuaderle ed anche 
costringerle a far pace; quando ciò non sia possibile, devono farne 
relazione al Ee, che provvedere opportunamente *). In questo modo 
nasceva concorrenza e stimolo anche nei magistrati inferiori; non solo 
perchè i Messi ne avevano potestà di correzione, e dovevano sulla 
loro condotta dare informazione al Sovrano; ma anche perchè era 
regola che quelli perdessero la parte che lucravano delle multe, 
quando i reati, di cui queste erano conseguenza, venissero scoperti 
o denunziati da altre persone 4 ). Cosicché per ogni verso il loro in- 
teresse era stimolato, affinchè non fosse tollerata la inosservanza 
delle leggi. 

Ma di ciò pur al Clero volle darsi partecipazione. Le Autorità 
delia Chiesa si volgono ai governanti, esortandoli a combattere contro 
un costume così contrario ai precetti cristiani. Vietando la vendetta 
in seguito ad omicidio, Carlomagno si diffonde lungamente ad esporne 
le ragioni, le quali sono tutte di carattere religioso, e mettono in 
rilievo la contradizione fra l'amore di Dio e Podio verso il pros- 
simo 5 ). Un Concilio dell'anno 829 diresse all'Imperatore una peti- 
zione, affinchè non tollerasse che alcuno facesse da sé stesso ven- 



') Memoria e te, 823, o. 5; Borkt., I, 318. 
») Cf. Liutpr., 42. 

3 ) Capit. miss., 819, o. 12, 13; Bobet., I, 290. 

4 ) Cf. Pipin., Capii., 790, o. 5; ivi, I, 290. 
4 ) Capit. miss., 802, o. 32; ivi, I, 97. 



LA VENDETTA 305 

detta del nemico, ricordando le minacce che nei libri santi si 
fanno contro gli uccisori de' propri fratelli, ed osservando come non 
si debba permettere la usurpazione del diritto di punire, che sol- 
tanto può essere consentito al principe, per comune necessità e per 
facoltà avutane da Dio *). Secondo questi concetti, Carlomagno aveva 
già dichiarato esser condannabile qualunque specie di vendetta, non 
potendo togliersi la vita ad alcun uomo, se non per comando della 
legge. Egli rivolgeva ai Vescovi questa sua osservazione, evidente- 
mente per chiamarli a cooperare nella effettuazione di ciò che essi 
stessi chiedevano *). Ed infatti, nel citato capitolo sulPobbligo di far 
pace colPomicida, lo stesso Carlomagno dichiara che questi deve sot- 
toporsi alla penitenza che il suo Vescovo potrà decretargli, e tutti 
debbono obbedire all'opera sua di pace, pagandone Fimo il prezzo 
e gli altri accettandolo 3 ). Così il Olerò era legalmente chiamato ad 
unirsi con la Potestà civile nella lotta contro la vendetta. Né più 
se ne staccò: anzi, quando la mano dello Stato fu indebolita, e 
quasi le fu tolto il governo della società, restò la Chiesa in campo, 
e con i mezzi spirituali cercò almeno che non si perdesse quanto 
con i mezzi temporali si era venuto a fatica acquistando. 

Di perder questo il pericolo veramente sorse, quando nella so- 
cietà avvenne quasi una riscossa di barbarie contro il suo piegarsi 
verso la romanità, impostole più che le sue condizioni non permet- 
tessero ancora. Perciò la vendetta, da tante parti combattuta e quasi 
sul punto di estinguersi, non si estinse tuttavia, ma riprese forza; 
riprese anche qualche legalità; e così potè conservare molteplici 
sue tracce nei tempi che seguirono. 

§ 3. Tracce della vendetta. 

Dal feudalismo ebbe nuovo alimento la vendetta. 

Presso i possessori di feudi, di sangue barbarico, di spirito sol- 
datesco, il costume di sciogliere con la spada le proprie questioni 
si era mantenuto tenace più che in altre classi della società. Si ag- 



*) Episcop. ad Hludov. imp. relatio, 829. o. 29: Borkt., II, 38. 

*) Admonitio gener., 789, o. 67: ivi, I, 59: <c homicidia infra patriam, sicut in 
lege Domini interdiotum est, neo causa nltionis... fìant.... Non ocoidatnr homo, 
nisi lege iubente ». 

*) Capit. 802, oit.: « Quia.., propinquum sutim oooiderit, statini se ad peni- 
tentia sibi conipositam sumit, et ita ut episoopus eius sibi disponat, absque ulla 
ambiguitate... et componat ocoisum... Qui autem dignam emendationem facere con- 
tempserit, bereditate privetur usque ad iudicinm nostrum ». 

Pessixa, Dir. pen. — Voi. II. — 20. 



306 DELLA PENA 

giunga che venne il tempo che tra i feudatari andò divisa gran 
parte de' diritti sovrani, e che si fece generale la necessità, per la 
crescente fiacchezza del potere centrale, che provvedessero da sé 
stessi alla propria difesa, mediante l'associazione, quanti avevano 
interessi comuni. 

Così nuovi vincoli si formavano fra le persone, e ciò non poteva 
che fortificare ed estendere il sentimento del doversi gli uni con 
gli altri dar mano per sostenere le proprie ragioni, difendersi, 
vendicarsi. Fra tali vincoli, quello, caratteristico, aggiunto dal feudo 
fu la fedeltà, che quel dovere imponeva fra signore e vassalli. La 
giustizia esercitata dallo Stato si ritraeva tra limiti sempre più. 
brevi : quella che le associazioni o le persone facevano per interesse 
proprio si spandeva entro gii alvei, non del tutto asciugati, della 
faida antica. In un Capitolare pavese dell'anno 850, Lodovico II, 
deplorando che i già troppo potenti signori commettano violenze 
per difendere i propri complici, e che pretendano farne anche ven- 
detta quando essi pagano la pena meritata, ordina ai suoi magistrati 
che, se non riescano a far essi giustizia, mandino i colpevoli a lui, 
che non li lascerà impuniti '). E scendendo tra le classi inferiori, 
anche fra queste si sarebbe voluto disciogliere quel sentimento di 
solidarietà che le spingeva, per difesa contro la compressione che 
soffrivano dall'alto, a far patti di vendetta per ognuno di loro che 
cadesse non solo sotto l'altrui violenza, ma sotto la mano punitrice 
della forza pubblica. Eran patti di ribellione; e tuttavia le ripetute 
proibizioni riuscivano vane. Le condizioni sociali erano tali che 
spuntavano la spada delle leggi. Lo dimostra il fatto che mentre 
Rotari, a capo del suo Editto, poteva porre la massima che a 
nessuno dovesse imputarsi a colpa l'avere eseguito un comando 
del re, ne fosse pur venuta la morte di un uomo; ora Lodo- 
vico II, nel citato Capitolare pavese, e poi di nuovo l'imperatore 
Guido devono con severe minacce impedire che si prenda contro i 
magistrati vendetta dei malfattori, che per dovere del proprio uf- 
cio essi hanno condannato *). E mentre nelle prime leggi di Eotari 
è garantito contro ogni violenza chi si muove per la chiamata 
del re; si deve ora ricorrere alla minaccia della pena di morte 



J ) Boret., II, p. 86, o. 3. 

2 ) Capit. leg. add., 891, o. 1: Boret., II, 107: « Si oontigerit ut oomes loci 
populusque terrae super ipsos praedones venerint et eoa impedierint et mortili 
fuerint, ncque faida iude crescat ncque oompositio aliquando requiratur prò his 
qui ibidem ocoubuerint ». 



LA VENDETTA 307 

affinchè non si facciano vendette durante le spedizioni militari. Gosl 
leggesi negli Ordini di Lodovico II per la spedizione dell'anno 866 
nel ducato di Benevento 1 ). Ma quanto abbian dovuto essi valere può 
argomentarsi dal vicendevole tradirsi che fecero tutti in quella im- 
presa, dove lo stesso Imperatore fu, per vendetta contro le vio- 
lenze de' suoi soldati, fatto prigioniero dal Duca: ingiuria questa, 
che ebbe anch'essa la sua vendetta, quale fu considerata la inva- 
sione che segui de' Saracini nel paese *). 

Da questo tempo in poi, fra il secolo IX e il X, il pubblico di- 
sordine si fece sempre più grave, formando il più adatto ambiente 
al risorgere della faida. Quando i vescovi si adunarono in Pavia per 
la elezione di Guido a re, dichiararono che il Regno era a tale che 
né la lingua avrebbe potuto significare né la penna annotarne la 
confusione ed il danno ; e che ragione principale della loro adunanza 
e deliberazione era la necessità di toglier via le discordie, che gene 
ravano omicidi, rapine ed ogni altra specie di violenze 8 ). In mezzo 
a queste la faida riappariva, se non legittima, come rimedio almeno, 
specialmente tra i feudatari, contro la debolezza dello Stato, che non 
riusciva più a tener tutti nella propria giustizia. 

E perciò le leggi di quel tempo dovettero in qualche modo tor- 
nare a riconoscerla. 

Le disposizioni di Ottone I intorno al duello giudiziario, esteso 
a nuove cause ed a persone che prima non ne usavano, altro non 
furono che il mezzo per dare una forma legale alla vendetta che 
riprendeva diffusione 4 ). Ma dopo di lui, appena la potestà degli 
Imperatori tornò ad infiacchirsi, bastò che le regole processuali 
fossero trascurate, e che al duello si ricorresse arbitrariamente, 
perchè la vendetta, sotto questa nuova forma, facesse ancora una 
volta punire i reati per opera e nell'interesse di chi ne aveva sof- 
ferto la conseguenza dannosa. Enrico I, nel 1019, non ha che una 
disposizione, la quale rivela come nel fatto non si osservassero più 
le regole che potevano dare un aspetto di legittimità alla faida. Il 
caso è che, dopo fatta la pace, si torni alla vendetta, uccidendo 
l'avversario : e si dispone che l'accusato debba scolparsene mediante 
duello, personalmente, tranne che per ragione di età o di malattia 



2 ) Boret. II, 96, o. 7: « Fagidis enim quioumque eundo et redundo commo- 
tio nem feoerit, vilae incurrat periculnm ». 

*) Cf. Erchemperti Hi8t. cit., 32 e sg. 

3 ) WrooNis Capitulatio electionis, 889: Boret., II, 105-106. 

4 ) Capititi. Feron. de duello iudic, 968: Weilaxd, I, 28 8g. 



308 DELLA PENA 

possa avere facoltà di sostituirsi un campione. Se resta vinto, con ciò 
restando provata la sua colpa, egli subisce l'amputazione della mano, 
che è la pena dello spergiuro e della pace violata: solo in questo, 
dunque, la sua colpa si concreta; e perciò, da questo scolpandosi, 
nessuna pena è data a cbi fu omicida per vendicarsi l ). In appresso 
nuovi divieti si pubblicano contro cbi pretende farsi ragione senza 
chiederla alla Potestà competente 2 ) : ma l'efficacia manca a queste 
disposizioni ; e la faida riprende impero, mentre la legge, come nei 
più antichi tempi, può a stento porle attorno qualche condizione di 
legalità formale. 

Ne fa prova un'Ordinanza imperiale del 1103, nella quale non è 
affatto vietato che si faccia, per vendetta, danno al proprio nemico, 
se s'incontri per la via pubblica ; ma solo si vuole che, se questi si 
rifugi in casa privata, non sia inseguito, affinchè il diritto della 
faida non si converta in ingiuria, violando l'altrui domicilio *). Pic- 
cola limitazione, come si vede; quale fin dalle prime leggi longo- 
barde si era già potuta efficacemente imporre: ma, d'altro lato, 
grande regresso e grande confessione di debolezza da parte dello 
Stato contro le vecchie consuetudini barbariche, rinate sotto le 
forme feudali. 

À tener fronte rimase, come si disse, la Chiesa, ma con altre 
armi, cioè con io stimolare il sentimento religioso, e tuttavia non 
ottenendo che un limitato successo. Il più noto degli espedienti a 
tal uopo praticati fu la così detta tregua di Dio. Giacché la tregua, 
ossia la pace, del re e de' suoi magistrati aveva perduto efficacia 
in mezzo al popolo, s'invocò quella di Dio, la cui autorità era sem- 
pre viva nei cuori. Verso la metà del secolo XI i Vescovi di Pro- 
venza esortarono i loro colleghi d'Italia per diffondere anche qui la 
usanza che, dalla sera del mercoledì al sorgere del lunedì, cioè ne' 
giorni consacrati alla passione ed alla risurrezione del Redentore, 
dovesse ogni cristiano astenersi da ogni atto di violenza, e spe- 
cialmente contro i propri avversari: gravi penitenze avrebbero col- 
pito qualsiasi violazione di questa pace divina 4 ). Piacque la idea, e 



J ) Wkiland, i, 64. 

2 ) Pax italica, 1077, e. 2: Weiland, I, 117; Mandatum de pace serranda, 1125: 
ivi, I, 164. 

3 ) Pax Mugontina 1103, ivi, I, 126: « Si in via occurrerit tibi inimious tnus, 
si possis illi nocero, nooeas; si fugerit in domum vel in curtem aUouitis, illaesus 
maneat ». 

4 ) Treuga Dei arohid. Arelaten., 1037-1041: ivi, I, 596. 



LA VENDETTA 309 

rapidamente si sparse. Come altrove, cosi fa proclamata la tregua 
di Dio in Italia l ) : e poiché anche l'impero, nella dieta di Magonza, 
e la Chiesa, nel Concilio di Clermont, ne fecero legge universale, 
tale divenne la istituzione medesima, garantita da pene civili, 
cui quelle canoniche davano conferma e tutela. Quindi ne furono 
estesi e meglio determinati gli effetti: nei giorni di pace furono 
compresi altri, la quaresima, l'avvento e simili; luoghi inviolabili 
furono, oltre i sacri, le strade, i mercati, quelli delle adunanze, 
i campi maturi; intere classi di persone furono dichiarate in tregua 
perpetua, i chierici, le vedove, i forestieri, i fanciulli, come pure 
intere categorie di cose, gli animali, per esempia, e gl'istrumenti 
di lavoro. Erano espedienti, cui non possono negarsi buoni frutti; 
ma nel tempo stesso erano prove della insufficienza delle leggi, 
non solo perchè queste dovevano vestirsi e nutrirsi di forme ed 
idee religiose, ma perchè anche con tale arte non toccavano che 
parzialmente quel fine, cui da sole e pienamente avrebbero dovuto 
riuscire. Vietare che le vendette abbiano sfogo in certi tempi e luo- 
ghi è necessariamente riconoscere che in altri luoghi e tempi pos- 
sano essere legittime. Nel tempo più antica cosi di fatto accadeva, 
perchè mancava una comune e forte Autorità superiore, contro la 
quale il farsi da sé stesso giustizia dovesse apparire disordine e 
ribellione. Questo carattere di legittimità, che nella legislazione lon- 
gobarda e carolingica era stato quasi del tutto tolto alla faida, le fu 
ora restituito dal feudalismo, che risospinse verso la sua originaria 
impotenza lo Stato, dividendone la sovranità fra un numero sempre 
crescente di persone. 

Il tempo che segui non potè non raccogliere questa eredità. Però, 
raccogliendola, fece che dall'elemento d'interesse o di Diritto pub- 
blico, che pur si racchiudeva nella faida, si traesse il mezzo per 
farla servire anche ad altri scopi, superiori a quello della sodisfazione 
per chi aveva ricevuto l'offesa. 

Questo fìi il tempo comunale. La indebolita faida familiare era 
stata chiamata a nuovo vigore nell'interesse della più vasta associa- 
zione formata dai vincoli feudali. Accanto a questa altre associazioni 
si formarono, che furono proprie delle varie classi della società, e 
da cui derivarono frequentemente le parti o fazioni che a loro volta 
costituirono, quantunque non sempre con regolarità, gli elementi della 
vita pubblica dei Comuni. In questa trasformazione esse non lascia- 
rono la faida che vi si era congiunta, e che per tal via divenne di 



l ) Treuga Dei Lombarda 1040-1050: ivi, I, 598; Treuga Dei dioec. Augustae 
Fraetoriae, ivi, I, 602. 



310 DELLA PENA 

parte o fazione anch'essa, ed entrò fra gì' interessi comunali, con la 
rinnovata conseguenza di prenderne in più casi giustificazione, se 
non proprio legalità. 

Gli esempi sono numerosi e per lo più già noti. I partiti hanno 
nella vendetta un mezzo od una forma della guerra politica che tra 
di loro si combatte. Talvolta gli elementi già disposti a raggrupparsi 
in fazione ne prendono improvvisa ed energica occasione dall'av- 
venimento di una vendetta. Nell'un caso e nell'altro la faida si estende 
a tutto il partito, non senza conseguenza di guerra civile, special- 
mente se il fatto che la suscitò fu un atto di governo partigiano, 
col quale coloro che hanno il potere pubblico vollero offendere gli 
avversari. Per esempio, la revoca del bando per uno dei Bossi, 
che aveva ferito uno dei Mannelli, fu la occasione per far sorgere, 
sul cadere del secolo XIII, la faida tra le due famiglie; onde se- 
guirono omicidi, e nelle ostilità furono tratti tutti i consorti delle 
due case, e nella città di Firenze se n'ebbe lunga divisione. Altret- 
tanto accadde per la rissa che l'anno 1300 scoppiò fra le giovanili 
brigate dei Cerchi e dei Donati. La divisione dei Guelfi nelle due 
parti di Bianchi e dei Neri fu provocata da una condanna capitale 
contro i Cavalcanti e i Gherardini, pronunziata dal Potestà per isti- 
gazione e sforzo dei loro avversari *). E così era da per tutto: poiché, 
per le già dette ragioni, la vendetta non solo avea per sé la forza 
delle vecchie abitudini, ma, congiunta con passioni politiche, pareva 
dovesse essere un necessario e legittimo mezzo di difesa anche con- 
tro coloro che erano padroni del governo. Seppur Dante si sottrae 
a questo modo di sentire. Fra i suoi antenati egli aveva chi era 
stato ucciso e non era ancora vendicato, Geri del Bello; il quale, per- 
ciò, vedendolo apparire ov'egli era dannato, fa, senza parlargli, atto di 
dispetto e minaccia: il poeta non se ne irrita, e neppure lo biasima; 
anzi dice che il saperlo non vendicato della violenta morte che gli 
fu data glielo rende degno di maggiore pietà *). E negli esempi di ven- 
detta, che il sacro poema contiene; quella di Guido di Monforte, che 
trucidò Arrigo d'Inghilterra in chiesa a Viterbo per vendicare la 
morte del padre; quella contro Buondelmonte, per avere rifiutato, 
dopo promesse, le nozze con una donna degli Amidei; Dante non 
pone in sfavorevole luce i vendicatori, tranne, per ragioni diverse, 
l'uccisore di Francesca. Egli stesso si appropria la legge del con- 
trappasso, cioè del taglione; Ugolino gli sembra che debba aver con- 
forto dal mordere il cranio dell'arcivescovo nemico; chiama giusto 



*) Cf. Dino Dompagni, I, 22, III, 37. 
*) Inferno, XXIX, 81. 



LA. VENDETTA 311 

lo sdegno onde si prendono le armi per grave offesa ricevuta *); e 
tutto il poema non è vendetta, qual'egli poteva fare, de' suoi nume- 
rosi avversari t 

Questo era il sentimento del tempo. Nella vita dei Comuni esso 
aveva materia e stimolo per ingagliardire e spandersi, a causa delle 
tradizioni ereditate dai tempi anteriori e delle nuove condizioni 
create sì dai vincoli delle corporazioni come dalla qualità dei governi, 
che non erano se non brevi dominazioni di una classe sull'altra. 
Necessaria era la conseguenza che nelle leggi se ne manifestassero 
gli effetti. 

Negli Statuti, infatti, compaiono qua e là gl'indizi di ciò che era 
più che semplice tolleranza, e che quasi potrebbe dirsi diritto di 
vendetta. L'offeso, vi si legge, può formare schiera di parenti e di 
amici per vendicarsi dell'offensore, purché non oltrepassi quanto 
la colpa chiede per sua giusta riparazione: il vendicatore non può 
a propria volta essere oggetto di vendetta, perchè, usando di sua 
facoltà, non recò ingiuria che debba essere riparata: solo contro 
il reo la vendetta può farsi, eccetto che egli sia morto; che in 
tal caso l' estenderla contro la famiglia di lui, se non è atto 
pienamente legittimo, è però scusato e più mitemente punito. Le 
persone infamate non hanno diritto di vendicarsi, essendo in ciò 
questione principalmente di onore. Dalla pena degli omicidi è salvo 
chi diede morte all'uccisore dei parenti propri o del proprio signore; 
e in quanto ai danni che sono toccati alle persone che nel conflitto 
si associarono ai due principali contendenti, non se ne tien conto 
per gli effetti penali *). Ora, leggendo queste e tante altre simili 
disposizioni, non si può non concludere che negli Statuti la ven- 
detta avesse così benevola tolleranza da non esser lontana da 
un vero riconoscimento. Le associazioni, che avevano fra i loro 
scopi anche quello di non lasciare invendicato alcun torto che si 
facesse ai loro componenti ; che pagavano le multe cui questi erano 
condannati per atti vendicativi, assicurandone così la impunità; che 
a suono di campana raccoglievano la propria gente per correre alla 
vendetta, o che di questa davano incarico al proprio rettore, sotto 
pena di decadenza dall'ufficio; queste società pur vivevano a fianco 
del governo cittadino, e ne erano riconosciute sino al punto da ve- 



l ) Paradiso, XVI, 137. 

*) Parma (1255), 281; Pisa, Brev. com. (1286), III, 77; Siena, Costituto volg. 
(1309-10), dist. V, 407; Firenze (1415), III, 36, 120, 121, 152: cf. A. Aret., 
cit~ Contra voluntatem dicti Titii, n. 2. 



312 DSLLA PENA 

aire reciprocamente a patti. Un esempio noto è quello della compa- 
gnia di S. Giorgio in Chieri, la quale giunse ad ottenere che il Magi- 
strato del Comune rinunziasse alla sua parte delle multe, quando 
ne fossero motivo atti di vendetta da/ essa compiuti in confor- 
mità dei propri statuti '). L'associazione per l'esercizio della faida 
non era cosa nuova. Per la solidarietà familiare fin dal tempo più 
antico, per quella di classe dal feudo in poi, per la nuova di par- 
tito sviluppatasi nei Comuni, l'associazione erasi sempre ed in pia 
modi congiunta con la faida: fu quindi naturale conseguenza che 
anche le persone d'inferiore condizione, sia che fossero già unite nelle 
corporazioni operaie, sia che si associassero propriamente con lo scopo 
di non soffrire invendicati le altrui violenze, dovessero anch'esse dar 
forma collettiva all'esercizio della faida, giacché individualmente non 
ne avrebbero avuto possibilità. Se la legge ciò tollerava negli uni, 
non poteva non tollerarlo negli altri. E perciò negli Statuti si vede 
rinnovato quanto era già avvenuto nelle legislazioni barbariche : non 
potendo imporle un divieto assoluto, si pongono intorno alla ven- 
detta condizioni, formalità, limiti, affinchè, grado a grado indebolen- 
dosi, si presti all'azione della legge che ne impedisca il danno e 
l'aumento. Anche i provvedimenti, che a tale scopo si prendono, 
corrispondono a quelli del tempo passato: simili bisogni rinnovano 
simili rimedi. 

Avvenuta la offesa, se la vendetta non è immediata, nel qual caso, 
prendendo il carattere della legittima difesa o della naturale invin- 
cibile reazione, può esser del tutto giustificata 2 ), si vuole che tra 
i due fatti interceda un certo tempo, stabilito o dagli Statuti stessi 
o dai patti delle associazioni 3 ), affinchè la calma succeduta, i consigli 



1 ) Statutum 8oc. b. Georgii pop. Cheriensis, in Leg. Mun. oit., I, 757 e seg. Nel 
1347, sottomessa Chieri alla Sovranità dei Principi di Savoia, la società era tut- 
tavia così forte da poter pattuire quanto segue: « Quotiesoumque aliquis de so- 
oietate pop. Cherii esset offensus de aliqua persona, et se vindioaret de eo qui 
eum ofiendisset vel coadiotoribus suis... de voluntate et licentia capitanei vel re- 
otoris societatis,... quod tuno curia dominorum... teueatur et debeat sibi partera 
eontingentem de diota oondempnatione et poena remittere,... salvo in casn homi- 
oidii et prodi ti onis ». Cf. Kohler, p. 22-23. 

2 ) Vercelli (1241), Leg. oit. II, 1113, $ 39: « Qui peroussus fuit si peroutiet 
eum statini cum gladio non solvat bannum ». Lo stesso concetto si applica nelle 
ingiurie: cf. ivi, $ 77, 79. 

3) Nei patti di ammissione nella Consorteria castri Conegliani, del 1218, era 
anche questo : « quod de ullo maleficio in dicto seu facto de ullis meis consorti- 
bus et burgensibus vindictam non capiam infra mensem unum post predictum ma- 
lefìcium mihi datum et factum »: Parma (1255), p. 275, 279: cf. Kohler, 19. 



LA VENDETTA 313 

delle persone autorevoli, l'intervento dei magistrati possano far abban- 
donare gli ostili propositi e condurre gli avversari a patteggiare la 
pace. Ciò non ottenendosi, le ostilità non potevano essere improv- 
vise né proditorie. All'avversario si doveva mandare la sfida {diffi- 
dantia), per mezzo di notaio o mediante comunicazione al magistrato 
od in altro modo pubblico e certo: la influenza dei cavallereschi 
costumi feudali è evidente 1 ). Venendosi al conflitto, che con tali 
norme è avvicinato alla categoria dei duelli giudiziari, i rivali non 
dovevano usare armi di disuguale potenza, né cercar vittoria in 
mezzi occulti e sleali *): qualche cosa di simile aveva già l'Editto 
longobardo, che proibiva che i duellanti portassero sulla persona 
erbe od altro cui potesse attribuirsi virtù magica 3 ). Però, queste 
regole erano di scarso successo nella pratica: malgrado esse, la ven- 
detta proditoria infieriva; e perciò anche gli Statuti, come le precè- 
denti legislazioni, vanno alia ricerca di altri mezzi specialmente di 
prevenzione, con lo scopo di rendere almeno più rare e meno dannose 
le inimicizie private. 

Gli avversari non devono avere facilità d'incontrarsi e di offen- 
dersi. I magistrati ordinari od i pacieri, così detti perchè istituiti a 
posta per gli unici di pace 4 ), devono esercitare stretta vigilanza sui 
portatori di armi, massime su quelli a servizio di persone potenti, 
ove la faida aveva più profonda radice 5 ). Pericolose adunanze di 
gente non devono esser permesse, fra le quali sono specialmente se- 
gnalate quelle che si facevano in occasione di nozze 6 ), od anche di 
funerali, ove tutta la parentela accorreva, e le donne, per residuo 
di lontane costumanze, facevano pianti e grida, che potevano negli 
uomini ravvivare gli sdegni 7 ). Si vietano giuochi, quali usavano, di 
finte battaglie, aftinché non ne seguissero uccisioni per odio, velate 



') Parma, oit.; Benevento (1202): « Vindicte non volontarie per quosdam 
flant neo immediate, sed comunicato rectoris et omnium oonsulum qui in oivitate 
snnt, et in gravioribus etiam iudioum Consilio requisito »: of. Pertile, V, 21 (41). 

*) Pistoia (1296), III, 19: « Si quia verberatus vel iniuratus vacuis manibus 
vindietam fecerit cum aliquo genere armorum,... puniatur dupla pena ». 

3 ) Rot., 368. 

4 ) Ivrea (seo. XIV), Leg. f cit., I, 1159: « Potestas teneatur... eligi facere sex 
Bapientes prudentes et potentes per procuratores oomunis Iporegie singulis annis, 
qui sex sapientes habeant ouram bayliani et auctoritatem faciendi et ordinandi 
paces et concordias et treguas etc. »; Siena, Cost. del C. (1309-10), dist. II, § 233. 

5 ) Pistoia (1296), III, 155. 

a ) Siena, Coatti, del Com. (1309-10), dist. V, $ 406. 

7 ) Pistoia, cit., Ili, 81; Lucca (1308), I, 11; Torino (1360), Leg. cit., I, 733; 
Ivrea (sec. XIV), ivi, 1256. 



314 DELLA PENA 

dall'apparenza di fatti involontari *). I Magistrati devono anche atten- 
dere che l'uno o l'altro dei rivali non oltrepassi il confine assegnatogli *)} 
che l'ano non vada nel quartiere ove l'altro abita *) 5 che non s' in- 
contrino insieme nella chiesa o in altro pubblico luogo, perchè dal 
contatto potrebbe di nuovo scoppiar l'offesa e diffondersi la faida 4 ). 
Per questa stessa ragione gli Statuti puniscono severamente le pa- 
role e gli atti che valgano a stimolare le passioni di odio e ven- 
detta; gravi multe, il bando, la pubblica fustigazione, la infamia 
colpivano gli eccitatori *); anzi, nemmeno di un vero eccitamento 
chiedevasi la prova, che bastava anche l'aver soltanto proferito i 
nomi delle parti nemiche per esser punito di multa, il cui mancato 
pagamento poteva fin esporre il reo all'amputazione della lingua 6 ). 
Ferocità di rimedi, rivelatrice della gravità del male che si voleva 
estirpare. E poiché del tutto non si poteva ancora, le leggi si sfor- 
zavano a comprimerne la diffusione. A ciò era diretta la severa proi- 
bizione della vendetta che dicevasi transversa, e che pur era fre- 
quente; quella, cioè, che colpiva, in sostituzione dell'avversario, un'altra 
persona della famiglia di lui; onde tutta la parentela, da una 
parte e dall'altra, era portata nella guerra, degenerante non di raro 



*) Cf. Dino, Compagni, 1. e, 87, 88. 

*) Alessandria (1297), II, 91: € Si ali qua feruta vel horaioidium fuerit fa- 
ctum,... potestas teneatur ponere inter ipsos idoneos confines et bona» seouritates 
aooipere ab omnibus de parentella ipsorum agnatoram, inter qaos predicta faeta 
fuerint, de ipsis confinibus attendendis » ; Padova (1283), V, 13 ; Bologna (1250), 
II, 58 ; Lucca (1308), III, 50. 

3 ) Pisa, Breve Com. (1286), III, 57 : « Inimioitias aliquem babentem cum 
quacumqne persona... teneamur precise non pati neo permittere sedere aut rese* 
dentiam vel moram faoere ante domura illius cum quo h abere t inimioitias, ubi ha- 
bitat ». 

4 ) Parma (1494), 0. 17: « SI offensor et offensus fuerit in cadem viciuia, sit 
in arbitrio potestatis probibere offensorem ire ad ecolesiani ». 

5 ) Casale (sec. XIV), p. 996 : « nondum viudictam patrie tui vel alicuius pa- 
rentis tui,.. fecisti »; Corsica (1571), Stat. orimin., II, 19: « se alcuno rinfacciasse 
o dicesse rimbecco ad altri in sua presenza che non avesse vendicato la morte del 
padre, fratello o d'altri parenti »; Lucca (1539), IV, 219; Belluno, III, 97. Per 
l' eccitamento dato dalle donne a far le vendette cf. legge genovese del 1669, per 
l'isola di Corsica, in Pertile, V. 19, 11. 34. 

6 ) Pistoia, (1296), III, 23 : « Nullus audeat vel presuinmat in ci vitate vel di- 
strictu Pistorii appellare voi nominare vel dicere aliquos esse albos vel nigros, 
vel esse do parte nigra vel alba. Contrafaci enti potestas teneatur et debeat prò 
pena tollero... libr. viginti quinque: quam penarci si non solverit infra deoem 
dies, lingua sibi amputetur, ita quod in perpetuimi albos vel nigros nominare 
non valeat ». 



LA VENDETTA 315 

in guerra civile. Tal torma di vendetta era vietata e punita, e tanto 
più severamente quanto più si viene innanzi col tempo. Non le si 
concedevano attenuanti, come si faceva con la vendetta regolare *), e 
la punizione se ne lasciava all'arbitrio del giudice *). Passando al 
secolo XIV, fin la confisca e la morte viene minacciata contro chi 
si vendichi su altri che su colui da cui fu offeso, o sul più pros- 
simo parente e successore, se quegli sia morto 3 ). In appresso la 
punizione si fa più complessa: se il danno recato dalla vendetta 
transversa è lieve, la pena ordinaria si moltiplica, al doppio, a tre, 
a quattro, a più volte 4 ); se è danno grave, ancorché non segua uc- 
cisione, il reo è punito col taglio delle mani, con la galera, il bando, 
la confisca, la distruzione della casa, la morte, l' infamia 5 ). La ra- 
gione che si dà di così severe disposizioni non è più oramai sol- 
tanto il dover combattere l'uso delle vendette; ma con questa si 
congiunge anche l'altra dei non potersi permettere che ad alcuno 
si dia la pena di ciò che non abbia egli stesso compiuto 6 ) : è 
la ragione per la quale già si vide dissolversi l'antica solidarietà 
familiare, e che contro questi resti della barbarie viene ora assicu- 
rata anche dall'autorità dei principi romani. Naturalmente, per non 
essere travolta nella faida, la famiglia del reo doveva astenersi dal 
difenderlo in qualsiasi modo, non far causa comune con lui 7 ): da 
loro parte, i parenti dell'offeso non dovevano stimolarne l'amor prò- 



1 ) Pisa (1286), HI, 77: « Si vindiotam faoiens oooiserit alium quam oftènso- 
rem,... puniemus eum ut alios bomicidas »; Lucca (1308), III, 22; Siena, Costituto 
del Com. (1309-10), dist. V, $ 307. 

*) Pistoia (1296), III, 1 : « Habeat potestà» plenum et merum et liberum ar- 
bitrili m... oontra facientes maleficia ad vindiotam in aLiam personam, quam primo 
offendentis ». 

*) Roma (1363), II, 23; Firenze (1415), III, 121. 

4 ) Perugia (1526), III, 27; Sinigaglia (1537), III, 36; Macerata (1553), DI, 51; 
Todi (1551), III, 35; Arezzo (1580>, III, 52. 

5 ) Bologna (1250), II, 14; Urbino (1556), IV, 65; Camerino (1560), III, 72; Or- 
vieto (1581), III, 70; Fermo (1586), IV, 60: l'autore della vindiota transversa è di- 
pinto, come traditore e ribelle, sulla parete del pubblico palazzo, e di più « per- 
petuo exilio subiaoeat, oum oonfiscatione omnium suorum bonorum et domorum 
demolitione ». 

6 ) Monterubbiano (1574), V. 82, vieta la vendetta collaterale, « oum poena 
Buos tantum debeat tenere auctores »: Reggio (1500), III, 149: « quia divina et 
h umana lege cavetur, quod nemo ex alieno facto vel dolo vei maleficio praegra- 
vetur, et poena buos teneat auctores et non ulterius progrediatur ». Lo Statuto 
di Faenza (1527), IV, 5 dichiara questa Bpecie di vendetta non esser altro che 
« corruptela damnabilis »; ma nel lempo stesso la confessa « de facto tolerata ». 

"') Firenze (1415), III, 120; Casale (sec. XIV), Leg. cit., I, p. 1032. 



316 BELLA PENA 

prio né il rancore; e perciò fra quella e questi si ponevano sicurtà, 
che non si sarebbero reciprocamente osteggiati 1 ). Unica eccezione 
si fa, né sempre, per l'omicidio: imperocché, come già aveva dichia- 
rato Liutprando '), sono cosi gravi in tal caso il danno e l'ingiuria, 
che la faida non può non propagarsene tra le parentele 3 ). 

Tutto ciò aveva un fine che si può dir negativo : limitare la ven- 
detta per quanto si potesse. Ma pur un compito positivo avevano i 
Magistrati, quello del comporre le discordie assicurando la pace, o 

m 

meglio di dare essi stessi sodisfazione all'offeso, affinchè non do- 
vess'egli cercarne altra con le proprie sue mani. Il promettere, il 
giurare di non dar pace al nemico era cosa illecita e punita, per- 
chè tanto sarebbe valso P obbligarsi a non obbedire alla legge 4 ). 
Questa voleva che si estirpassero le inimicizie. Il Magistrato comu- 
nale deve esortare le parti avversarie a comporre le loro questioni: 
era un preliminare tentativo di conciliazione 5 ). Ma egli poteva, in 
certi casi almeno, fare anche di più: imporre la tregua, come già 
facevasi dal Magistrato dei tempi longobardi e franchi '). Alle volte 
egli ne era richiesto da chi temeva la vendetta altrui. In tal caso, 
alla persona, di cui si avea sospetto che avrebbe commesso violenza, 
si doveva far costringimento che ponesse garanzia del non commet- 
terla 7 ). Ciò non si poteva, per regola, fare a vantaggio dell'offen- 
sore 8 ), eccetto che la sua reità non fosse ancora provata *), o che 
fosse già passato un certo tempo dai fatti che provocarono la ini- 



4 ) Pistoia (1296), IV, 141 ; Cesena (1388), p. 161. 

2 ) Liutpr., 119. 

3 ) Cf. Perule, V, 14, ii. 20; Kohler, 26 (4). 

4 ) Modena (1327), IV, 141. 

5 ) Alessandria (1297), II, 89: « Potestas teneatur inquirere habentos discor- 
dia*, et eos raonere ut faeiant paoem,.... non faciendo fortiam neo violentiam 
alicui ». Novara (1277), r. 99: « Non cogam heredes illius, qui fuerit interfeotus, 
ad faoiendam pacem sine ipsorum volnntate »; Padova (1236), p. 712; Parma (1255), 
in, p. 268. 

6 ) Novara (1277), o. 97. 

7 ) Pistoia (1296), IV, 141; Pisa (1286), III, 67; Bologna (1250), II, 59; To- 
rino (1360) p. 713. 

8 ) Pistoia, cit.: « Nullus offensor vel qui offensionem fecerit vel faciet in fu- 
turum in persona aliouius, a tali offeuso vel eius consauguineis potere vel habere 
seouritatem non possit ». 

9 ) Bologna (1250), II, 25, p. 279 : se nel termine di 30 giorni ohi si ritiene 
offeso non ha provato la colpa dell'avversario, e questi, in conseguenza, ha giu- 
rato la propria innocenza, il podestà, si tratti, anche di omicidio, impone la tregua 
a tutti coloro fra cui la faida si potrebbe sviluppare. 



DELLA PENA 317 

micizia 1 ). Altre volte il magistrato agiva spontaneamente, per ra- 
gione di pubblico interesse, e ai suoi provvedimenti assicuravano 
efficacia gravi pene, sia per coloro che non vi si fossero voluti pie- 
gare 2 ), e più per quelli che poi ne facessero violazione 8 ). È vero 
che gli atti de 9 Magistrati comunali non avevano maggior durata 
che il loro ufficio, cioè breve 4 ) : ma dall'uno all'altro potevano avere 
successivamente conferma, come di fatti avveniva; di modo che la 
comandata sospensione delle ostilità si mutava in una lunga tregua, 
che praticamente non era diversa dalla pace. Questa ancora poteva 
il Magistrato imporre, od almeno intervenire per metterla al sicuro 
da frode. Dovevano parteciparvi tutte quelle persone su cui se ne 
potevano riflettere gli effetti Altrimenti non vi erano obbligate: 
negli Statuti, infatti, s'incontra la dichiarazione che se taluno, 
vicino a morire, dà la pace al suo nemico, questo atto, rima- 
nendo individuale, non produce obbligazioni per gli altri che pos- 
sono essere avvolti nella stessa questione: occorre, per tale scopo, 
che esso venga approvato e confermato 5 ). E v' erano formalità, an- 
che solenni, per dare alla conclusione della pace pubblicità e cer- 
tezza. Frequente era il bacio fra i riconciliati, accompagnato dal 
giuramento di fede ai patti 6 ). Se ne faceva scrittura, con intervento 
di notaio, fideiussori e testimoni. Però, non dipendeva da questo la 
intrinseca validità dell'atto : per la mancanza od insufficienza di ta- 
lune formalità non si avrebbe avuto diritto d'infrangerlo : e perciò vi 
si aggiungevano clausole che dichiaravano come le parti rinunziassero 



*) Roma (1363), II, 100, 101. 

*) Cividale (1326-28), o. 105: « detinere oaptum, donec tregue facte fuerhit »; 
Chianciano (1287) e. 280 ; « et si quia pacem facere nollet, pò test as teneatur ipsum 
mietere extra Claugiano ad confinia ». 

3 ) Siena, Costit. cit. f V, $ 50: « qualunque romparà alcuna triegua o vero 
paoe,... sia punito del capo sì ohe muoia, e tutti li beni sui siano publioati al 
Comune ». Gemona (1381), o. 39: fatta la tregua, « apponatur pena manus dextre 
et quinque march arum ; et pena manus perveniat offenso, et pena 5 march, per- 
veniat dominio »; cf. Kohler, 41. 

4 ) Pisa, oit.: « seouritatem prestari faciemus... toto tempore nostri regiminis 
et ultra per mensem ». Pistoia, oit.: « Tregua seu securitas duret per tres annos 
et prò tribus annis duret et fiat ». Bologna, oit.: la tregua dura otto giorni dopo 
scaduto il Potestà che la pose. 

5 ) Pisa (1286), III, e. 25; Lucca (1308), III, 51; Parma (1347), 216. 

6 ) Bologna (1250), K, 15: « pacem intelligimns ab osculo interveniente ». 
Roma (1363) II, 28 : « si qnis autem fregerit pacem vel treguam, de qua non 
est factum instrumentum, sed solum pacis osculum seu potus vel aiius reconcilia- 
ti onis modus intervenerit, puniatur in quadruplo ». Cf. Perule, cit., V, 29 (85). 



318 BELLA PENA 

a qualunque eccezione potesse sollevarsi contro la efficacia della 
obbligazione 1 ); ovvero le leggi stesse disponevano che ne fosse punita 
la violazione, non ostante che potesse essersi trascurata la osser- 
vanza dei riti '). anzi, a favore di tali patti le leggi deviano anche 
dalle norme comuni, facendo che essi valgano pur nei casi in cui 
le altre obbligazioni potrebbero essere annullate: per esempio, ove 
è regola che il compromesso non possa durare oltre un certo tempo, 
per quello della pace si fa eccezione, ammettendosene una durata 
indefinita 3 ) ; nò i figli, ancorché rinunzino la eredità del padre, pos- 
sono per questo far rivivere la inimicizia che quegli abbia spento *). 
Oosì gli Statuti provvedono affinchè, quando la pace viene fatta 
per volontà degl'interessati, non si possa poi disvolere quello che 
una volta si è voluto. Ma la loro azione può anche avere una più 
diretta efficacia, quando, malgrado la contrarietà delle parti, cercano 
di condurle alla pace e tenervele costanti. Imporla risolutamente 
non sempre potè vasi; ma i mezzi adoperati per giungervi erano tali, 
che il buon successo non doveva esserne raro. La idea della tregua di 
Dio fu accolta anche dagli Statuti, che alcuni luoghi e tempi dichia- 
rano inviolabili, protetti da una pace che non si può turbare per qual- 
siasi motivo 5 ). Ovvero guarda vasi alla qualità delle persone : per 
esempio, se gl'inimicati dalla faida erano tutti di una parentela, 
spesso si volle che un giudizio arbitrale ristabilisse fra loro la 
pace 6 ). Altra volta alla legge pacificatrice era data occasione dalle 
circostanze dei fatti stessi da cui la inimicizia avrebbe dovuto sor- 
gere: se l'offeso nou avesse potuto, nel tempo stabilito, provare la 
colpa dell'av versano, che a sua volta si dichiarava innocente; se il 
danno non fosse stato congiunto col dolo o con alcuna violazione 
della legge, come se taluno avesse prodotto la morte di un uomo 
per propria difesa, per caso fortuito, in duello, in guerra; in questi 



l ) Verona (1288), e. 86: « Si quis paoem fregerit, osculo vel sine osculo tir-, 
matam... »; Lucoa (1308), III, 51. 

*) Pistoia (1296), IV, 141: « Et quod omnes promissiones... et omnia alia 
que eontinentur in treguis vel seouritatibus... sint firme et rate,.,, neo retraetari 
possint de iure vel de facto, pretexto niinoris etatis vel aliouins privilegii vel 
benefioii, suffragio iaris canonici vel civilis, neo etiam auxilio aliouius statati vel 
etantiamenti, editi vel edendi... Et in promissione treguarnm intelligatur stipu- 
lalo solempne facta,... singula supradicta etiam si ibi soripta non sint ». 

3 ) Siena, Costit. cit. (1309-10), II, 235 

<) Ivi, V, 51. 

5 ) Pistoia (1296), in, 19; Lucca (1308), I, 10. 

«) Ivi, II, 6. 



LA VENDETTA 319 

casi non era concesso al danneggiato il pretender vendetta 1 ). Né 
questa era consentita, quando, fosse pure stata delittuosa la causa 
della offesa, si era già fatto luogo alla pena pubblica: la Potestà 
dello Stato doveva averne la precedenza, e due pene non si per- 
metteva che si dessero per un fatto unico 8 ). Mancando tali circo- 
stanze ausiliatrici della legge, questa per altre vie cercava intro- 
dursi nella contesa, per poter spegnere il desiderio o l'interesse 
del perseguitare l'avversario. Ora gli Statuti incaricano il Magistrato 
di far cessione del beni del reo all'offeso, quando spontaneamente 
quegli non voglia sodisfarlo 3 ) : ora prescrivono che gli aspiranti a 
pubblici impieghi non possano ottenerli, se non a condizione di non 
avere inimicizia con alcuno 4 ): ora, finalmente, se il governo è forte, 
vieta del tutto che la pace pubblica sia turbata, e col timore delle 
pene tiene indietro chi tentasse il contrario 5 ). 

Ma non sempre era così forte il governo, né sempre la previ- 
sione della pena valeva a comprimere le accese passioni. La ven- 
detta, non ostante che fosse sempre più spinta fuori di ogni legit- 
tima tolleranza, non era rinunziato dal costume del popolo, special- 
mente nelle classi più forti. Perciò le leggi insistono nella lotta 
contro di essa. Così fece anche l'Impero, appena potè riaversi dal 
disordine in cui nel tempo feudale era caduto : lo dimostra una Costi- 
tuzione di Federico I, del 1152, pel mantenimento della pace, dove le 
pene per chi la rompa si fanno più severe 6 ), e si ritorna alle cautele 



1 ) Bologna (1250), II, 25, p. 279; Firenze (1415), III, 36, 120, 163. 

2 ) Firenze, eit., 120: « si primus offondens fuerit oondempnatua ad mortem 
occasione dictae offensae, vel in mutilatione aut abscissione alienine membri, et 
exeoutio talis condemnationis facta fuerit per com. FI.,... ex tuno eo ipso intel- 
ligatur esse facta oompetens vindiota de dieta offensa, etiam si ex ea mors.... 
faerit secuta ». 

*) Genova (1143), Leg. cit., I, 243, o. X; Torino (1360), ivi, 550. 

*) Siena, Costit, Comuni» (1262), I, 293: « Iuro quod non eligam nec tonebo 
aliquem nuontium aliouius curie senensis... habentem hodium de homioidio nisi 
faota fuerit inde pax ». 

5 ) Perugia (1342), III, 57; Torino, cit., 550; Siena, Costit. (1309), V, 53; 
Lucca (1308), III, 2; Ravenna (1515), 235: « possano li signori capi et suo col- 
legio et habiano ampia autorità de imponere pena et astringere qualuncha cita- 
dino e contadino a far pace vel saltem tregua oum le pene et segurtade »; cf. 
Pbrtilb, V, 19 (36); Kohler, 43. 

*) Conni it. de pace tenendo,, 1152, o. 1 ; Wkiland, I, 195 : « Si quis hominem 
infra pacem constiti! tam occiderit, capitalem subeat sententiam ». Cf. invece, a 
pag. 308, lo stesso fatto punito solo per causa dello spergiuro, col taglio della 
mano, da Enrico I nel 1019. 



nnviMin 




320 DELLA PENA 

di prevenzione, massime col regolare il porto delle armi '). Nel 1158, 
lo stesso Federico fece obbligo a tutti, dalla età di 18 fino a 70 anni, 
di giurare, di quinquennio in quinquennio, l'astensione da qualunque 
violenza e la sottomissione al magistrato nel comporre le discordie f ). 
Federico li fu anche più energico. Dichiarato che il mantenimento 
della pace è condizione essenziale per il buon governo della società, 
egli fece a tutti assoluta proibizione della vendetta. La difesa delle 
proprie ragioni, come la riparazione per le offese ricevute, deve cia- 
scuno chiedere al Magistrato, che ne ha la potestà 3 ). Ed alle per- 
sone che più facilmente potean supporsi tenaci dell'antico costume, 
alla gente di spada, egli minaccia la pena stessa dei reati di lesa 
maestà, la morte e la confisca 4 ) ; mentre con altre pur gravi pene 
cerca reprimere l'abuso del portare armi, la facilità dell'ingiuria 
fra contendenti, e quanto altro può essere occasione a rinvigorire 
sdegni e provocare offese 5 ). Con severità non minore trattano tal 
materia le Costituzioni dei Papi 6 ). 

Questa forte compressione sulle ostinate resistenze della faida non 
poteva essere senza efficacia. Ma, poiché non era ancora estinta nelle 
abitudini né condannata dalla opinione popolare, quella cercava nuove 
forme per manifestarsi, senza che gli autori suoi cadessero nelle 
pene stabilite dalle leggi. La vendetta occulta, a tradimento, prese 
il passo su quella esercitata già in pubblico e non senza norme ca- 
valleresche. L'aumento degli assassini e degl'incendi dolosi, che 
incominciò ad essere un vero pericolo sociale, è dovuto pure a 
questa causa. Le leggi si armano sempre più per ripararne il 
danno, e ricevono sussidio anche ora dalla Chiesa. Contro gì' incen- 
diali più Costituzioni furono emanate da Pontefici e Concili 7 ), le 
cui disposizioni vennero poi confermate anche da quelle degl'Im- 
peratori 8 ). Ma siccome, per riuscire nell' intento, si chiamavano a 



l ) Ivi, o. 12, 13, 15. 

') Quria Roncaliae, Corustit. pacìs, e. 1; Weiland, I, 245. 

3 ) Const. Sic, I, 8: « Nullus auctoritate propria de iuiuriis et exce^ìf" 1 * 
dudum factis voi faciendis in posterum se debeat vin dicare ». 

4 ) Ivi, I, 9. 

*) Ivi, I, 10; III, 21, 22. 

fl ) Roma, stat. 1580, II, 33: « Quioumque ab aUquo oftensus,... vindiVas 
Burnendo vulnerare, occidere, personaliter vel realiter offendere ansus fnerit. p*" 
nam capititi ad mortem publioationiH bonorum ac perpetua© infamia*, ItxfJ 
Pauli II et aliorum romanorura ponti tìcum constitutiones inourrant ». Cf. Theo* 1 * 
Codex cit., I, 278, 514, II, 43. 

7 ) Cf. Mansi, XXI, 440, 531, 717; XII, 7, 493. 

8 ) Cf. Canata, contro, ineend., 1182, o. 8; Wkiland, I, 450: « Si... 'F^' 



LA VENDETTA 321 

cooperare con la legge anche le persone private, e fra queste es- 
sendo cosa naturale che più s' infervorassero contro i rei coloro che 
ne avevano avuto danno; ecco aprirsi un'altra via agli stimoli della 
vendetta, i quali, per quanto legalizzati, non cessavano di mostrarsi 
nella pratica con la loro vera natura l ). Di più, questa stessa impo- 
tenza di ottenere solo per propria forza obbedienza piena e sicura, 
fa che la legge quasi altro non osi ancora che d'impedire la viola- 
zione arbitraria della pace. Le Costituzioni imperiali, sia dello stesso 
Federico I sia di altri, ammettono che le tregue possano essere 
temporanee, e che il violatore debba esserne punito solo quando le 
infranga fuori dei patti stabiliti ') : ammettono anche la possibilità 
del conflitto fra rivali, limitandosi ad imporre che debba esserne 
mandata la sfida (diffiduciare) nel tempo convenuto e nelle forme 
legali 3 ), ovvero che la loro guerra non debba avvenire nei luoghi 
e nei giorni protetti dalla pace di Dio, né in modo che ne sof- 
rano, con danno di tutti, le proprietà 4 ). I giureconsulti non la- 
sciano di trattare del contratto di pace, delle sue condizioni, della 
sua efficacia 5 ). Ancora nel secolo XVI gli Statuti dichiarano non 
potersi l'offeso costringere, ma solo esortare a dar pace al ne- 
mico 6 ). Ed il fatto, che lungamente durò nella giustizia penale il 
principio di non potersi far grazia al reo, se non avesse ottenuto 
il perdono o almeno il consenso degli offesi; il diminuirsi a quello 
la pena, se prima della condanna avesse avuto da questi la pace; 
sono conseguenze evidenti, per quanto trasformate, della antica fa- 
coltà che ciascuno aveva di procacciarsi da sé stesso sodisfazione 



suo voluerit (il reo) obedire, incendium primula abiuret; deinde sit in arbitrio 
episcopi qualem ei poenam iniungat, visitandi videlicet sepulohruin Domini aut 
limita Iacobi apostoli ». 

l ) Ivi, o. 14, 15. 

*) Ivi, e. 18. 

3 ) Ivi, e. 17 : « Quicumque alii damnum facere aut ipsura ledere intendat, 
tribus ad minus ante diebos per certnm nantium suum difiìduoiet eum ». 
Cf. o. 10. 

Heinrici regis Constit. gen. de pace tenendo,, 1334, Weiland, II, 428, e. 4 : 
€ Si quis alium leserit vel guerram ei moverit absque precedente querimonia... »; 
o. 10: « Nullus... dampnum inferat, nisi prius eum, cui dampnum inferro vo- 
luerit, ad minus trium dìerum et noctium spatio diffida verit ». 

4 ) Hkinr. regis Pax generali*, 1224, ivi, II, 399, o. 4, 10, 21. 

*) Cf. Gandixo cit., De transaet. et pactis in maleficio, n. 17, 22, 24; 
Bonif. de Vitalin. cit., De treugua; A. Aretin. id., Che hai adulterato, n. 60; 
Culro, qu. XXI, n. 38; qu. XLVII, n. 1 e sg.; qu. XVIII, n, 1 e sg. 

•) Faenza (1527), IV, 5; Camerino (1560), III, 133. 

Pebsina, Dir. pen. — Voi. II. — 21. 



322 DELLA PENA 

per i danni ricevuti dall'altrui reato. Altrettanto è da dirsi di quel 
sistema di punire, di cui si è altrove già fatto parola, che dava alla 
parte lesa il diritto di prender parte nella condanna. La punizione 
veniva dalla legge; la esecuzione ne spettava al Magistrato; ma su 
chi dovesse essa eseguirsi ed in qual misura, quando i rei fossero 
parecchi, e non tutti si volesse o potesse sottomettere alla medesima 
sorte, era indicato dal danneggiato o dagli eredi suoi. Questa facoltà 
non ha altra ragione che la sodisfazione individuale, eccedente il risar- 
cimento del danno, e perciò contenente un elemento di vendetta, 
che senza dubbio si concatena con la faida vigorosa dei tempi pas- 
sati. Né queste disposizioni s' incontrano solo negli Statuti, ma 
anche nelle legislazioni degli Stati italiani di età posteriore l ), dove 
nemmeno si vedono abbandonati quegli espedienti che gli antichi 
cercavano per impedire le violenze cui le private inimicizie pote- 
vano dare origine. Per esempio, una Prammatica napoletana, del 
17126, ripete ancora il concetto, che fin da Carlomagno era stato 
espresso, che i rei di omicidio, ancorché abbiano scontato la pena 
pubblica, debbano essere allontanati dal luogo del loro delitto, onde 
non avvenga che gli offesi, rivedendoli, sentano in sé rinascere 
gli stimoli della vendetta, e nuovi reati si commettano *). È vero 
che questa non è oramai che la vendetta delittuosa, fomentata, 
come qualunque altro reato, dalle passioni che le leggi si pro- 
pongono di reprimere, almeno nei più dannosi loro effetti: ma é 
vero altrettanto che il modo in cui la legge la prende in considera- 
zione, ed i provvedimenti, che a suo riguardo stabilisce, formano 
un legame con quanto su tal materia era avvenuto in passato, e 
mostrano come, non ostante la sua esclusione dal campo giuridico, 
la vendetta sopravviveva in lunghi strascichi, che nelle tradizioni 
e nelle condizioni del popolo trovavano ambiente favorevole alla 
propria conservazione. Ed anche in seguito, fino ai tempi presenti, non 
sarebbe infruttuosa la ricerca di sentimenti e di fatti tra il popolo, 
nei quali la vecchia faida mostri ancora qualche lembo del sangui- 
noso suo mantello. 



J ) Cf. sopra, pag. 140 e note. 

2 ) Pragmaticae etc. cit., 5 nov. 1726, voi. II, tit. 105, p. 341. 



LE COMPOSIZIONI 323 



Cap. II. 
Le composizioni 



§ 1. — Ragioni e qualità generali. 

Antico quanto la faida è il modo dell'estinguerla mediante il pa- 
gamento di una somma, stabilita d'accordo fra le parti o per mezzo 
di arbitri. La reciproca condizione si muta ; i rivali divengono parti 
contraenti una obbligazione, per la quale la inimicizia si scioglie, 
sostituita da un debito, che il reo deve pagare all'offeso. Ciò essendo 
una surrogazione della vendetta, si comprende come se ne trovi an- 
tica memoria presso ogni popolo che quella abbia avuto. 

Nel Diritto romano fa ben nota e praticata la composizione: 
questa stessa parola, che significa pacificazione mediante un concor- 
dato pagamento, fu nelle leggi barbariche portata dal linguaggio 
giuridico romano *). Però in Eoma la composizione, che si mantiene 
a fianco della pena pubblica, è sempre di ragione particolare o 
privata; di modo che avviene che essa non solo non possa sosti- 
tuirsi all'azione della pubblica potestà, ma di più che non possa 
aver luogo se non in quei rari casi, d'ingiurie o danneggiamenti, che 
non hanno elementi sufficienti per far sovrapporre l'opera della legge 
a quella degl'individui che vi sono interessati *). Le prime legisla- 
zioni del medio evo in Italia furono tratte a questo concetto romano: 
l'Editto di Teodorico per la massima parte dei reati, e in specie per 
i più gravi, impone la pena pubblica, per lo più capitale, escludendo 
la possibilità che l'azione penale ne sia estinta per accordo e paga- 
mento privatamente intervenuto 3 ). In appresso, invece, le cose mu- 
tarono, perchè diverse erano le tradizioni dei Barbari. 

Comporre a prezzo le inimicizie, il che significa cancellare ogni 
conseguenza dei reati, era presso di essi sistema generale, in corri- 
spondenza della legittimità e diffusione che vi aveva la faida 4 ). Fin 
l'omicidio, dice Tacito, può espiarsi, cedendo agli eredi dell'ucciso 



4 ) Fr. 6, Dig., XLVIII, 16. 

*) Fr. 17, Dig., XIV, 17: cf. ivi, fr. 7, $ 13; fr. 7, $ 6, XLVII, 10; IsHtuL, 
IV, 4, 10. 

3) Cap. 17, 38, 41, 56, 78, 91, 110. 

4 ) Cf. Del Giudice oit., p. 440 e sg. 



324 DELLA PENA 

un certo numero di capi di bestiame l ). Per ambedue le parti era 
vantaggioso questo accordo: il reo ne riacquistava il diritto di vi- 
vere in pace nella società, senza essere sotto perpetua minaccia; 
l'offeso era compensato largamente del danno avuto, e si sottraeva 
ad uno stato d'inimicizia che poteva anche per lui non esser privo 
di pericoli. Né vi mancava l'interesse della comunità, che dalle 
guerre private aveva grave turbamento. Perciò lo Stato, a grado a 
grado che aumenta i suoi uffici e può meglio far valere i suoi poteri, 
agevola in ogni modo, e poi unisce colPiin porre la composizione fra 
gli inimicati dal reato. Per la qual cosa, come pure per il forte eie* 
mento ad esse dato dalle consuetudini, le legislazioni barbariche ac- 
colgono tutte il sistema delle composizioni, e non soltanto come mezzo 
per ricondurre la pace ove era apparsa la faida, ma anche come pena 
del reato indirizzata a scopi di pubblico interesse. 

A questo risultato contribuì anche l'azione della Chiesa. Vera- 
mente, sì il concetto che essa ha della pena, come lo scopo che se ne 
prefigge avrebbero dovuto tenerle lontana la possibilità dell'ammet- 
tere espiazione di colpa mediante denaro. Ma per quali pratiche ra- 
gioni essa a ciò fosse pure condotta, si è detto già a proposito della 
vendetta: risparmiare la continuazione degli odi, aprir la via al 
perdono delle offese, impedire nuovo sparger di sangue erano per la 
Chiesa fini così essenziali, da poterle far bene accettare, almeno per 
temporaneo espediente, la remissione delle colpe per mezzo di un 
pagamento. In conseguenza, gli ecclesiastici davano la loro opera per 
far mutare la vendetta in composizione ; e con ciò si facevano alleati 
dello Stato, il quale, mosso da fini di proprio interesse, non trascu- 
rava di valersi di quelli anche morali o religiosi posti innanzi dalla 
Chiesa. Così s'intende come le composizioni non ebbero in Italia 
quell'indebolimento che avrebbero pur dovuto avere, se fossero state 
sorrette unicamente dalle tradizioni barbariche: qui trovarono condi- 
zioni favorevoli, nate dall'intreccio dei vari elementi della società 
medievale, della quale perciò divennero proprie, e le furono anche 
istrumento di progresso, fino a che i tempi non volsero a tutto nuovo 
indirizzo. 

Il concetto fondamentale delle composizioni è sempre che gli 
offesi abbiano il diritto di applicare a propria sodisfazione la pena 
del reo: l'interesse e l'azione individuale o familiare prevalgono sul- 
l'interesse pubblico e sull'azione dello Stato. Questo non vi s'in- 
gerisce che per rendere più facile e frequente la pacificazione e per 



l ) De Germ., e. 21. 



LE COMPOSIZIONI 325 

tutelare poi la osservanza della pace. Se prende una parte della 
composizione, ciò non accade che per compenso dell' assistenza 
data agli interessati nel formare l'accordo. Quella non spetta che 
agli offesi, ai danneggiati, e precisamente alla famiglia. Già Ta- 
cito lo aveva osservato 1 ). E d' altra parte tutta intera la fa- 
miglia del reo ne aveva obbligazione. Bai momento che questo 
era il modo per ristabilire la pace dove era sorta la guerra, e che 
tal pagamento non era che il riscatto della vendetta che l'una 
parte avrebbe fatto contro l'altra, dovevano le stesse parti trovarsi 
di fronte contrattualmente, l'una per dare e l'altra per ricevere. 
Più tardi, a pari grado dell'affievolirsi della originaria solidarietà^ 
le famiglie poterono avere un mezzo per affrancarsi da tanto debito, 
espellendo dalla propria comunità il reo, e rinunziando quanto po- 
teva a questo appartenere per suo particolare diritto. Ma non in 
ogni caso ciò era consentito che si facesse, né sempre lo permetteva 
il costume del popolo, ancorché giuridicamente fosse lecito. Ancora 
nel secolo XI i commentatori dell'Editto parlano della possibilità 
che la composizione venga pagata dai parenti dei reo, e ne dichia- 
rano legale e pieno l'effetto 2 ). Per la medesima ragione, essa appartiene 
alla comunità familiare, cui fu fatta, collettivamente o in alcuno de 9 
suoi membri, l'offesa: va a far parte della eredità della casa: e 
quindi è diritto soltanto di coloro che di questa possono assumere 
la rappresentanza legalmente ed efficacemente in qualunque occasione, 
e che, se non fosse avvenuta la pace, avrebbero avuto obbligo 
di compiere la vendetta. Rappresentanza della casa, proprietà dei 
beni familiari, raccoglier la faida, o per esercitarla o per riscuo- 
terne il prezzo, erano tutte conseguenze, reciprocamente ordinate, di 
un principio unico, cioè della vita autonoma della famiglia. Nelle 
leggi longobarde è ancora ferma la massima che le donne non pos- 
sono riscuotere le composizioni 3 ). Grado a grado poi le cose muta- 
rono, parallelamente al mutarsi del diritto successorio sotto la in- 
fluenza principalmente romana. Mancando gli eredi maschi, furono 
nella metà della sostanza paterna chiamate le donne; più tardi, 
con la stessa condizione, ebbero anche l'intero. E in corrispondenza, 
fu ad esse attribuita da prima la metà della composizione, se il padre 



l ) L. e: « recipitque satisfactionem universa domus ». 

*) Liutpr., 20, Expos., $ 14. 

3 ) Liutpu., 13: « Compositionem volumus ut aocipiant propinqui parente 8.... 
Ili qui por caput succedere potuerunt : quia filiae..., eo quod femineo sexus esse 
provantur, non possunt faidam ipsam levare ». 



326 DELLA PENA 

loro fosse stato ucciso; ed in seguito, dopo qualche incertezza, la 
quale manifesta come non fosse a queste novità aperta la via dal 
consenso generale del popolo, si finì col disporre che le donne potes- 
sero riscuotere anche intera la composizione dovuta alla casa, quando 
questa non avesse rappresentanza maschile 1 ). Similmente avvenne per 
i figli naturali. Concesso loro il diritto di aver parte nella successione, 
vi fu aggiunto anche l'altro di partecipare, nella stessa proporzione, 
alle composizioni, le quali si tornava sempre a dichiarare che dove- 
vano seguire le sorti della eredità, vale a dire del patrimonio appar- 
tenente alla casa *). I creditori particolari della persona offesa non 
potevano pretendere sodisfazione sulla somma pagata alla famiglia 
per ragione di lei: né vi aveva diritto di precedenza lo Stato; poi* 
che, data pur la confisca di tutti i beni del reo, è detto e ripetuto 
che deve esserne eccettuato quanto è la composizione, affinchè questa 
sia tutta di coloro che han sofferto il reato s ). 

I quali, se non avessero avuto il prezzo della pace, avrebbero 
continuato ad essere nemici del reo, col diritto di proseguire la ven- 
detta. Così era in antico. Ma in appresso, prendendo ragione dalla 
mutata condizione dei reo in debitore di una certa somma, le leggi 
interposero l'opera propria, affinchè dal mancato pagamento non ri- 
sorgesse co' disordinati effetti suoi la faida. Contro il reo insolvente 
si agiva come contro qualunque debitore, che non adempisse la 
propria obbligazione. In qualche caso, pel quale era tuttavia con- 
servato nell'offeso il diritto di morte contro il reo; per esempio, nei 
caso del ladro sorpreso in flagranza ed opponente resistenza; le 
leggi ripetono ancora l'antica alternativa: o paghi o muoia 1 ). Ma 
nei casi ordinari ciò si mitiga. Finché v'è patrimonio, è questo che 
dà modo certo al creditore per non perdere il proprio compenso. 
Secondo l'antico Diritto barbarico egli avrebbe potuto procedere di 
autorità propria, senza opera del magistrato, al pignoramento sui beni 
del debitore: anche in ciò è da ravvisarsi una forma della faida. 
Fattosi poi obbligo di averne dal giudice autorizzazione, questa non 
poteva negarsi quando motivo erane il reato, che la legge stessa 
condannava. Mancando la garanzia reale, il reo rispondeva con la 
propria persona. Diventava il servo del danneggiato da lui. Molte 



l ) Rot., 159; Liutpr., 1, 13; Areciii, 5. 
*) Ivi, 154, 162; Liutpr., 13, 20. 

3 ; Liutpr., 20. Cf. Constitutio longobardica de venefteiis, 1052, in Weilànd, 
I, 100-101. 

*) Rot., 253: « oomponat, aut animae suae incurrat periculum ». 



j 



LE COMPOSIZIONI 327 

forinole antiche rimangono, mostranti come il reo si vendesse da 
sé all'offeso, cui non aveva potuto pagare la composizione. Impe- 
rocché non v'era altra via: al non avvenuto pagamento succedeva 
la servitù. Fu Liutprando, come già si ebbe occasione di notare, 
che questa proporzionò in qualche modo al valore del danno, sta- 
bilendo che non dovesse essere perpetua, se l'altro non superasse 
la somma di soldi venti l ) : somma, come or ora si dirà, che rappre- 
senta una cifra fondamentale nel sistema delle composizioni. Giunto, 
con il proprio lavoro, a compensare il danno arrecato a chi per 
questo era divenuto suo padrone, il reo tornava in libertà, né più 
aveva conti da regolare con la giustizia. 

Tale era l'effetto generale del pagamento delle composizioni: 
sì la faida, come qualunque corrispondente obbligazione, e come la 
possibilità che la querela fosse rinnovata o dall'interessato o dal 
giudice, tutto era allontanato ed estinto. Perciò a chi faceva tal 
pagamento rilasciavasi un documento di quietanza o liberazione, 
affinchè nelle sue mani restasse un titolo, dimostrante l'acquistato 
diritto di non dover incontrare più molestia pel commesso ma poi 
espiato delitto. 

Parte od elemento essenziale nella composizione è la determina- 
zione della somma che si deve pagare dagli autori del danno a chi 
lo ha sofferto. Del tutto libera in origine, come oggetto del contratto, 
come prezzo che l'offeso chiedeva per deporre la inimicizia, fu poi tal 
somma determinata dalle consuetudini, e più tardi confermata od 
anche imposta dalle leggi. 

Più cause concorsero a produrre questo fatto. 

Alcune sono di natura economica. G-li antichi pagamenti si face- 
vano in bestiame. Introdotto fra i barbari l'uso della moneta, ne 
vennero conseguenze le quali richiesero che, per norma e garanzia 
di tutti, fosse stabilita la corrispondenza fra le nuove indicazioni del 
valore e le precedenti: ciò fecero le prime leggi barbariche. Per 
la conquista, poi delle terre romane, e distribuitasi tra i vincitori la 
proprietà fondiaria, le condizioni di costoro si mutarono, e nel tempo 
stesso crebbe nella società la mescolanza di classi diverse, barbari 
e latini, militari e borghesi, cittadini e forestieri, capitalisti e lavo- 
ratori. La composizione, dovendo conformarsi alla legge ed alla con- 
dizione delle persone interessatevi, non potè non risentire il rimbalzo 
di questi fatti, i quali provocarono l'intervento del legislatore, per 



J ) V. sopra, pag. 295. 



328 BELLA PENA 

mutare, adattandole, le vecchie consuetudini in regole nuove di di- 
ritto scritto. 

Altre cause toccano interessi politici. Allo Stato, che nel ben 
costituirsi e nel sovrapporsi efficacemente ad ogni altro organismo 
sociale progrediva con rapidità, le composizioni prestarono utile sus- 
sidio; poiché, fissandone la quantità ed imponendole, esso non solo 
faceva atto d'incontrastata autorità, ma assicurava la conservazione 
della pace pubblica e la sottomissione delle volontà ribelli. Queste 
non mancavano. E quindi, per vincerle, si cercò di dare un com- 
penso a chi perdeva, per il divieto fattone, il diritto di vendetta; 
e il compenso fu un aumento nelle somme delle composizioni. Kotari 
dice : « Abbiamo imposto una composizione più elevata di quella che 
i nostri antecessori usavano, affinchè, pagata che sia, si abbandoni la 
faida, sia finita ogni querela, e l'amicizia ritorni sicura e costante » l ). 
Né è da dimenticarsi che lo Stato veniva ogni di meglio assumendo 
la tutela anche della fede religiosa e degl'interessi ecclesiastici, e 
che pur questo doveva in qualche modo contribuire sui mutamenti 
portati dalle leggi nelle composizioni, sia perchè la qualità ecclesia- 
stica, ignota in antico, era un nuovo elemento per la loro determi- 
nazione; sia perchè le composizioni, che di quella tutela dovevano 
essere istrumento e sanzione, si volle che fossero maggiori che 
le altre poste a difesa degl'interessi privati. Dice Liutprando: « Il 
rapitore della donna altrui è condannato a pagare una composizione 
di 900 soldi : chi rapisce una monaca, sposata a Dio, dovrà pagarne 
1000, affinchè la protezione dei diritti divini importi almeno 100 
soldi più di quella che si concede ai diritti degli uomini » *). Simili 
osservazioni si fanno quando si stabilisce la composizione per la vio- 
lazione de' luoghi sacri e per la uccisione de' ministri del culto. 

Ora, qui è da notarsi che le composizioni, avendo così ricevuto 
varia determinazione in corrispondenza degli interessi cui si riferi- 
vano, si differenziarono alquanto le une dalle altre, perchè il valore 
e lo scopo, a ciascuna di esse attribuiti, fecero sorgere su quei co- 
muni altri caratteri particolari, che ne formarono le specie. Due prin- 
cipalmente se ne svolsero, secondo che di omicidio ovvero di altro 
fosse il reato di cui formavano la pena. Nel primo caso questa 



*) Rox., 74. 

2 ) Liutpr., 30: « Conponat sol. mille, ut precedat causa Dei sol. oentum »; 
76: «De secularibus feminis ediotus coutenetur ut conponatur prò adulterium 
sol. 100; et nos prospeximus veram esse iustitiam ut in Dei onnipotentis causam 
et saucte cius geuitricis Mariae... duplioentur ». 



LE COMPOSIZIONI 329 

prese propriamente il nome di guidrigildo, ed ebbe regole proprie: 
negli altri, pur variamente ramificandosi, conservò il nome di compo- 
sizione, che venne così a prendere un significato convenzionale e 
più limitato che l'antico e comune. 

§ 2. — Specie delle compunzioni: guidrigildo. 

Nella grande varietà che le composizioni presentano in quanto 
ai loro valore, due elementi sono costanti per la determinazione di 
questo; i due elementi, cioè, che costituiscono la essenza di ogni 
reato perfetto, il danno e il dolo. Nei casi meno gravi l'antica pre- 
ponderanza dell'elemento materiale apparisce ancora, ed il risarci- 
mento del danno può essere unica norma per stabilire la pena: per 
esempio, chi ha danneggiato l'altrui cavallo deve, secondo l'Editto 
longobardo, tener questo per sé e darne al proprietario un altro del 
tutto simile : se la lesione è sanabile, deve egli assumere le spese 
della cura, e nel frattempo mettere a disposizione del proprietario 
stesso un altro cavallo, di eguale valore x ). La pena qui è tutta nel- 
l'obbligo di riparare il danno. Ma in altri e più numerosi casi non 
è così. Il danno non corrisponde che ad una parte del pagamento; 
sia essa conservata distinta dall'altra corrispondente al dolo, sia che 
delle due si faccia una pena sola. 

Senza uscire dall'Editto, s'incontrano questi esempi: chi ha re- 
cato dolosamente una ferita, paga una somma, e di più sono a 
suo carico le spese della cura ed il compenso del lavoro, quale 
da persone prudenti sarà stimato che il ferito abbia perduto *)• 
Ed ancora: chi raccoglie, senza diritto, i frutti del campo altrui, 
deve, oltre alla composizione, pagar di quelli il valore 3 ). Similmente, 
se taluno manda nell'altrui podere il bestiame a far danno, deve 
risarcirlo, fuori della composizione, come sarà valutato dagli ar- 
bitri, secondo le consuetudini del luogo 4 ). La separazione dei due 
elementi, dolo e danno, qui è evidente; tanto che dove il primo 
manca, viene anche la composizione ivi a mancare, e non resta se 
non la obbligazione del risarcimento 5 ). Allo stesso concetto è dovuta 
quella caratteristica disposizione di alcune fra le più antiche leggi 



*) Eot., 337, 339. 

8 ) Ivi, 78, 79. 89, 94, 96, 101, 106, 111, 118, 128; Liutpr., 132: of. fr. 7, 
JHg., IX, 3. 

3 ) Ivi, 355, 356. 

4 ) Ivi, 147, 148: of. fr. 11, Dig., XLVII, 9. 

5 ) Ivi, 147. 229, 256, 344. 



330 BELLA PENA 

barbariche, per la quale, nei reati contro la proprietà, si deve, oltre 
alla pena, pagare il capitale e la così detta delatara 1 ). Capitale è 
il valore del danno realmente portato al patrimonio. Per delatura 
che cosa precisamente s'intenda è discusso. Ma comunque tal 
parola si interpreti; come compenso degl'interessi monitori, o come 
indennità per il lucro cessato, o come rimborso per le spese fatte, 
fra cui principale sarebbe il pagamento dovuto al proditor *), vale a 
dire al delatore, alla spia, per cui opera si rintracciò il reo o la 
cosa sottratta; sempre nella delatura è da ravvisarsi un pagamento 
per compenso di danni, considerato distinto da quello per il dolo o 
la ingiuria. 

Nella maggior parte, però, dei casi, i due elementi si congiun- 
gono per formare una composizione sola. Esempio noto è quello del 
furto, la cui pena consiste nel pagamento di una somma formata 
dalla moltiplicazione del valore della cosa rubata. Per le leggi lon- 
gobarde è il nonuplo; cioè, l'equivalente del danno, e di più otto 
volte altrettanto per punizione del dolo '). Nel Diritto romano va- 
leva lo stesso criterio, ma con più mite applicazione, condannan- 
dosi il ladro a pagare, secondo la specie del furto, il doppio o 
il quadruplo. Le stesse somme, per imitazione, furono dalle leggi 
longobarde applicate in casi simili: il quadruplo si paga per la 
vendita dolosa di servo non proprio 4 ) ; il doppio si incontra ove 
è da punirsi la inosservanza dei patti contrattuali, ove, cioè, po- 
nevasi fin da antico egual pena, per garantire l'adempimento delle 
obbligazioni 5 ). Altre volte il doppio significa alleggerimento di 
più grave pena, se ciò chiedasi da circostanza mitigante. Per 
esempio, l'incendio doloso di una casa o di un molino porta seco 
l' obbligazione di pagarle tre volte il danno, secondo la stima 
che ne facciano persone pratiche e degne di fede 6 ): invece, se 
il fuoco non avesse distrutto che una capanna non fatta ad uso 
di abitazione, la pena si diminuisce di una unità, si riduce al 
doppio del danno, vale a dire al suo risarcimento semplice e 
poi ad altrettanto per la colpa commessa 7 ). Viceversa, se v' è 



!) Lex Sai., XXVII, 1, 2; XXXV, 6, 7; XXXVI, 6, 7; LXV, 2. 

8 ) Rot., 255. 

*) Ivi, 229, 246, 253 e sg.; Liutpr., 35, 40, 111, eto. 

*) Lii:tpr., 49. 

3 ) Rot., 143, 190, 192. 

«) Ivi, 146, 149. 

7 ) Ivi, 379: cf. Capitul., 810-11, e, 2, 4, in Borkt., I, 160. 



LE COMPOSIZIONI 331 

motivo che aggravi la colpa, la moltiplicazione si eleva. Le causae 
regale* , quali sono gl'interessi del fisco, importano il doppio della 
pena comune : riprendendo come esempio il furto, la sua composizione, 
quand'esso, per il modo col quale avviene, debba considerarsi com- 
piuto a danno dello Stato, è due volte il nonuplo del valore dell'og- 
getto suo *). 

Se non si ha danno nella proprietà, ma sì nella persona, il cri- 
terio non muta: il valore di questa, familiare, economico, sociale, 
politico, secondo i tempi e le circostanze, dà la upità di prezzo, in- 
torno a cui si formano le varie composizioni. L'intero si paga 
quando si uccide la persona: per lesioni minori si hanno sue fra- 
zioni. Spesso è la metà: così è punito chi cava ad altri un occhio, 
o taglia il naso, la lingua, un piede, una mano, o lo percuota *). 
Se la lesione è tale che non se ne possa in alcun modo compensare 
il danno; per esempio, se l'occhio che si porta via è il solo che 
all'offeso rimaneva; la composizione sale dalla metà a due terzi 3 ). 
Al contrario, se il danno è lieve, si scende ad una quota inferiore: 
alla quarta parte, se la mano o il piede non sono amputati, ma sol- 
tanto impediti, o se la parte del corpo che si è perduta è meno in- 
teressante o meno in vista, per esempio un orecchio 4 ) : alla sesta 
parte, se la conseguenza è anche men grave, qual sarebbe la perdita 
di un solo dito 6 ). 

Il medesimo criterio si applica quando il reato non produce 
tutto l'effetto di cui sarebbe capace, per la ragione che il suo 
compimento è mancato: il tentativo di avvelenamento, il legare un 
uomo libero per impedirgli che resista e si difenda, sono principi di 
omicidio, e sono perciò puniti col pagamento di una frazione del 
valore della persona offesa, della metà nel primo caso, di due terzi 
nel secondo 6 ). Ovvero, il valore personale che si prende per norma 
può esser quello del reo. Egli, per la sua colpa, corre nel pericolo 
di morte: gli si concede che se ne riscatti a prezzo: questo, che 
deve rappresentare ciò che se ne consegue, e in tal caso la vita, è 
il suo valore. Il quale dovrà essere pagato per intero, quando effet- 
tivamente tal pagamento ha l'ufficio di riscatto da pena capitale: e 



*) Liutpr., 59: of. Rot., 369. 

*) Rot., 48, 49, 62, 68, 41; Liutpr., 123; Capit. ital., 801, e. 5, in Boret., 
I, 205. 

3 ) Ivi, 377: cf. ivi, 42. 
<) Ivi, 62, 68, 53. 
5 ) Ivi, 63. 
«) Ivi, 140. 



332 DELLA PENA 

basterà, invece, che ne sia pagata una porzione, quando la pena, 
cui viene sostituito, è men grave: così, chi attesta il falso è con- 
dannato a pagare la metà di quanto egli è stimato, come chi pra- 
tica riti idolatri I ). Dal prezzo della vita può, Analmente, trarsi 
norma per la composizione, formandola non con una frazione di 
quello, ma facendone un multiplo. Questa può essere stata la via 
di formazione di alcune fra le composizioni maggiori, da 300 a 1200 
soldi. Ed in alcuni casi ne viene fatta dichiarazione espressa: cosi 
è nei Capitolare di Lodovico il Pio, dove è detto che il triplo del 
proprio valore debba esser pagato da chi, senza averne avuto con- 
senso dalla loro famiglia, impone a persone di età minore il velo di 
monaca o la tonsura di chierico *). 

In tutti questi casi è il danno, avvenuto o presunto, nelle cose 
o nelle persone, che dà, col suo valore, la unità di misura per 
stabilire le somme delle diverse composizioni. Altre volte queste 
consistono in una somma fissa, dichiarata in precedenza ed in modo 
generale dalle leggi, che l'hanno o raccolta già tale dalle consue- 
tudini, o formata esse stesse secondo alcuno dei già detti criteri. 
Grande qui è la varietà; non solo per aver voluto mantenere le somme 
in corrispondenza con le particolarità dei fatti, ma per l'intreccio an- 
cora di più elementi nella numerazione e nel calcolo. Nei frammenti 
più. antichi del diritto longobardo si hanno chiari indizi del sistema 
duodecimale, il primo che fu in uso fra i Barbari. Numero fondamen- 
tale è 12, e intorno ad esso le cifre delle composizioni in più modi 
si ordinano, per divisione o moltiplicandole. La progressione, al di- 
sotto di 12, è da 1 a 3 a 6 a 9; al di sopra, da 18 a 24 a 36. Il 
reciproco legame di queste cifre è manifestato dalle leggi stesse. Chi 
fa tumulto ove il re è presente, paga 12: se il fatto si aggrava per 
spargimento di sangue, 24; se non è presente il re, 6. Da 4 ferite 
in su, purché lievi, 12 soldi formano la composizione : da una parte 
si scende a 9 a 6 a 3, se le ferite sono 3 ovvero 2 o una soltanto; 
dall'altra si sale a 18 a 24 a 36, se le ferite sono di progressiva 
gravità. L'amputazione di un dito importa la metà di 12 od un 
quarto, secondo che la sua perdita si reputi più o meno dannosa: 
la stessa metà paga chi abbatte una siepe, un quarto se ne toglie 
un palo di sostegno, un dodicesimo se un ramo verde: la metà di 12 
è pur la pena per chi getta da cavallo un uomo o lo schiaffeggia, 



l ) Liutpr., 84, 144. 

*) Borkt., I, 285, o. 21. 



LE COMPOSIZIONI 333 

il quarto se ciò tenta soltanto o dà un pugno 1 ). Son tutti esempi 
questi ebe dimostrano la unità di misura nel 12, cioè la continua- 
zione dei sistema duodecimale : ma altri, né meno frequenti, s'incon- 
trano, i quali palesano Puso del più recente e sempre più diffuso 
sistema decimale. Non il 10, però, come potrebbe supporsi, ma il 20 
è la cifra in questo più frequentemente applicata. La congiura per 
commettere un delitto, l'impedire per ingiuria il passo ad uomo libero, 
lo scagliar pietre od armi nell'altrui recinto, il non chiedere il con- 
senso al capo di famiglia per atti che lo vogliono, il dir calunnie 
ad una donna, la violenza sopra una liberta, il togliere per forza il 
pegno al creditore, il sottoporre l'altrui servo a giurare od a maltrat- 
tamenti *); in tutti questi ed ancora in altri casi il reo è condannato 
a pagare la composizione di 20 soldi, indipendentemente dai danni 
che può avere arrecato, cioè pel solo motivo di aver fatto offesa e 
perchè s'impedisca la faida. La stessa somma fu da Liutprando posta 
come limite sotto il quale non cadeva nella schiavitù il reo insol- 
vente, bastando che servisse il suo creditore finché non lo avesse 
compensato con il lavoro 9 ). La ragione che può aver dato al 20 la 
prevalenza sul 10 è da cercarsi nei fatti o negl'interessi che accom- 
pagnarono il passaggio dal sistema duodecimale ai nuovo. Veramente 
non manca indizio che il 20 abbia preso il posto del 24, essendo pure 
usato come doppio del 12. Per esempio, chi guasta un molino paga 
12 soldi; ma se vi ebbe complicità un magistrato, la colpa aggra- 
vandosi per la qualità di lui, la pena cresce a soldi 20: ora è noto 
che il pubblico interesse (causa regalia) aveva per conseguenza il 
raddoppiamento delle pene poste a difesa d'interessi privati \ In 
tal modo si ottiene una mitigazione di fronte alla composizione quale 
si sarebbe avuta con il più antico sistema; e motivo può es- 
serne stato il fatto che nell'Editto longobardo, come in altre leggi 
barbariche, si siano trascurate le frazioni che sulle diecine e le cen- 
tinaia avanzavano, quando si mutavano nelle decimali le cifre prece* 
denti. Ma più di frequente il 20 rappresenta il contrario, cioè un 
aggravamento sulle somme antiche, che, in corrispondenza della loro 
unità duodecimale, avrebbero dovuto mutarsi nel 10. E che l'aggra- 
vamento delle vecchie composizioni sia realmente avvenuto, ciò è 
non solo corrispondente ai mutamenti economici che dovettero, dopo 



*) Rot., 37-40; 43, 46, 47; 44, 70, 71, 72, 382, 383; 285-87. 
*) Ivi, 10, 27, 28, 34, 139, 188, 190, etc; Liutpr., 39, 50, sg. 
*) Liutpr., 52: cf. sopra, pag. 327. 
4 ) Rot., 150, 194. 



334 DELLA PENA 

la conquista d'Italia, far crescere, insieme con la ricchezza del popolo, 
il valore delle cose; ma anche al fatto, qui già» dichiarato, che dal 
legislatore si volle alle antiche somme dare un aumento, per otte- 
nere che gli offesi, sentendosene paghi, abbandonassero ogni pen- 
siero di vendetta. 

Ciò detto, basta soggiungere che intorno al 10 e al 20 si ag- 
gruppano, con regolare formazione, le cifre di molte altre composi- 
zioni. Importante è quella di 100, che forma unità che si duplica e 
«doppia: tale, per esempio, è la composizione per la illecita relazione 
con donna libera; si porta a 200, come nelle cawae regales, se la 
donna ha vincolo di voto religioso; si dimezza a 50, se il colpe- 
vole è un aidio *). 

La composizione di 40 soldi ora rappresenta quella di 20 raddop- 
piata, ed ora la metà di quella di 80. Chi disturba l'altrui domicilio, 
o rapisce una donna servile, o non mantiene la promessa di perdo- 
nare al servo fuggito e restituitogli col patto di grazia, paga 20 soldi: 
ma se la casa disturbata è quella di Dio, se la rapita è un'aldia, 
se la persona che ricevette la promessa di perdono pel servo è 
un magistrato o sacerdote, la pena aumenta a 40 soldi 2 ). Viceversa, 
il riscatto di un uomo libero dalle mani del suo avversario costando 
80 soldi, ne bastano 40 per un servo; e la medesima relazione fra 
le due somme s'incontra quando debba punirsi in persona libera o 
servile il guasto ai confini od altro simile danno 3 ). 

Cifra caratteristica fu pur quella di 15. Propria della legge 
salica, divenne frequente in Italia con la dominazione carolingica. Cor- 
risponde al 10, aumentato di metà, affinchè il terzo della intera com- 
posizione potesse essere riscosso dallo Stato, senza togliere al danneg- 
giato quanto era abituato ad avere. Attorno, multipli o frazioni del 
15, stanno molte delle composizioni franche. Per l'Italia ne hanno 
esempi i Capitolari, quantunque più per multe propriamente dette 
che per composizioni 4 ). Se concorre qualche ragione che aggravi la 
colpa, per esempio la recidiva, la pena si raddoppia in 30 soldi 5 ). 
Multiplo del 15 appare anche il 60, quantunque in altri casi abbia 
diversa origine, appartenendo al sistema duodecimale, e rappresen- 
tandovi la metà di 100, come 12 si è detto equivalere alla metà di 20. 



*) Rot., 189; Liutpr., 60, 76. 

*) Ivi, 35, 205, 208, 271, 269: of. 34, 206 eto. 

*) Ivi, 32, 33, 236-39; Liutpr., 111. 

4 ) Boret., L, 148, o. 3; 113, o. 2, 4. 

*) Ivi, 113, e. 2. 



LE COMPOSIZIONI 335 

Ohi uccide, un'aldia, credendola strega, paga, oltre il valore della 
persona, 100 soldi; se la uccisa era schiava, si pagano 60 soldi: 
ora, si è già veduto che fra le due condizioni la relazione è del- 
l'intero alla metà, quando si rappresenta con cifre 1 ). Si ha qui 
un' applicazione mista dei due sistemi, né è la sola. L'uso del 12 
e del 100, considerati reciprocamente multiplo e parte, si trova anche 
nei Capitoli beneventani, ove è detto che l'offensore di un magi- 
strato paga 12 soldi se la ingiuria è verbale, 100 se aggravata da 
fatti violenti; che di 24 soldi è la composizione per aver legato o 
percosso un servo, di 100 se fu cosi offeso un uomo libero *). Nelle 
somme che non superano i 20 soldi, s'incontrano spesso intrecciati 
i numeri di 2 e 5, decimali, col 3 e col 6, duodecimali. Anche fra 
le multe maggiori se ne hanno alcune derivate dalla unione dei due 
sistemi: la progressione è di 2, 6, 9, 12, moltiplicati per 100. Arit- 
meticamente è certo così: cbe sia cosi anche giuridicamente, vale 
a dire per la volontà del legislatore, è dimostrato da più esempi. 
Tale è quello della legge con cui Garlomagno, stabilendo la compo- 
sizione per la uccisione di un ecclesiastico, fece in relazione con i 
gradi della gerarchia, diaconato, presbiterato, episcopato, progredire 
la somma da 300 a 600 a 900 soldi 3 ). 

In questo caso, però, la composizione prende, come già si disse, 
caratteri speciali, pei quali si distingue da tutte le altre che non 
abbiano per scopo la punizione dell'omicidio. 

Il nome stesso se ne muta in quello più proprio di guidrigildo. 
Di questa parola nelle leggi barbariche si leggono varie forme, le 
quali devono, almeno in origine, aver rappresentato concetti diversi. 
La seconda parte della parola è di costante e non dubbio significato: 
denaro, prezzo, valore (gcld, gild). La prima ora è were (wiri, wer, 
wir) ed ora icidri. Di quella, piuttosto che in wehren, che signi- 
fica impedire, difendere, e che a tutta la parola darebbe il signifi- 
cato di prezzo della difesa o protezione della vita dell'uomo, sembra 
che meglio la etimologia debba cercarsi nella radice wer, che vale 
quanto vir de' Latini, baro dei Franchi, e per la quale tcergeld, let- 
teralmente tradotto, altro non varrebbe che il prezzo dell'uomo, cioè 
dell'ucciso, pretium mortui, come in più luoghi spiegano le leggi lon- 
gobarde 4 ). Ma in queste è frequente l'altra forma di widrigild. La ra- 



i) Rot., 376. 

*) Sicardi Pactum, e. 9, 12. 

3 ) Boret., I. ; 113, e. 1. 

4 ) Rot., 141 : of. 11 « oomponat mortuum ». 



336 DELLA PENA 

dice è in wieder. Nell'Editto si ha widerbora, per indicare la donna eman- 
cipata da schiavitù, e quindi nata di nuovo, generata una seconda 
volta, cioè per la vita civile. Si ha widerdo, guiderdone, che esprime 
il concetto di una ricompensa, e significa ciò che si dà in corrispet- 
tivo o mercede di ricevuta utilità. Quale sia questa nel caso dell'omi- 
cidio o di altro similmente grave delitto, è facile intenderlo: è l'avuta 
facoltà di riscattarsi dalla morte, la pace riacquistata, la sicurezza 
di non più cadere sotto i colpi della vendetta. Le due interpreta- 
zioni non sono contrarie: sono piuttosto due aspetti di uno stesso 
concetto. Se del guidrigildo si cerca il criterio col quale se ne deter- 
mina la somma, si ha meglio la forma weregeld, perchè tal criterio 
non è che il valore o prezzo del morto : se, invece, se ne guarda lo 
scopo, più appropriato è tcidrigild, perchè il pagamento se ne fa per 
compra o compenso della pace. Distinzione, però, è questa che, se 
corrisponde letteralmente al vero, nella pratica tuttavia non pare che 
abbia avuto importanza. Le due forme finirono con usarsi quali 
varianti di una stessa parola; si potevano sostituire a vicenda; si 
confusero nelle successive trascrizioni delle leggi, come è provato dal 
fatto che in un medesimo testo ora adoprasi l'una ed ora l'altra, se- 
condo la varietà dei manoscritti. Della distinzione originaria ciò che 
rimane è questo : il concetto fondamentale, caratteristico nel reato di 
omicidio, è che il guidrigildo rappresenti il prezzo del morto (wergeld); 
ma nelle applicazioni che poi se ne fanno per altri casi, prevale e 
meglio resiste il concetto di guiderdone o compenso per ottenere la 
pace (widrigeld). Tali applicazioni sono ampie, potendosi esso adat- 
tare a tutte quelle specie di reato nelle quali può imporsi pena capi- 
tale. Numerosi, infatti, sono nelle leggi barbariche, e massime in 
quelle di tempo meno antico, gli esempi dell'essere il reo condannato 
a pagare all'offeso il prezzo della sua persona, il guidrigildo proprio, 
a titolo di compenso per la vita e la pace che l'altro gli lascia e 
concede, specialmente se ciò avviene da parte della pubblica Po- 
testà 1 ). Ovvero, non il proprio, né dell'offeso, ma il guidrigildo di 
una terza persona è imposto che in certi casi si paghi: sono i casi 
nei quali l'offeso ha bisogno di chi giuridicamente lo rappresenti. Le 
donne, per esempio, non hanno guidrigildo proprio, essendo questo 
il prezzo dell'uomo d'armi che può far la vendetta: quando, perciò, 
le leggi vogliono anche per esse determinarlo, prendono come norma 
quello dell'uomo che ha in comune con esse la famiglia, ed ha la ca- 
pacità di assumerne la difesa. Chi prenda violentemente una donna 



l ) Rot., 9; Liutpr., 35, 63, 83, 100, 121 etc; Bach., I, 3, 11, 13. 



LE COMPOSIZIONI 337 

a moglie, e questa muoia prima che il matrimonio sia legittimato; 
chi uccide una donna in rissa; chi espone la moglie propria a pe- 
ricolo di morte, calunniandola di adulterio, paga quanto avrebbe do- 
vuto se avesse ucciso il fratello di lei '). In tal modo la idea ori- 
ginaria del guidrigildo, pur non perdendosi, viene ad essere in 
queste applicazioni trasformata; poiché il valore della persona spesso 
non vi è considerato se non quale mezzo per stabilire la somma che 
si vuole che il reo paghi. 

Oome di tutte le composizioni, così neppur di questa fu la legge 
che da prima abbia fissato la somma. Gl'interessati la patteggiavano, 
secondo il criterio puramente oggettivo del danno recato. La respon- 
sabilità morale non aveva peso in questo negozio. Si valutava il 
morto; e il modo per farlo doveva praticamente dipendere dallo stato 
in cui di tempo in tempo si trovava la società. In origine il criterio 
dovette esserne del tutto materiale : le condizioni fisiche o le attitu- 
dini personali del defunto. L'interesse della famiglia dovette poi por- 
tare alla considerazione del grado o dell'ufficio che in essa aveva la 
persona uccisa. In ultimo anche la qualità pubblica o politica entrò 
come elemento, che fu poi prevalente, per la determinazione del gui- 
drigildo. Il quale, perciò, al termine di questo suo svolgimento si 
mostra assai variabile, in conformità delle molteplici condizioni 
di cui tene vasi conto per stabilirlo; mentre, nelle origini, la egua- 
glianza fra gli uomini liberi, se non portava ad una quantità unica 
per tutti, certo impediva che le differenze fossero molte e notevoli. 
Per averne prova, basta il confronto fra le prime compilazioni delle 
leggi barbariche e le altre che seguirono. 

In quelle può dirsi che ne sia, presso a poco, mantenuta costante 
la somma, calcolata principalmente sulla qualità comune di uomo 
libero. Le differenze se ne attenuano, se pure non scompaiono, quando 
si faccia attenzione alle diversità dei sistemi monetari da popolo a 
popolo, le quali possono ridurle poco più che ad un'apparenza ; e più 
quando si calcolino i nuovi elementi che vi si vennero di tempo in 
tempo aggiungendo, e fra i quali fu di maggiore importanza quello 
politico, che portò nella determinazione del guidrigildo misure diverse, 
secondo gì' interessi che vi si intendevano tutelare. Non ostante, però, 
tale sua variabilità, dipendente dall'essersi posto in relazione con 
tanti nuovi fatti, la quantità che gli serviva di base restò comune 
e costante: essa è la somma originaria, di cui le altre non furono 



*) Rot., 187, 378; Grim., 7; Liutpr., 123, 
Pkssina, Dir. pen. — Voi. II. — 22. 



338 DELLA PENA 

che derivazioni, tranne qualche eccezione prodotta da particolari 
motivi. 

La libera contrattazione del guidrigildo è pienamente attestata 
dalle leggi longobarde. Più volte qui è dichiarato eli e il reo debba 
pagare quanto sarà dato di prezzo alla sua vittima *), tenendo 
conto delle qualità di questa *). Tra le altre, le leggi accennano an- 
che alla nazione 3 ). Che debba in ciò vedersi la differenza di nazio- 
nalità non è cosa sicura. Nei due esempi che ne offre l'Editto di 
Botari, quali sono il dire strega o fornicatrice a fanciulla sottoposta 
a mundio o patria potestà, e l'uccidere uno sculdascio, ossia magi- 
strato locale; sembra che anche nei colpevoli non si prevedano che 
longobardi, quali sono certamente gli offesi, e che perciò la parola 
di nazione {secundum nationem), quivi adoperata, non debba intendersi 
per nazionalità o razza, ma nascita, cioè condizione familiare e sociale. 
Ciò, tuttavia, non porta a dover credere che l'esser dell'un popolo o 
l'altro non abbia avuto peso nella valutazione del guidrigildo. I Ito- 
mani non avevano nello Stato la medesima condizione de' Longo- 
bardi. Se la legge di questi fa distinzione anche tra servi, punendo 
la illecita relazione con serva romana men gravemente che con altra 4 ) ; 
parrebbe fuor di ragione che non si distinguesse fra liberi, dove le 
differenze politiche e sociali erano più numerose e profonde. Certo, il 
Diritto romano puniva in modo diverso, con la morte, l'omicidio : ma 
appunto per questo era necessario un mutamento. Altrimenti, un Lon- 
gobardo uccisore di un Eomano avrebbe avuto pena maggiore che un 
Romano uccisore di un Longobardo; pel primo la pena capitale, pel 
secondo il pagamento di una somma di denaro; e ciò avrebbe for- 
mato troppo vivo contrasto con la inferiorità nella quale, di fronte 
ai vincitori, il popolo vinto giaceva. L'uso del guidrigildo doveva 
diffondersi, e più indizi si hanno che non fosse estraneo ai Romani. 
Le leggi, parlandone, non si riferiscono soltanto ai Longobardi, come 
in altri casi fanno: parlano in generale di uomini liberi, fra cui i 
Romani avevano indubbiamente luogo. Di stirpe romana è da cre- 
dersi che fossero non pochi fra ecclesiastici e notai; e sì gli uni che 
gli altri hanno, per dichiarazione di legge, il proprio guidrigildo 5 ). 



l ) Rot., 11: « componat raortum, siout adpretiatus fuerit » Cf. ivi, 14, 
140, etc. 

*) Ivi, 74, 141, Liutpr., 17: « secundum qualitatem persona© » ; Rot., 75, 
378: «e secundum nobilitatela suam »; Rot., 75: « secundum generositatem suam ». 

3) Ivi, 198, 374: «e secundum nationem suam ». 

<) Ivi, 194. 

5 ) Liutpb., 91; Arechi, 2: cf. Boret., I, 212. 



LE COMPOSIZIONI 339 

Se la Chiesa, per motivi già esposti, si fece fautrice delle compo* 
sizioni fra i barbari, non solo per tenerne lontane le vendette, ma 
perchè di sua natura abborre dalle pene di sangue, non s'intende- 
rebbe come avesse dovuto essa favorire contrario principio fra i 
Romani, de' cui sentimenti poteva avere più facilmente ragione. I 
canoni conoscono il guidrigildo, e lo attribuiscono, almeno in parte, 
al vescovo, quando l'ucciso sia un ecclesiastico 1 ). Una regola con- 
suetudinaria, penetrata nei Capitolari, dice che i Romani, allo stesso 
modo che secondo il proprio Diritto avevano la successione e face- 
vano i contratti e giuravano, così dovevano pagare le composizioni *). 
La qual cosa è poi confermata dalla legge, qui più volte già menzio- 
nata, di Pipino; la quale, ordinando che le composizioni per i reati 
provocanti la faida, compresovi perciò l'omicidio, debbano esser pagate 
secondo il Diritto delle varie stirpi di uomini viventi in Italia, non fa 
cenno di escludere da questi i Romani. 

Se le persone interessate non potevano mettersi d'accordo sulla 
quantità del guidrigildo, si faceva ricorso all'opera d'intermediari od 
arbitri '), i quali giudicavano non solo con i criteri dati dalle circostanze 
di fatto, ma anche giovandosi delle consuetudini, che, per la ripeti- 
zione di tanti casi somiglianti, non tardarono a formarsi tra il popolo. 
Quando furono scritte le leggi, esse non ne rimasero abolite. Rotari 
non impone mai un guidrigildo di cui la legge abbia indicato 
la somma; e quando incomincia a così fare Liutprando, dichiara 
che la consuetudine gli fornisce quella cifra, che, in considerazione 
del caso particolare di cui egli tratta, cioè per ragione dell'ufficio eser- 
citato nella corte dalla persona che è oggetto della legge, egli 
porta alquanto più in alto 4 ). Arechi di Benevento ripetè simile dis- 
posizione, applicandola agli ecclesiastici: il guidrigildo normale ne 
era, come quello de' soldati, stabilito in 150 soldi; se essi appartene- 
vano alia corte, si aumentava, come fece pei suoi gasindi Liutprando, 
a 200 ; se aveano dignità gerarchica superiore, poteva il loro prezzo 
salire anche a 300 soldi, secondo il giudizio del principe 5 ). Questa ci- 
fra divenne la minima secondo le nuove disposizioni de' Carolingi, 
poiché fu dato il guidrigildo di 300 soldi al suddiacono, salendo, 



i) o. 2, X, de poenis (V, 37). 
*) Boret., I, 218, e. 4. 

3 ) Arechi, 4: « oensorum opinatione illud, ut quique libitum erat, deceme- 
batur ». 

4 ) Liutpr., 62: « Consuetudo est ut minima persona, qui exeroitalis homo 
esse invenitur, 150 sol. oonponatur. etc ». 

5 ) Arkchi, oit. 



840 DELLA PENA 

grado per grado, fino a quello di 900 pel vescovo. Carlomagno ne 
scrisse a suo figlio Pipino, dicendogli che il guidrigildo degli eccle- 
siastici doveva essere triplicato su quello già in uso; e infatti, se 
si paragonano le cifre ora dette con quelle di Arechi, si vede che, 
tranne la prima, sono le stesse moltiplicate tre volte 1 ). 

Fuori dei pochi casi che la legge aveva tratto sotto le proprie 
disposizioni, il guidrigildo continuava a contrattarsi e ad essere va- 
lutato secondo le consuetudini. Contemporaneamente, però, se ne 
iniziava la decadenza, e ciò per due principali e concorrenti ragioni, 
l'interesse dello Stato e l'autorità del diritto romano. Lo Stato 
ne aggrava la somma non solo per riguardo di certi uffici, civili 
od occlesiastici, cui vuol dare maggior protezione; ma anche se nel 
reato riscontri qualche elemento di maggiore disordine, che vuole 
reprimere. La uccisione della donna a tradimento, l'uxoricidio, l'assas- 
sinio occultamente compiuto sono reati più gravi che i simili che si 
commettono in circostanze ordinarie, e la pena se ne eleva fino 
alle somme massime di 900 e di 1200 soldi *). Non l'offeso, però, ne 
partecipa pienamente ; giacché una parte ne riscuote lo Stato, per la 
ragione stessa che lo ha chiamato ad ingerirvisi, e con l'effetto che 
nel guidrigildo s'introduca un elemento nuovo, che lo devia dalla 
sua naturale direzione, e che, sempre crescendo, termina col porre 
in luogo accessorio ciò che prima ne era carattere principale. 
Una Costituzione, per esempio, di Enrico III, del 1052, punisce chi 
commise omicidio in modo occulto con la morte e la confisca, tranne 
quel tanto che per sodisfazione della famiglia dell'ucciso deve essere 
a questa pagato 8 ). Qui si ravvisa il guidrigildo ; ma nel tempo stesso 
si vede come non più in questo la pena principalmente consista, sì 
bene nell'altra parte, che è pena pubblica ed è romana. 

Come dovesse anche il diritto romano, oltre che per mezzo dello 
Stato, influire direttamente sulla decadenza della composizione in 
genere e dei guidrigildo in specie, si vede fin da una Costituzione 
di Lotario, dell'anno 824: pei Eomani quivi è detto che, venendo 
essi con le loro azioni a contravvenire alle disposizioni delle leggi 
proprie; secondo queste, similmente, devono sostenerne le conseguenze 



1 ) Capii, log. add., 803, 1; Boret., I, 113; Karoli ad Pipp. ftlium epistola, 
806-810, ivi, 212: « de presbiteris videtur nobis, si liber natus est, per triplani 
compositionem secnndom suam legem fiat eompositus ». 

2 ) Rot., 201; of. 187, 378; ivi, 200, 14. 

3 ) Constit. ìongob. de vene/.; WeIland, I, 100. 



LE COMPOSIZIONI 341 

penali 1 ). E poiché una regola, che sembra di Diritto consuetudinario, 
penetrò nei Capitolari, e fu ascritta a Lodovico il Pio ; la regola che 
tutte le persone di Chiesa non potessero seguire altra legge che la 
romana *); i commentatori ritennero per essa abolita la disposizione 
di Carlomagno che anche agli ecclesiastici assegnava il guidrigildo, 
osservando che, la pena dovendo esser romana, non poteva all'omi- 
cida sacrilego risparmiarsi la confisca e la morte 3 ). Così le più ca- 
ratteristiche qualità del Diritto penale barbarico venivano a poco a 
poco a scolorirsi, fino a sparire nella luce che si ravvivava della 
giurisprudenza classica; non tanto, però, né così presto che non ne 
restassero ' visibili strascichi non solo nei costumi, ma anche nelle 
leggi de' tempi posteriori. 

§ 3. Decadenza e fine delle composizioni. 

In due modi in queste appariscono le tracce delle composizioni 
barbariche. 

Il primo è che esse stesse vi si conservano, quantunque circon- 
date da limiti e condizioni, come diritto spettante all'offeso. 

Gli Statuti ne danno i più chiari e numerosi esempi, con carat- 
teri tuttora prettamente barbarici. Grande è la varietà delle somme, 
perchè numeroso è l'intreccio degli elementi che concorrono a for- 
marle. Non mancano quelle che per l'uno o l'altro reato avevano 
già fissato le leggi precedenti: per esempio, non è raro l'uso del 12 
e del 20, che già si vide essere composizioni caratteristiche nel Di- 
ritto longobardo 4 ). Il sistema dominante ora è il decimale, che ha per 
fondamento la lira. Il valore formale di questa è di 20 soldi, ma l'in- 
trinseco ne è variabile secondo il luogo e il tempo, stante la mobilità e 
varietà degl'interessi economici, che venivano ad essere sempre più 
dominanti nella società italiana. L'antico criterio del danno conti- 
nuava anch'esso a dare il mezzo per la valutazione delle composi- 
zioni 5 ), senza trascurare la qualità della persona, sia quella dan- 
neggiata che l'autrice del reato 6 ), specialmente se questo fosse di 
omicidio. Del guidrigildo, se non sempre più il nome, si conservava 



4 ) Boret., I, 323, e. 5. 
*) Ivi, I, 335. 

3 ) Expoa. ad C. M. 100, 142. 

4 ) Così, frequentemente negli Statuti di Pistoia, Siena etc. Cf. altri esempi in 
Pbrtilr, oit. 216 (27). 

5 ) Torino (1360), 1. e., 712; Casale (seo. XIV), ivi, 993, 995; of. Pertilk, cit., 
214 (25). 

°) Bergamo (seo. XIII), 1. e., IX, 19. 



342 DELLA PENA 

la parte sostanziale, ed esempi se ne hanno fra le disposizioni statu- 
tarie, specialmente le più anticbe '). Imperocché fu questa, cioè il gai* 
drigildo, la composizione che più presto delle altre scomparve o mutò 
carattere, essendo l'omicidio, per la sua gravità, uno di que' reati che 
furon prima tratti sotto la piena giurisdizione dello Stato e puniti in 
maniera romana, cioè con morte e confisca. Non di meno, come or si è 
detto, il principio barbarico continua a sostenersi, disponendosi da pa* 
recchi Statuti, come quei di Genova, di Bergamo, di Brescia ed altri 
del secolo XII e del XIII, che i beni del reo debbano, almeno in parte, 
esser dati agli eredi del morto, per risarcimento e sodisfazione *). 
L'altra parte erane presa dalla potestà pubblica; il che formava una 
terza ragione, oltre quella del danno e della condizione delle per* 
sone, che produceva ed aumentava varietà nelle composizioni. In- 
cominciato quest'uso fin dal tempo barbarico, in appresso, col prò* 
gredire dello Stato, si accresce e diffonde, tanto che negli Statuti 
la regola è che alle composizioni non abbia diritto soltanto la 
persona o la famiglia che soffrì il reato, ma che debba parteci- 
parvi il potere pubblico: tutt'al più, la riscossione intera è consen- 
tita agli offesi quando l'interesse privato sia unico o prevalente; 
per esempio, nei fatti di ingiuria '). Il Diritto romano qui certamente 
ha dominato sul pensiero dei giureconsulti e de' legislatori, mante- 
nendo ad una certa categoria di danni la qualità strettamente per- 
sonale o privata, e così lasciando che per convenzione le parti si 
compongano. Pronto, però, è V interesse pubblico a manifestarsi, ap* 
pena toccato. Per esempio, se l'accusatore, pentitosi o prevedendo 
difficile per sé il giudizio, vuol desistere dall'accusa, ed all'accusato 
offre, in compenso dell'offesa recatagli, una composizione in denaro; 
occorre, affinchè questo fatto sia legittimo, l'autorizzazione del giu- 
dice, a cui oramai si era portata la causa: se tal condizione manca, 
la composizione è vietata e punita 4 ). Varia è la proporzione fra la 



l ) Chianciano (1287), o. 229: « Si qua persona interfecerit aliquem hominem 
terrigenam castri Clangiani, potestas teneatnr et possit interfeotorem punire et 
oondemnare in 500 libr. »; Lucca (1308), III, 38: « Si ali quia studiose homicidium 
fecerit.... puniatur in libris 2000 »; Pistoia (1296), III, 4: lib. 4000 per l'omici- 
dio « non ex proposito »; Modena (1327), IV, 13: altri es. in Pertile cit., 206 
e seg. e note; Kohler, 321. 

*) Genova (1143), e. 17, 18; Bergamo (cit.), IX, 8; Brescia (seo. XIII), p. 1584; 
(130); Lucca cit. lib. 300 sulle 2000 di condanna; il terzo in Ferrara (1534), 150, 151. 

3 ) Cf. Pertile, cit., 219 (40). 

4 ) Bonif. de Vitaijn., cit., de poena desistenti*, $ 9; cf. Roberti, Capitola cit., 
p. 368, de componendo. 



LE COMPOSIZIONI 343 

parte che è data all'offeso e quella del fisco. Spesso è pari, non senza 
certamente che v'abbia influito l'egual sistema delle leggi barbariche 1 ). 
Altrettanto può dirsi anche se le parti siano diverse: per esempio, 
i due terzi lasciati alPoffeso mostrano la traccia del sistema carolin- 
gico, per cui un terzo della composizione attribuivasi al fisco *). In 
tal caso, cioè quando le parti non sono eguali, la minore ordinaria- 
mente rappresenta la composizione, ed è perciò quella che spetta 
alla persona offesa 3 ) : . la famiglia, talvolta, non è compensata che 
con i beni mobili dell'offensore 4 ). Nei tempi precedenti avveniva 
l'opposto: l'essersi ora invertite le parti mostra il cammino che ha 
fatto la potestà dello Stato nel sovrapporsi ai vecchi Diritti. Essa 
aveva sempre per sé viva la voce e pronta la mano nel magistrato * T 
il quale non solo preparava i frequenti mutamenti delle leggi, ma 
per mezzo delle sue facoltà arbitrarie poteva, come più volte si è 
osservato, tener conto di tutti gV interessi che in un dato momento 
occorrevano, e principalmente dei politici. Ciò era di uso anche nelle 
composizioni. È vero che gli Statuti, come le leggi barbariche, ne 
avevano in molti casi fissato le somme, mediante lunghe liste, onde 
toglie vasi la possibilità di variarle: ma ciò non di meno restava 
sempre ampia la facoltà del magistrato; sia perchè la cifra legale 
non è che un limite, entro il quale egli può aggirarsi 5 )*, e sia per- 
chè non di raro manca pur questo, e la legge si affida interamente 
all'arbitrio di lui. E non invano, perchè con tal mezzo essa potè 
ricondurre sotto la propria autorità molto di quello che da prima ne 
era sfuggito. 



J ) Bologna (1250), II, 14, 15, 16; Vicenza (1264), I, 147; Ravenna (sec. XIII), 
o. 180; Pistoia (1286), III, 33: « medietas pene sit comunis et alia niedietas sit 
reolamatorio » ; Brescia, cit., 1584 (130); Monza (sec. XIV), 66, 72 ; Modena 
(1327), IV, 19, 14; Carpi (1353), p. 47; Roma (1363), II, 8,115; Montefeltro 
(1387), e. 96; Firenze (1415), III, 124, Padova (1420), V, 15, 1; Vicenza (1425), 
IV, 17, 19; Reggio (1500), III, 39; Bologna (1525), 23, metà alla parte lesa, metà 
divisa fra il Comune e 8. Petronio; Perugia (1526), ni, 15; Orvieto (1581), III, 
13 42, eto. Kohler, 49 e seg.; Perule, 219 (41). 

*) Torino (1360) cit., 710. 

3) Un quarto, Cesena (1588), o. 128; Massa (1592), V, 28; Viterbo, 1251, IV, 
11, eto.; un terzo, Cividale (1320), e. 90; Genova (1498), cap. crina. 6; id. (1556), 
II, 8; Ferrara (1534), 150, 151, etc: cf. Constitut. sic. Ili, 42. 

4 ) Verona (1228), e. 83. 

5 ) Como (1281): Ano a 50 libr.: « prò modo delioti et qualitate personarum ». 
Cf. Consta. Aegid. cit., D, 51: « Pro aliis vero delictis, prò quibus per nostra» 
oonstitutiones poena pecuniaria limitata non esset, oontra onlpabiles fiat con de m- 
natio in ea poena, quae per rectorem provinciae.... babita considcratione loco- 
rum etc., fuerit ordinata ». 



344 BELLA PENA 

L'altro modo col quale si disse che il vecchio sistema delle com- 
posizioni resisteva contro il mutato indirizzo della penalità, non è 
meno certo di quello ora detto, ma è meno visibile, poiché non 
è dato che da elementi secondari o da condizioni accessorie di nuove 
istituzioni. 

Si osservi, per esempio, il guidrigildo. Esso si è già detto che 
fu tra le prime composizioni a sparire o trasformarsi. Tuttavia ri- 
mase una strada indiretta, per la quale la barbarica costumanza po- 
teva essere ancora di qualche pratica efficacia. Le leggi, che aggra- 
vavano la mano sull'omicida, davan pure ad esso la speranza del 
perdono, totale o parziale, mediante la grazia, di cui si dirà come 
sia stato importante l'ufficio sociale in tempo di lotte politiche e di 
governi dispotici. Ma era regola che la concessione della grazia do- 
vesse, fra le altre condizioni, avere anche quella del consenso degli 
offesi : il che era fatto per 1' interesse dell' impedire il riaccendersi 
della vendetta l ). Ora, se gli offesi avessero voluto quella composi- 
zione che più non potevano pretendere come pena propria dell'omi- 
cidio, questa era la occasione dell'averla, facendo del suo pagamento 
la condizione del loro consenso affinchè il reo avesse grazia. Si tor- 
nava a contrattare il prezzo della pace; prezzo che aveva, perciò, 
tutti i caratteri del guidrigildo antico, pattuito volta a volta fra 
gl'interessati, affinchè la faida cessasse. Le leggi supponevano che 
ciò avvenisse, esigendo per la grazia il consenso dell'offeso ; ed avve- 
nuto, se ne costituivano esse stesse garanti, costringendo a restituire 
il prezzo della pace chi, dopo promessa, l'avesse violata *). 

Nò molto diversamente accadeva per le composizioni propriamente 
dette. Come in antico potevasi porre fine a tutte le conseguenze 
del reato, mediante transazione degl'interessati coll'autore di esso; 
così lo Stato più tardi usò fare per sé altrettanto, pattuendo 
col reo una somma di riscatto. Al giudice era data facoltà di 
accettare dall'accusato tal somma e quindi interrompere tutta la 
procedura contro di lui iniziata. Questo accordo si chiamava com- 
posizione, quasi per dimostrazione anche esterna del legame che 



2 ) Torino, cit., 550: « ponatur (h omicida) in banno homicidii, de quo banno 
exire non possit, uisi prius cum domino et heredibus interfecti se oonoordaverit »; 
Verona (1228), o. 84; Bologna (1250), V, 2, 76; Alessandria (1297), II, 36; cf. Per- 
tile, cit., 208 (61). 

8 ) Parma (1255), p. 291: « Et totum illud qnod datum fuit prò pace faoienda 
illi qui ruperit voi de parte sua, totum restituatur illi cui pax rupta fuerit, vel 
heredi eius ». 



LE COMPOSIZIONI 345 

esso aveva con le antiche consuetudini. Ma il legame intimo è 
anche più interessante. Le qualità o condizioni di questa nuova 
composizione corrispondono pienamente a quanto già era stato in 
uso tra i privati. Occorre innanzi tutto che l'accusato cessi dal 
sostenere la propria difesa, come in antico occorreva che l'autore 
del danno abbassasse l'arma, e chiedesse a prezzo la pace dal- 
l'avversario. Si chiede, poi, che il giudice non abbia ancora pro- 
nunciato la sentenza di condanna; nel modo stesso che la famiglia 
o persona offesa non doveva avere eseguito la vendetta, affinchè 
potesse trattarsi la grazia e la pace. E come a questa gli offesi 
venivano anche per proprio interesse, in quanto che si liberavano 
dai pericoli della faida; interesse a far composizione col reo ebbe 
anche lo Stato, si per togliersi dai lunghi procedimenti e dagl'incerti 
esiti dei processi, come per procurare al fisco una nuova via di en- 
trate. Né basta : la faida, come a suo luogo fu detto, dovendo mutarsi 
in semplice composizione, quando nel danno mancava l'elemento 
del dolo; i giureconsulti ora ripetono che il giudice, abbia pur la 
prova del fatto criminoso, deve al reo dare con la composizione una 
via di scampo, quando la debolezza della età, del sesso, della mente, 
della salute possa esserne una ragione di scusa; e viceversa debba 
negarla, quando per la recidiva o per altra circostanza abbia il 
reo stesso dimostrato incapacità di correzione e quindi indegnità 
ad essere benevolmente trattato. Finalmente, come nell'antecedente 
Diritto non si sarebbe potuto trattare la pace se l'offeso non vi avesse 
consentito, cosi rinnovasi ora : il giudice, innanzi che conceda la com- 
posizione, è necessario che si accerti che la parte lesa vi presti il 
proprio consenso, mediante dichiarazione da farsi a lui stesso, o 
mediante atto di transazione, regolarmente stipulato fra gl'interes- 
sati, e per cui ottenere l'accusato poteva bene placare i suscitati 
rancori pagando una somma; ultima e trasfigurata anche questa, ma 
pur riconoscibile discendente della composizione barbarica 1 ). 

Ma appunto per questo, più si viene innanzi col tempo e più si 
fanno numerose e rigide le proibizioni dell'avere riguardo ad interessi 
privati nella punizione de' reati, e segnatamente di quelli di omicidio. 
Già negli Statuti il principio che l'applicazione della pena non debba 
esser guidata che dall'interesse per la giustizia comune chiaramente 
appare, ove e detto che la pace avuta dagli offesi non possa giovare 



*) P. Grillandi, De relaxat. carcerai,, Cap. De poenarum compoHtionibus; cf. 
Ritus M. C. V., oit. p. 436, De compositionibus; lo stesso titolo nelle Pragmat B. 
tfeapol. oit., I, 424. 



346 DELLA PENA 

al reo, in quanto al debito ch'egli ha con la potestà pubblica ')• 
Meglio però quel principio si svolse nelle legislazioni susseguenti, 
sotto i forti principati, penetrando sicuramente nel Diritto penale, 
e divenendo una delle norme fondamentali per l'amministrazione della 
giustizia. 

Così avvenne nello Stato pontificio fin dalla seconda metà del 
secolo XIV, da quando, cioè, ne fu riordinata la Costituzione, scon- 
volta profondamente quando i papi ne avevano lontana la sede. Allo 
stesso cardinale Albornoz, che sottomise i ribelli con le armi, sono 
dovuti i provvedimenti per il regolare esercizio dell'autorità pub- 
blica. In una Costituzione a lui diretta da Innocenzo YI si conferma 
il divieto, che questi avea già fatto, di ogni composizione con i rei 
di omicidio *), che troppo spesso si sottraevano alla pena meritata 
col comprare la pace dagli eredi degli uccisi :i ) : soltanto, per pro- 
posta che l'Albornoz ne aveva fatto, si dà a lui stesso facoltà di 
temperare il rigore delle leggi ammettendo a composizione gli omi- 
cidi, quando così gli paresse necessario per liberare il paese dagli 
avviluppati intralci del precedente disordine 4 ). Era un provvedimento 
temporaneo: e infatti, con un suo decreto l'Albornoz ordina la rigorosa 
osservanza delle anzidette Costituzioni papali; estende il divieto di 
composizione a molti altri reati, eresia, sodomia, rapimento, incendio, 
falsificazione di moneta, sacrilegio, rapina pubblica; nei casi più 
lievi la consente, dandone facoltà al magistrato, a condizione, però, 
non solo che questi nulla faccia per costringervi l'accusato, ma che 
nella legge non sia già stata dichiarata la pena, mediante la deter- 



*) Parma (1227), p. 280: « Si quia interfeoerib aliquem oivem parmensem, 
potestas teneatnr eum bannire; de quo banno exire non possit, nisi prius solverit 
communi 300 libr., otiam si paoem habuerit, non obstante capitulo in quo conti- 
netur quod ilio qui habuerit paoem possit exire de banno non exacta pecunia ». 
Belluno (1525), III, 34 : « Statuimus quod si quis commiBerit homioidinm pensate, 
numquam possit habere paoem ; et si eam habuerit, numquam possit ei in aliquo 
prodesse ». 

*) Constit. Aegid. oit., I, 5. 

3 ) Ivi, I, 6: « in nonnullis terris eoclesiae romanae immediate subiectis 

de consuetudine vel alias observatur quod homicidae, dum tamen oum interfecti 
oonsangnineis pacem haberent et de pace huiusmodi fldem facerent per public» 
iiiRtrumenta, per officiales ipsius ecclesiae ad compositionem pecuniarum admit- 
tebantur.... ». 

4 ) Ivi. E la Glossa aggiunge: « Ex his intolligis quod legatus de latore non 
potest de homicidio componore, et ratio esse potest quia cum de iure communi 
poena mortis homicida puniatur, non potest inferior legem superioris tollere eto. ». 



LE COMPOSIZIONI 347 

orinazione della somma da pagarsi: poiché dinanzi alla legge il giu- 
dice non può avere arbitrio, ma deve fedelmente eseguire 1 ). 

Nell'Italia meridionale la severità fu minore. Già Federico II 
aveva voluto che delle composizioni per ingiurie la terza parte spet- 
tasse all'offeso, così ponendo in evidenza la distinzione che tra reati 
pubblici e privati si aveva nel diritto romano: secondo questo, infatti, 
i commentatori osservano che l'ingiuriato avrebbe avuto una sodisfa- 
rione anche maggiore *). In appresso non si guardò più a qualità di 
reato. Un Capitolo di Boberto autorizza i magistrati a far compo- 
sizioni, ogni volta che le condizioni del reo lo richiedano per mo- 
tivi di equità 8 ). I Eiti della magna Curia stabiliscono le formalità 
necessarie per venire legittimamente a composizione col reo, solo 
dichiarando esclusi da questo beneficio i reati di eresia e di lesa 
maestà 4 ). Eestrinsero alquanto tale facilità le Prammatiche po- 
steriori. Il numero dei reati esclusi da composizione si aumenta; 
furono quelli di bestemmia, falso, favoreggiamento dei banditi, so- 
domia 5 ), ed in generale quanti erano colpiti da pene corporali, fos- 
sero capitali od altrimenti afflittive : sarebbe stato necessario un regio 
indulto per ammettere in tal caso a composizione il reo 6 ). Il quale, 
perciò, cercava sfuggire a questa severità per un'altra via, cioè, 
proponendo al giudice una transazione, prima che questi si fosse 
accertato della sua reità: egli non era reo ancora; ai rei, non quindi 
a lui, era vietata la composizione; e in tal modo tutte le cause pe- 
nali potevano commutarsi, e la pena, qualunque fosse stata, ridursi 
a prezzo. Fu richiamata su di ciò l'attenzione del Sovrano, ed anche 
questa via per eludere la legge fu chiusa 7 ). 

Non altrimenti avveniva negli altri Stati d'Italia. In Piemonte per 
i Decreti criminali di Amedeo Vili, confermati da Emanuele Filiberto, 
che, nel 1559, dichiarava abolite tutte le disposizioni degli Statuti 
che se ne fossero allontanate; la composizione non fu consentita che 
in casi lievi, ove il danno privato era il prevalente, se non unico, 
elemento del reato 8 ). Così disponevasi a Venezia, a Milano, ed 
altrove. Fra le varie disposizioni locali una energica spinta di uni- 



l ) Ivi, II, 51. 

*) Conato. Sic., Ili, 42. 

3 ) Roberti Capitul. cit., De componendo, p. 368. 

4 ) Bitus M. C. V. cit., De compositionibus, p. 436. 

5 ) Pragm. cit. 26 agosto 1560, I, 425; 351; II, 526; IV, 55. 

6 ) Ivi, 1481, III, 94. 

7 ) Ivi, I, 424. 

*) Cf. Duboix, cit., VI, 501. 



348 DELLA PENA 

Reazione fu data dalla Carolina, confermando e diffondendo il prin- 
cipio che le pene non debbano servire, siano pecuniarie o corpo- 
rali, se non agl'interessi pubblici, de' quali lo Stato è custode 
e rappresentante ! ). Le tracce dell'interesse privato andavano af- 
fievolendosi, fino a scomparire del tutto dalla giustizia penale: 
non tanto, però, né così rapidamente che alcuna conseguenza, quasi 
per adattamento nel passaggio da un sistema ad un altro, non 
debba ancora riconoscerne. Se la famiglia o la persona privata 
non ha più il lucro della composizione nella maggior parte de' casi 
criminali, dall'altra parte può dirsi che lo Stato non abbia ancora 
la franchezza di trarlo tutto a sé : v'è un periodo intermedio, durante 
il quale, fra la mano antica, che più non si stende a riscuotere, e la 
nuova che ancora non l'osa pienamente, il frutto delle composizioni 
è devoluto, almeno in parte, a vantaggio di opere di beneficenza. 
Gli esempi sono frequenti, tanto più che né il diritto romano né 
quello della Chiesa vi sono restati estranei. Nelle Prammatiche na- 
poletane era prescritto che con tali somme si provvedesse ai ricoveri 
degl'infermi e dei poveri *); alle pie fondazioni erano gli stessi pro- 
venti assegnati in Roma e in Piemonte, almeno per una certa somma e 
per certi reati 3 ); in Toscana le composizioni per le contravvenzioni 
alle leggi di marina erano volte ad aumento della Cassa pel riscatto 
degli schiavi 4 ), e cosi dicasi ancora. Ma tutto questo non era se 
non ricordo oramai di cose che ogni dì più si facevano lontane : l'in- 
teresse privato viene sempre più messo fuori dal campo penale, per 
finir solo in quello del risarcimento civile. Sul resto impera lo Stato, 
e non altro che forme od atti del poter suo sono le pene che cadono 
sui rei, siano di carattere patrimoniale, siano corporali od altre. 



*) Art. 105, 107. 

*) Pragmat., cit., 24 dee. 1644, IV 290; 30 aprile 1655, III, 25. 

3 ) Cf. Pio, IV, 1560, Bullar., VII, 29; Carlo Em. I, 1586; C. Em. II, 1662, 
in Duboin, cit., VI, 8, 88. 

4 ) Cantini, cit., XXVI, 92. 



• 
LE PENE PATRIMONIALI 349 



TITOLO IL 
Specie della pena 



Cap. L 
Le pene patrimoniali 



§ 1. — Le multe. 

Fin da tempo antico, una parte delle composizioni, a cui aveva 
diritto la persona o la famiglia danneggiata dal reato, era, in più 
casi, riscossa dal pubblico 1 ). 

Varie potevano esserne le ragioni, quantunque dipendenti tutte, 
come da causa od origine comune, dal concetto della potestà sovrana, 
quale che potesse questa allora apparire. Gli avversari che volevano 
pacificarsi mediante la composizione, spesso chiedevano l'intervento 
del magistrato; sia che facesse questi da arbitro, ove essi non giun- 
gevano ad accordarsi, sia che potesse suggerir loro le norme del Di- 
ritto, di cui doveva avere esperienza, sia che desse garanzia di 
stabilità alla pace, ponendovi il suggello della sua autorità. Questo 
intervento chiedeva compenso ; e tal compenso era naturale che fosse 
una parte di quella somma il cui pagamento era il risultato dell'opera 
comune. Ciò doveva accadere nei tempi più antichi. Ma frattanto, 
ed in sempre crescente misura, veniva nei reati, un dopo Paltro, a 
scorgersi anche l'elemento pubblico, prima subordinato, e quasi in- 
volto in quello privato, poi a suo fianco, prevalente in ultimo. La 
persona lesa non aveva diritto di chiedere risarcimento per quegli 
effetti del reato che toccavano gl'interessi pubblici o comuni : difender 
questi era ufficio dello Stato, il quale lo esercitava prendendo per 
sé una parte della pena a cui il reo veniva condannato. Tutto un 
lungo svolgimento storico in ciò si dimostra: partendo dal fatto più 
semplice o materiale, da quello, cioè, della offesa direttamente por- 
tata alla persona del Principe o di chi lo rappresenta, si va grado 
a grado sino al fatto più complesso ed astratto, quale è che in ogni 
reato sia chiamato il potere pubblico ad intervenire, perchè sempre 



*) Tacito, Germ., 12 : « Pars mulotae regi vel civitati, pars ipsi qui vindioatur 
aut propinqui» eins exsolvitur ». 



350 DELLA PENA 

vi si ritrova la lesione di un pubblico interesse, col prodursene, se 
non altro, il turbamento della tranquillità comune e l'indebolimento 
della fiducia verso la legge. 

Dopo la occupazione delle terre latine, si videro questi concetti 
« questi effetti rapidamente svilupparsi e propagarsi nelle leggi bar- 
bariche. Il diritto romano vi contribuì. Per esempio, a dare allo Stato 
una parte della composizione, affinchè prendesse questa la sicurezza 
della esecuzione dall'interesse congiuntovi della pubblica potestà, potè 
contribuire l'uso, Un dal tempo imperiale e poi a lungo praticato nei 
secoli seguenti, che le pene convenzionali, poste a garanzia delle obbli- 
gazioni, fossero avvalorate col renderne partecipe il fisco (cum socio 
fisco). Essendo a favore di questo ceduta una parte del loro pagamento, 
il creditore poteva contro il debitore, che rifiutasse l'osservanza della 
propria promessa, usare i mezzi di costringimento che il fisco aveva 
come suo privilegio : imperocché, contrattata la pace, del reato non 
rimaneva se non una obbligazione, nella quale il danneggiato era credi- 
tore, e debitore costituivasi il reo. Maggiore fu l'azione del Diritto 
romano sull'altro fatto che diede allo Stato la partecipazione da prima 
nella punizione dei reati e poi la prevalenza assoluta ; il fatto, cioè, 
del rendersi ufficio essenziale del Potere pubblico o politico la tutela 
della giustizia, personificata nella legge, contro qualsiasiasi sua vio- 
lazione. È vero che per tal via si sarebbe giunti alle pene fisiche, 
piuttosto che alle patrimoniali; ma a trattenere alquanto la legis- 
lazione medievale su questa via due ragioni si univano: da un lato 
la tradizione antichissima, che non si poteva d'un tratto annullare e 
nemmeno contrastare, e dall'altro la esortazione della Chiesa, aborrente 
dalle pene di sangue, e particolarmente da quella della morte, con- 
traria al detto evangelico che il peccatore deve vivere per conver- 
tirsi, essendo la sua conversione lo scopo principale a cui la pena 
ha da intendere. Xel Diritto longobardo si trovano, scegliendole, le 
applicazioni di tutti questi concetti qui espressi. Quando Eotari, con- 
dannando a grave multa l'uccisore della propria moglie, ne assegna 
la metà all'erario, dichiara che ciò è fatto affinchè il magistrato 
-costringa all'adempimento della legge, e non permetta che il reato 
resti impunito *). Ciò sarebbe dannoso al pubblico interesse, e perciò, 
se mancano coloro che dovrebbero aver cura che la colpa sia emen- 
data, subentra, fosse cosa pur privata, lo Stato e punisce; sia per 



') Rot., 200: « Medietatem regi, ita ut per aotorem regia distringatur et poena 
«uprasoripta conponatur ». 



LE PENE PATRIMONIALI 351 

la protezione che esso deve a quanti gli appartengono, sia per quella 
che in particolare concede a chi di ogni altra è sfornito, sia ancora 
perchè, se altrimenti si facesse, rimarrebbe senza pena il colpevole 1 ). 
A ciò si aggiunge la necessità del punire le offese allo Stato. Se 
dinanzi ai giudici è portata un'accusa, che può avere per conse- 
guenza la pena capitale per il reo, ma che poi si dimostra calunniosa, 
offeso non è soltanto l'accusato, che fu posto in così grave pericolo, 
ma anche l'autorità, cui si volle fare inganno: l'uno e l'altra perciò 
prendono parte alla pena, cioè si dividono la somma che il calun- 
niatore è condannato a pagare, e che in tal caso è formata dal gui- 
drigildo di lui *). Quando manca l' interesse individuale, la multa 
appartiene tutta al fisco: volendo Liutprando sradicare dal mózzo 
del suo popolo gli avanzi del paganesimo, condannò i contravventori 
degli ordini suoi a pagare la metà del loro guidrigildo, e nessuno, 
tranne il re, fu chiamato ad aver parte nella riscossione 3 ). E in 
ultimo sono frequenti gli esempi che pur nei reati che non danneg- 
giano che interessi particolari, lo Stato è tratto a porre una multa, 
ed a parteciparvi, non per altro che per la difesa di cui esso è de- 
bitore alla giustizia ed alla pace comune. 

Questa pena, di carattere essenzialmente pubblico, talvolta si ag- 
giunge all'altra che serve di compenso alla parte offesa, ma in modo 
che ne appaia distinta, come ne è distinto il titolo {prò culpa) 4 ) ; più 
spesso, e specialmente in antico, ne rappresenta una quota, varia- 
bile secondo i casi. 

Ordinariamente tal quota era per i Longobardi la metà: gli 
esempi ne sono assai frequenti, per ogni specie di reato, dalle com- 
posizioni di 1200 e di 900 soldi fino alle inferiori di soldi 20 e 12 5 ). 
Per i Franchi, invece, la parte dovuta al fisco era il terzo della 
intera composizione. Quest'uso ebbe applicazione anche in Italia, con 
i Capitolari 6 ); e con l'uso qui venne anche la parola con la quale 
questa multa indicavasi. Fredo (fredu8,fredum,fredo) essa dicevasi 7 ); 



l ) Liutpr., 30, 100, 119, eto.; Arechi, 12. 

*) Rot., 9: of. Liutpr., 63. Altri ee. Rot., 279; Liutpr., 51. 

3 ) Liutpr., 84: cf. ivi, 30, 100. 

<) Rot., 40, 267, 374, 376. 

5 ) Ivi, 13, 18, 19, 25, 186, 191, 200, 249, 259, 386; Liutpr., 93, 129, eto.; 
Astolfo, 15. 

•) Capitul, leg. add., 803; Boret., I, 114, o. 7. 

7 ) Cf. Gr. Turon., De virtut. S, Mart., IV, 26: « oompositionem fisco debitam, 
quitm illi fretum vooant ». 



352 DELLA PENA 

e tal parola ha relazione con la idea e col fatto della pace {friedc) 
che il reato offende, e può letteralmente interpretarsi quanto prezzo 
della pace medesima {friedensgeld 9 denarium pacis). In ciò è la ra- 
dice del diritto che ha lo Stato di partecipare alla riscossione 
della pena; si tratti della pace privata, tra famiglie o individui, o 
sia quella pubblica o comune, che forma condizione pel vivere so- 
ciale. In quanto a quella, il fredo può rappresentare il prezzo del- 
l'opera prestata a toglier via le tracce del reato, ristabilendo la 
concordia ove erasi per esso infranta : per la seconda è compenso o 
sodisfazione per la offesa che nel turbamento, prodotto dal reato, 
della pubblica tranquillità riceve lo Stato, che ne ha la custodia. 
Neli'un caso e nell'altro v'è la relazione tra il fredo, che è multa 
pubblica, e la composizione, cne è di privato interesse: nel primo 
cosi chiede la ragione stessa dei fatti; nel secondo è effetto dei si' 
stemi tradizionali, e quindi è possibile che, questi abbandonandosi, 
anche la unione, che se ne produceva, si disciolga. 

Innanzi che a ciò si venga, tale unione o relazione dimostra 
già nel fatto che il fredo non ha quantità determinata, ma consiste 
in una quota della composizione, variabile secondo i casi. Quindi il 
pagamento ne era fatto da colui che riscuoteva tutta la somma, te* 
nendone per sé due terzi, e l'altro cedendo allo Stato. Per la stessa 
ragione non si può pretendere che il fredo venga pagato, se priiha 
le persone interessate non abbiano concordato la composizione, di 
cui è conseguenza e parte l ). A ciò corrisponde anche quella dispo- 
sizione che Carlomagno fece aggiungere alle leggi dei vari suoi 
popoli, per la quale il fredo doveva essere pagato con la stessa 
specie di moneta che ognuno usava per pagare la composizione *). 
È proprio la pars mulctae, come esattamente aveva detto già Tacito. 
In conseguenza, quando il reato non avesse avuto termine con una 
multa, nulla avrebbe avuto da riscuotere lo Stato, se non fosse 
allora venuta innanzi la seconda delle ragioni anzidette. Messosi 
sulla via di far sempre meglio valere la propria autorità pel 
mantenimento della pace e della giustizia comune, non indietreg- 
giò più lo Stato; anzi, venne a non far più dipendere dall'altrui 
volontà il proprio intervento nella repressione dei reati e la sua 
partecipazione a riscuotere le multe. In quanto al primo scopo, l'o- 



l ) Lex Ripuar., tit. LXXXIX, 91, passato nei Capitolari: cf. Pertz, Leg., 1, 
86, e. 24. 

*) Capii, legib. addii., 803, Boret., ivi, e. 9. 



LE PENE PATRIMONIALI 353 

pera di pacificazione o di assistenza, che già doveva essere richiesta 
da chi vi aveva interesse, si fece in sempre crescente numero di 
casi spontanea da parte dello Stato, in modo che non fosse neces- 
sario chiederla né lecito rifiutarla, e divenisse un elemento di legit- 
timità nelle convenzioni di pace. A riguardo poi della partecipazione 
nella riscossione, gradatamente si sciolse il legame che il fredo 
aveva con il pagamento che facevasi alla parte lesa; in quanto che fu 
sostituita una somma certa a quella variabile caso per caso, quale 
essa era finche non fu che una quota della composizione, da cui 
perciò rimaneva dipendente. Gli esempi se ne hanno già, come si è 
detto, nell'Editto longobardo; ma crescono col venirsi all'età caroli n- 
gica e questa durante. Se in un grande numero di casi la fa- 
miglia conserva ancora per sé integralmente il diritto di riscuotere 
le composizioni, se in molti altri casi la parte che ne prende lo 
Stato è la minore, si van facendo pur numerosi quelli in cui tal 
parte si eleva, o in cui lo Stato si assicura che non rimarrà inso- 
disfatto, sia imponendo l'intervento del giudice e sia fissando la 
quantità della multa che chiede per sé. Ciò da prima accade quando 
il reato si compie in tali condizioni da recare, oltre al danno privato, 
una offesa a determinati interessi di Stato: chi fa risse e ferimenti 
alla presenza del re, il ladro che per rubare scavalca le mura della 
città, la qualità di pubblico ufficiale rivestita da chi fu vittima di 
assassinio, la trasgressione dei doveri del proprio ufficio da parte 
di chi si rese colpevole, tutte queste circostanze fanno sì che il reato 
quasi si raddoppi ; e mentre per l'uno, che è d'indole privata, rimane 
fissata la punizione ordinaria, per l'altro, di carattere pubblico, si 
impone una multa, che si deve pagare, qualunque sia la quantità e 
la sorte della composizione '). Questo distacco si fa più sicuro ed 
evidente nelle leggi carolingiche, ove, se si continua a determinare 
il fredo nella terza parte del pagamento privato, questa relazione, 
che sta ancora ad attestare la origine di tal diritto dello Stato, 
è più esteriore oramai e materiale che intrinseca e necessaria. Fuori 
di essa, il fredo mostra la sua natura di pena che dipende per 
ragione pubblica soltanto dallo Stato. In un Capitolare di Lodo- 
vico il Pio, trattandosi del rapimento di donna libera, è detto che, 
se il tutore non fa valere i suoi diritti, e non costringe il rapitore 
a pagare la composizione, non per questo lo Stato ne perde la 
porzione propria, né soffre impedimento nel riscuoterla: il conte, 



4 ) Rot., 37, 38, 244, 266, 374 eto. 
Pepsina, Dir. pen. — Voi. II. — 23. 



354 DELLA PENA 

o magistrato della provincia, è di ciò incaricato, dovendo egli, 
con i mezzi che il suo ufficio gli consente, far pagare al colpe- 
vole il fredo 1 ). Il quale, così reso indipendente dalla composizione, 
e imposto dallo Stato anche quando mancano quelle circostanze di 
fatto che nella sua origine lo avevano accompagnato, muta eviden- 
temente la sua intrinseca qualità; e quindi, per tale sua trasforma- 
zione, va ad unirsi e confondersi con un altro diritto, che per simile 
motivo apparteneva allo Stato, e che è noto nell'antico linguaggio 
giuridico col nome di bando (bannua, bannum). 

La radice di questa parola si ritiene simile a quella di fari e 
fama dei Latini. Infatti, nei documenti e nelle leggi del tempo essa 
viene letteralmente tradotta con verbum o sermo regis; e in quanto 
al suo significato, essa non vale se non quanto pronunziare solenne- 
mente ciò che deve essere noto ed osservato: è un comando, un 
decreto, a cui si aggiunge, per garantirne la osservanza, la notizia 
della pena nella quale il trasgressore cade. 

L'origine del bando appartiene alle antichità germaniche. Quando 
i Barbari ne portano la conoscenza e l'uso in Italia, esso è già non 
altro che un diritto che il re esercita come attributo della sua so- 
vrana autorità. Parallelamente allo sviluppo di questa crebbe il di- 
ritto di bando, se ne determinarono i caratteri, se ne sperimentò 
la efficacia. Da prima dovette essere militare. Nell'esercito, e per 
la guerra fu da prima il re investito di un potere di comando, 
che non poteva essere sottoposto alle formalità richieste per la crea- 
zione della legge e per l'amministrazione della giustizia comune; per- 
chè, se anch'esso doveva essere conforme alla giustizia ed alla legge, 
in pari tempo doveva avere in sé stesso, come la ragione della sua 
utilità, così il modo di rapida e sicura esecuzione. Formatasi poi, a 
fianco dei tribunali popolari, una giurisdizione propria del re, il 
bando fu ciò che meglio poteva garantirne la efficacia. Così prese, 
né mai più in appresso perdette, il suo carattere propriamente giudi- 
ziario, pei quale esso divenne nelle mani del magistrato un mezzo 
valido per costringere il reo a sottomettersi alla sua autorità. Nella 
competenza regia passarono a mano a mano altri uffici, ammini- 
strativi, di polizia, di difesa della religione: e il bando vi si associò 
sempre, su tali materie il re emanando i suoi ordini, e questi avva- 
lorando con la minaccia di una multa per chi non li osservasse. Ciò 
trovasi frequentemente detto con espresse parole. Garlomagno di- 



l ) Boret., I, 282, e. 9. 



i 



LE PENE PATRIMONIALI 355 

chiara ohe cade sotto la pena del bando chi disobbedisce ai suoi 
decreti *): Pipino ripete che il bando gli si deve pagare da chi 
non si astiene da ciò di cui egli ha fatto divieto ') : Lotario torna 
a dire che saranno colpiti dal bando coloro che avranno in dispregio 
gli ordini sovrani 3 ). 

Da tutto ciò chiaramente si raccoglie che, se il bando servì 
come potente strumento per rafforzare ed estendere la potestà del 
sovrano, fu pure un mezzo od una ragione per nuovo sviluppo del 
Diritto penale. Non pochi fatti che le vecchie leggi popolari non 
avevano punito, vennero tratti nella cerchia dei reati per l'applica- 
zione ad essi del bando. Eminentemente pubblico è quindi il suo 
carattere ; tanto se ' si considera nel suo originario aspetto di comando 
che viene dalla potestà sovrana, quanto se si guarda nelle sue rela- 
zioni col sistema penale, cioè quale multa inflitta ai contravventori 
degli ordini regi. 

Tale essendo il bando, esso è compagno, sia come prodotto e 
sia come ausiliare, del progressivo formarsi della monarchia. Perciò, 
i segni più sicuri ed antichi, quantunque ne manchi ancora il nome, 
si scorgono ovunque la potestà del Sovrano potè meglio e più spesso 
valere. 

Nelle prime leggi di Botari la idea del bando appare quando si 
tratta d'interessi militari. Chi non risponde alla chiamata alle armi, 
chi nell'esercito non obbedisce al suo superiore, se questi non fa 
giustizia al soldato che gliela chiede, paga ciascuno una multa 
al re, di cui non ha eseguito il comando, se pure la disobbedienza 
non sconta con la perdita della vita 4 ). Altri esempi si trovano in 
appresso, e non più soltanto di carattere militare. Il tempo, però, 
della diffusione ed efficacia massima del bando fu quello della 
dominazione carolingica; e che non potesse altrimenti accadere fa- 
cilmente s'intende, se si pensa che allora la monarchia venne molto 
in credito, e che le regie costituzioni formarono tal fonte di Diritto 
che non fu maggiore quella delle leggi popolari. Nei Capitolari, 
infatti, è posto quanto più interessa l'uso del bando. La parola 



*) Boret., I, 255, e. 2: « prò contemptu singulorum oapitulorum quae per 
nostrae regiae auctoritatis bannum promulgavimu